FAMÍLIA HOMOAFETIVA: JUDICIALIZAÇÃO “VERSUS” OMISSÃO LEGISLATIVA
Carmen Ferreira Saraiva
Sumário: Introdução. 1. Homossexualidade em Foco. 2. Família Homoafetiva. 3. Necessidade de Adequação Legislativa. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
Introdução
O tema abordado neste artigo cinge-se ao tratamento jurídico da identidade de gênero sob o prisma da liberdade de orientação sexual consubstanciado na dignidade da pessoa humana e no tratamento isonômico no que se refere à família homoafetiva.
O escopo que se procura alcançar é a verificação da efetividade desses direitos com base no reconhecimento normativo, a fim de que sejam adotados como paradigmas aos direcionamentos das condutas. A abordagem desse assunto privilegia a análise dos avanços sociais a respeito da matéria, tendo sido realizada por meio de averiguação teórica pelo método da pesquisa dogmática do conhecimento com base na análise jurisprudencial e de uma possível omissão legislativa.
No que se refere à homossexualidade em foco, examina-se a orientação sexual como comportamento humano à luz do posicionamento atual dos organismos internacionais de saúde comparativamente à normatividade brasileira a respeito da matéria.
Atinente à família homoafetiva, indaga-se acerca dos efeitos da judicialização e regulamentação da união civil entre pessoas do mesmo sexo que promovam a ordem inclusiva.
Relativamente à necessidade de adequação legislativa, averigua-se se há processo legislativo finalizado de harmonização do ordenamento jurídico.
Homossexualidade em Foco
Dignidade é o elemento de referência para a exegese normativa. Immanuel Kant[1] define esse instituto sob o aspecto da autodeterminação ética do indivíduo, que está alicerçada na autonomia da vontade de agir como elemento que tem um fim em si mesmo.
O supraprincípio da dignidade da pessoa humana tutela bens primordiais: entre outros, a vida, a liberdade, a dignidade, a honra, a moral, a segurança e a intimidade. Esses valores são alçados a direitos fundamentais positivados nas normas constitucionais e nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, recepcionados no ordenamento jurídico pátrio como atos supralegais. Especificamente, no caso da teoria denominada “bloco de constitucionalidade”, que abrange as normas esparsas, os tratados internacionais sobre a prevalência dos direitos humanos podem ser equivalentes às emendas constitucionais, desde que aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
Todos esses direitos estão resguardados como cláusulas pétreas protegidas contra emenda constitucional tendente a aboli-los, concretizando um dos objetivos fundamentais da construção de uma sociedade livre, justa e solidária[2] (MORAES, 2019, pp. 4292-4361).
Eles têm como expoente a Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1948, que prevê em seu art. 1º: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”[3]. Por seu turno, na Convenção Americana de Direitos Humanos, o art. 5º determina que “Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral”[4].
Assim, esse atributo humano vem sendo erigido a um valor social supremo protegido por lei e traduzido na comunhão da vida do indivíduo no contexto social e na humanização das relações interpessoais.
Pode-se afirmar que a discriminação é veementemente repelida e o crime de racismo, na presente conjuntura estrutural, é considerado inafiançável e imprescritível[5], e por esta razão são apenados “os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”[6]. Tem relevância explicitar que os estigmas podem caracterizar ilícitos penais, bem como as condutas omissivas ou comissivas com densidade de intolerância antiética e imoral e as concepções que atentem contra os princípios nos quais a sociedade humana é baseada devem desencadear ação estatal de repulsa[7].
A Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial vem “promover e encorajar o respeito universal e observância dos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem discriminação de raça, sexo, idioma ou religião”[8].
Nessa esteira, a garantia constitucional do mínimo existencial vem limitar cláusula da reserva do possível no ordenamento positivo e encampa as prerrogativas protegidas nos preceitos constitucionais de adequação a uma existência digna ao indivíduo e efetivo acesso às prestações positivas do Estado. Assim há a concretude do exercício dos direitos sociais básicos, como alimentação, saúde, educação, moradia e segurança[9].
A sexualidade humana propriamente dita decorre de comportamento humano que sempre existiu em todas as culturas. Embora venha sendo amplamente estudada, entre outras áreas, pela antropologia, psicologia, sociologia e medicina, da sua natureza e das causas dessa condição se originam várias teorias que, por sua complexidade e variedade, dão a entender que o tema demanda aquisição de conhecimento para ser compreendido em toda a sua amplitude. A sua definição abrange um conjunto de comportamentos atinentes ao desejo sexual direcionados principalmente, no aspecto psicológico do indivíduo, para a manutenção de vínculos sociais. A sexualidade está associada estreitamente com o comportamento, sendo que cada cultura regula os costumes, a ética, a moral e a legislação a ela pertinentes (LÓPEZ & FUERTES, 1999, p. 8).
Historicamente, recuando a tempos remotos, o tema era tratado de forma peculiar, pois entre o afeto e a prática sexual não havia elementos distintivos. A partir da assimilação do seu aspecto procriador na cultura judaico-cristã, o ato homossexual passou a apresentar novas feições no sentido de “pecado”[10].
Conforme estudos da Organização Mundial da Saúde (OMS), pode-se entender a sexualidade em suas diversas dimensões como um aspecto fundamental do ser humano ao longo de sua vida que compreende orientação sexual, identidade, sexo biológico, saúde, reprodução e intimidade. Ela é percebida como originária de experiências, crenças, desejos, valores, relações interpessoais e pensamentos. A extensão de seus significados é contornada também pelo sistema de família, pela organização econômico-social, pelas formas de regulação moral informal e formal, pelo contexto político e pelo determinante histórico[11].
Para compreender a temática, a Associação Mundial de Sexologia, em revista à Declaração dos Direitos Sexuais[12], determina que estes estão incluídos no âmbito dos direitos humanos e que a sexualidade é um aspecto central da personalidade do ser humano presente ao longo de sua vida e engloba, entre outros aspectos, o gênero, a orientação sexual, a intimidade e a reprodução. É influenciada pela interação de vários fatores, tais como os biológicos, psicológicos, sociais, econômicos, políticos, culturais, legais, históricos, religiosos e espirituais.
A saúde nessa área resulta do bem-estar físico, emocional, mental e social e se relaciona com o enfoque positivo e respeitoso da sexualidade. Necessários são a proteção e o cumprimento dos direitos da igualdade e não discriminação, da vida, liberdade e segurança pessoal, da autonomia e integridade física e mental, da vida livre de tortura, penas cruéis, desumanas ou degradantes. Isso abrange a vida livre de todas as formas de violência e coerção, a privacidade, a saúde plena, a fruição dos avanços científicos e dos benefícios que deles resultem, a informação, a educação integral, a contração de matrimônio e outras formas similares de relacionamentos baseados na equidade e livre consentimento, a decisão de ter filhos, a liberdade de pensamento, opinião e expressão, a liberdade de associação e reuniões pacíficas, a participação na vida pública e política e o acesso a justiça, resposta e indenização.
Em 17 de maio celebra-se o “Dia Internacional de Enfrentamento à Homofobia e Transfobia”, em referência à data em que a homossexualidade “per se” foi retirada da Classificação Internacional de Doenças (CID-10), conforme Resolução “WHA43.24” da OMS exarada em 17 de maio de 1990, que entrou em vigor a partir de 1º/01/1993 [13].
Protegendo a dignidade da pessoa humana, o Supremo Tribunal Federal (STF) enquadrou a homofobia e transfobia como crimes de preconceito ou raça, seja qual for a forma de manifestação[14].
Todas essas circunstâncias privilegiam os direitos humanos como condição do Estado Democrático de Direito no aspecto da inclusão social das minorias como avanço social no plano de costumes, revelando sua natureza “pro societate”. O parâmetro da interpretação das normas constitucionais baseia-se no princípio da divisão funcional do poder estatal, que é uno, por não se esfacelar sua essência, e indecomponível, haja vista não segregar seu conteúdo nem cindir sua forma (CARVALHO, 2011, pp. 1117-1122).
Dado o vazio legal ou anomia[15], o Poder Judiciário tem sido provocado a se pronunciar sobre o reconhecimento jurídico da família homoafetiva e do nome social. Nesse contexto, o ativismo judicial se sobressai como mecanismo utilizado para dar efetividade à prestação jurisdicional no exame, à luz dos princípios fundamentais, de um fato social relevante. Verifica-se um movimento tipicamente iluminista de transformação da realidade a partir desta postura proativa que responde aos anseios sociais relevantes decorrentes da evolução cultural[16].
Família Homoafetiva
A família, como base da sociedade, tem proteção do Estado. Classicamente, esse instituto pode ser conceituado em duas acepções. Em sentido amplo, pode ser considerado como o “conjunto de pessoas ligadas pelos laços do parentesco com descendência comum”. Em sentido estrito, “abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o homem e a mulher em união estável” (MORAES, 2019, pp. 30409-30416).
Amoldando-se à dignidade do indivíduo, a família deve, em conjunto com a sociedade e o Estado, assegurar com prioridade à criança, ao adolescente e ao jovem o direito ao respeito, à cultura, à liberdade, à saúde, à vida, à alimentação, ao lazer, à educação e à profissionalização e à convivência no seio da família e na sociedade, devendo protegê-los de toda forma de crueldade, negligência, violência, exploração, opressão e discriminação[17]. Há liberdade na decisão do casal de realizar um planejamento familiar pautado na paternidade responsável.
Essa instituição tem proteção especial nas normas constitucionais por ser uma das vertentes da humanização das relações sociais e o alicerce social do qual emergem padrões éticos e morais. O Estado lhe deve assistência, coibindo a violência nas relações entre os indivíduos que a integram. A concretude dos direitos fundamentais, inclusive no aspecto do direito à intimidade, aplica-se a essa instituição que forma vínculo de tricotomia com a sociedade e o Estado, dada sua natureza privada de constituição voluntária entre pessoas.
O casamento é civil e sua celebração é gratuita, sendo que o religioso tem efeito civil. Reconhece-se como entidade familiar a comunidade de qualquer um dos pais com seus dependentes descendentes e a união estável, estando facilitada a sua conversão em casamento entre homem e mulher, cujos direitos e deveres devem ser exercidos de maneira igual atinente à sociedade conjugal[18].
Em harmonia com as normas constitucionais, o Código Civil determina que no casamento haja entre os cônjuges igualdade de direitos e deveres na comunhão de vida plena, sendo vedada a intromissão de qualquer pessoa. A união estável entre o homem e a mulher é reconhecida como entidade familiar no caso de ser “configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”, inclusive nas causas suspensivas e na hipótese de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente, exceto se ocorrerem os impedimentos. Esses institutos estão amparados pelas regulamentações previdenciárias e sucessórias[19] [20].
Adotando-se uma perspectiva de equidade das relações sociais, a formação da família homoafetiva é legítima no contexto do sobrepujamento da discriminação e do preconceito, mesmo porque as normas constitucionais são silentes a respeito do tratamento legal da orientação sexual. A igualdade e a liberdade, como primados do princípio da dignidade da pessoa humana, manifestam-se pelo seu reconhecimento jurídico.
A noção constitucional de instituição familiar é polissêmica e ampla, existindo a despeito do casamento ou da união estável, sendo considerada como tal aquela formada por homem e mulher com ou sem filhos, aquela que tenha, pelo menos, um membro e um descendente, aquela que tenha filhos de outro casamento de um ou dos dois membros e ainda adotados, bem como pessoas do mesmo sexo que tenham essa finalidade em comum (BULLOS, 2002. p. 1283).
Esse movimento justifica-se pelo fato de a sociedade brasileira privilegiar o direito à livre orientação sexual, como expressão dos direitos fundamentais individuais e coletivos, haja vista que a heterossexualidade não é a forma única de expressão da sexualidade humana. Fundamentada no direito natural à felicidade do indivíduo em todas as civilizações, tem relevância a existência de norma permissiva de reconhecimento das uniões estáveis de modo a reduzir o constrangimento decorrente de revelar publicamente a natureza destas, possibilitando a reparação de notórias injustiças que permeiam as relações homoafetivas. A parceria de forma legalizada faz emergir o sentimento de integração na coletividade, gerando segurança jurídica no contexto de construção de uma sociedade livre e solidária e desmotivando a violência e o preconceito homofóbicos.
Por seu turno, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) firmou o entendimento de que o escopo da norma eleitoral é afastar a perpetuação de oligarquias no poder, e desse modo cassou a candidatura à prefeita por parte da companheira que tinha uma relação estável homossexual com a ocupante do cargo[21].
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a relação homoafetiva para fins patrimoniais, tendo sido reconhecida a presunção do esforço comum para abarcá-la como regular nas “relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais”[22].
Com fundamento de validade no princípio da isonomia, justifica-se o reconhecimento das uniões homoafetivas como uma espécie de entidade familiar. Adotando-se a equidade no empenho pela busca da justiça social, é razoável aceitar a união afetiva homossexual como modalidade de entidade familiar ante os fins sociais e as exigências do bem comum[23].
No exercício da sua função contramajoritária protetiva o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, com eficácia “erga omnes”, a figura da companheira homossexual no âmbito previdenciário com base na impossibilidade de fazer distinção em razão da opção sexual, oportunidade em que admitiu a sua condição de dependência no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)[24].
Em controle concentrado vinculante, o STF novamente se posicionou no sentido de que se considera família a união estável homoafetiva para todos os efeitos legais, dando uma “interpretação não reducionista” dessa instituição, que “também se forma por vias distintas do casamento civil”. Pacificou-se o avanço no plano dos costumes que caminha “na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural”, uma vez que a norma constitucional “não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo”. Afastou-se qualquer “significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família”, pois “é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”[25] [26].
Em sede do sistema difuso de constitucionalidade incidental, o STF declarou que “ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual”. Acrescentou que os “homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico”. Nesse sentido, proclamou, no âmbito das relações sociais e no seio familiar das minorias, “a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania” [27].
Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou o entendimento de que embora haja “omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo “democraticamente” decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão.” [28]
Assim, a identidade de gênero não pode ser utilizada como elemento de desigualdade jurídica. A preferência sexual está incluída na autonomia da vontade das pessoas naturais, estando tutelada no aspecto da privacidade e intimidade. A unidade familiar, heteroafetiva ou homoafetiva, formal ou informal, é base da sociedade e tem proteção especial do Estado, já que as normas constitucionais não impedem a formação de família por pessoas do mesmo sexo em união estável contínua, pública e duradoura.
Trata-se de interpretação das normas constitucionais de forma inusitada, formando precedente ao estilo do sistema “common law”, de modo a garantir o exercício do direito fundamental, antecipando-se ao Poder Legislativo. Fez-se assim prevalecer as normas constitucionais, extraindo-se delas, que são imprecisas, o sentido exato, ocupando-se espaço não convencional. A interpretação interativa visa propiciar o avanço social, ilustrando bem “a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo”[29].
Com base nesses fundamentos, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013[30], que entrou em vigor em 16/05/2013, no sentido de que:
“CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo no 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013;
CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo;
CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário;
CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo;
CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988;
RESOLVE:
Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.
Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.”
Segundo os dados estatísticos publicados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) após a vigência da norma permissiva, o total de casamentos do mesmo sexo em todo o território nacional no período de 2013 a 2019 foi da ordem de 19.392 e de 24.593, respectivamente, de uniões entre cônjuges do mesmo sexo masculinos e femininos. Deduz-se da amostra pesquisada uma aderência social à formação de famílias homoafetivas, que totalizam 43.985 formações familiares dessa natureza oficializadas no período[31].
Diferentemente dessa tendência transformadora, a Santa Sé posicionou-se em sentido desfavorável à união civil homossexual e recusa a bênção de casamentos dessa natureza por não considerá-la lícita[32].
Por seu turno, o Conselho Federal de Medicina (CFM) assegura a utilização de técnicas de reprodução assistida como “dispositivo deontológico” a ser observado pela comunidade médica, tais como a “doação de gametas ou embriões” sem “caráter lucrativo ou comercial”, a “criopreservação de gametas ou embriões”, o “diagnóstico genético de pré-implantação de embriões”, a “gestação de substituição” pela “doação temporária do útero” e ainda a reprodução assistida “post-mortem”[33]. Referendando juridicamente estes procedimentos, o CNJ formaliza o “reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva” e o “registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida”[34].
A adoção de menores por família homoafetiva, como medida excepcional, ocorre no interesse da criança e do adolescente desde que assegurado “o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”, bem como a “convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral”[35], no contexto do planejamento familiar e da paternidade responsável[36].
Em torno dessa questão, o STF fixou a tese, em decisão monocrática, sobre a possibilidade de adoção por casal homoafetivo como efeito aditivo ao julgado vinculante que reconhece como família a união estável homoafetiva[37]. Ademais, o STF equipara o “prazo da licença-adotante ao prazo da licença-gestante”[38]. Além disso, privilegiando a autodeterminação e a autoafirmação individual “na instalação de uma ordem inclusiva”, pacificou o entendimento de que a pessoa transgênero pode modificar o sexo e o nome em órgão do registro civil, independentemente de cirurgia, de decisão judicial e de comprovação de identidade psicossocial, bastando, para tanto, a autodeclaração do fato [39].
Nesse contexto, sobressai-se a institucionalização do nome social, que é a “designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida”, e a identidade de gênero da pessoa como a “forma como se relaciona com as representações de masculinidade e feminilidade e como isso se traduz em sua prática social, sem guardar relação necessária com o sexo atribuído no nascimento”[40]. A inclusão literal na legislação pertinente aos registros públicos do nome social vem legitimar que a representação da masculinidade ou da feminilidade advém de sua prática social, não guardando relação com o sexo conferido no nascimento, esvaziando assim a discussão jurídica sobre o tema.
Como consequência, no âmbito da administração pública federal o nome social, se requerido expressamente, deve constar em todos os documentos, cadastros, prontuários, formulários, fichas e sistemas de informação acompanhado do nome civil, o que propicia sua inclusão na carteira de identidade com validade nacional[41]. Nesse mesmo sentido, o TSE admite que conste no título de eleitor, inclusive para fins do exercício da capacidade ativa ou passiva, desde que a designação de identidade de gênero atribuída pela pessoa não atente contra o pudor ou seja degradante[42] [43].
Necessidade de Adequação Legislativa
O princípio da separação de poderes está em constante evolução, acompanhando a própria dinâmica contemporânea da sociedade, o que propicia atuações coordenadas entre as diferentes estruturas e organizações do Estado. No âmbito dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, que são independentes e harmônicos entre si, essa interferência não significa subjugação, e sim interação, que permite afastar qualquer possibilidade de excesso no exercício[44].
A função precípua do Poder Legislativo é impulsionar a elaboração de atos pelo processo específico (SILVA, 2002. pp. 518-519). A logística abrange a “common law” ou direito consuetudinário, em que há contribuição da jurisprudência decorrente das normas já interpretadas, e a “civil law”, de origem romano-franco-germânica, em que a estrutura básica jurídica pauta-se pela lei em sentido amplo tal como o ordenamento jurídico brasileiro está estruturado. Há que ressaltar que a hermenêutica jurídica muito desenvolve e se aperfeiçoa no âmbito de um ordenamento jurídico pujante com boas leis a fomentar crescimento econômico, social e político de uma sociedade e propiciar a célere prestação jurisdicional, pois “lex clara non indiget interpretatione”, do latim “lei clara não carece interpretação” (MACHADO, 2016. pp. 73-74).
Em relação ao modelo da família homoafetiva, a Câmara dos Deputados, com o Projeto de Lei nº 6583/2013[45], ainda em tramitação, busca definir a “entidade familiar como o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio de casamento ou união estável, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Destaque-se que esse instituto, para todos os efeitos legais, está expressamente reconhecido pelos Poderes Judiciário e Executivo. Todavia, como visto, ainda está pendente de normatização pelo Poder Legislativo da edição de ato caracterizado pela generalidade, abstração e impessoalidade.
Dada a anomia da matéria, é premente que o legislador positivo dê seguimento ao processo específico, no aspecto da inclusão social das minorias, em face do privilégio à busca incessante de harmonização do ordenamento jurídico pátrio com os avanços da pauta de costumes sociais, equacionando a legislação com o escopo de atender a vontade popular.
Considerações Finais
No ordenamento pátrio e comparado, imperam os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia que propiciam a promoção do bem de todos, sem preconceitos ou quaisquer maneiras discriminatórias. A saúde decorre do bem-estar físico, emocional, mental e social, inclusive na perspectiva construtiva da liberdade da opção sexual. Nesse sentido, a homossexualidade foi retirada do catálogo de patologias, quando se fixou o 17 de maio como o “Dia Internacional de Enfrentamento à Homofobia e Transfobia” no aspecto da inclusão social das minorias.
Dado o vazio legal, o Poder Judiciário, em atuação ativista, reconheceu como válida, para os efeitos legais, a família homoafetiva. A dualidade constitucional básica de homem ou mulher não tem o condão de afastar o surgimento de novos conceitos de entidade familiar na proteção de interesses legítimos de novas interações com conotações sexuais. Logo, para viabilizar o exercício desse direito, desde 16/05/2013 os cartórios estão proibidos de recusar a “habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo” em todo o território nacional. Também são asseguradas as técnicas de reprodução assistida e a adoção de crianças e adolescentes por casal homoafetivo.
Nessa esteira, também ficou instituído o nome social, privilegiando a identidade de gênero, ficando assegurada a sua inclusão na carteira de identidade e no título de eleitor.
A atividade de judicialização proativa contramajoritária protetiva de especial importância efetivada pelos Tribunais Superiores não substitui, mas sim complementa, de forma harmônica, a arena legislativa tradicional na interpretação dos institutos jurídicos tradicionais à luz dos princípios fundamentais, dada a “fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo”.
Porém, é imperativo que o legislador positivo adote o processo adequado na regulamentação da família homoafetiva no aspecto da inclusão social das minorias. Esta postura de reduzida vitalidade no tratamento do tema fomenta o agravamento de posturas sociais antiéticas. Recomendada seria a busca incessante de harmonização do ordenamento jurídico pátrio com o avanço dos anseios sociais, conciliando-se a legislação com a vontade popular na busca da segurança jurídica e da paz social.
Trata-se de um movimento constante pela implementação dos direitos humanos em prol da diversidade sexual e busca de políticas públicas favoravelmente à comunidade e em oposição ao preconceito.
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[5] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigos 4º e 5º Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 24 mar. 2021.
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[8] BRASIL. Decreto nº 65.810, de 08 de dezembro de 1969. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D65810.html>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 592581/RS. Ministro Relator: Ricardo Lewandowsky, Tribunal Pleno. Julgamento em 13 de agosto de 2015. Publicação em 01 de dezembro de 2016. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur336550/false>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[10] SOUZA, Rainer Gonçalves. História da Homossexualidade. História no Mundo. Disponível em: < https://www.historiadomundo.com.br/idade-contemporanea/historiahomossexualidade.htm>. Acesso em: 22 mar. 2021
[11] BRASIL. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. Guia OMS sobre Saúde LGBTI+ e legislação ganha versão em português. Disponível em: <http://conselho.saude.gov.br/ultimas-noticias-cns/1383-guia-da-oms-sobre-saude-lgbti-e-legislacao-ganha-versao-em-portugues>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[12] BRASIL. Estado do Paraná. Secretaria da Educação. Declaração dos Direitos Sexuais. Disponível em: <http://www.educadores.diaadia.pr.gov.br/arquivos/File/dedi/declaracao_direitos_sexuais.pdf> .Acesso em: 22 mar. 2021.
[13] BRASIL. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. Amanhã (17) será celebrado o Dia Internacional contra a homofobia. Veja abaixo o manifesto da Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais (ABGLT). Disponível em: <http://conselho.saude.gov.br/ultimas_noticias/2014/05mai_16_lgbt.html> .Acesso em: 22 mar. 2021.
[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF. Ministro Relator: Celso de Mello, Tribunal Pleno, Julgamento em 13 de junho de 2019. Publicação em 06 de outubro de 2020. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur433180/false>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[15] BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[16] BARROSO, Luís Roberto. Contramajoritário, Representativo e Iluminista: Os Papéis das Cortes Constitucionais nas Democracia Contemporâneas. Revista Direito & Práxis. UFRJ. v.9 n.4, 2018. Disponível em: <https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/revistaceaju/article/view/30806>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[17] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 227. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[18] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 226. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[19] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Artigos 1511, 1512, 1513, 1514, 1515, 1516, 1723 e 1829. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[20] BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Artigo 16. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213compilado.htm>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[21] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral nº 24564/PA. Ministro Relator: Gilmar Mendes. Publicado em sessão de 01 de outubro de 2004. “Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal.” Disponível em: <https://inter03.tse.jus.br/sjur-pesquisa/pesquisa/actionBRSSearch.do?toc=false&httpSessionName=brsstateSJUT2114150867§ionServer=TSE&docIndexString=4>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[22] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1085646/RS. Ministra: Relatora Nancy Andrighi. Segunda Seção. Julgamento em 11 de maio de 2011. Publicação em 26 de setembro de 2011. “5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, mesmo que registrados unicamente em nome de um dos parceiros, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos é presumida.” Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200801927625&dt_publicacao=26/09/2011>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[23] BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. “Art.5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[24] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição nº 19849/RS. Ministro Presidente: Marco Aurélio. Julgamento em 10 de fevereiro de 2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=60059>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[25] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132/RJ. Ministro Relator: Ayres Britto, Tribunal Pleno. Julgamento em 05 de maio de 2011. Publicação em 14 de outubro de 2011. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur200015/false>. Acesso em 22 mar. 2021.
[26] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 477554/MG. Ministro Relator: Celso de Mello, Segunda Turma. Julgamento em 16 de agosto de 2011. Publicação em 26 de agosto de 2011. “A Dimensão Constitucional do Afeto como um dos Fundamentos da Família Moderna. – O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. Dignidade da Pessoa Humana e Busca da Felicidade. – O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. – O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. – Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A Função Contramajoritária do Supremo Tribunal Federal e a Proteção das Minorias. – A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito. – Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado.” Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur197163/false>. Acesso em 22 mar. 2021.
[27] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 477554/MG. Ministro Relator: Celso de Mello, Segunda Turma. Julgamento em 16 de agosto de 2011. Publicação em 26 de agosto de 2011. “A Dimensão Constitucional do Afeto como um dos Fundamentos da Família Moderna. – O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. Dignidade da Pessoa Humana e Busca da Felicidade. – O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. – O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. – Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A Função Contramajoritária do Supremo Tribunal Federal e a Proteção das Minorias. – A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito. – Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado.” Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur197163/false>. Acesso em 22 mar. 2021.
[28] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1183378/RS. Ministro Relator: Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. Julgamento em 25 de outubro de 2011. Publicação em 01 de dezembro de 2012. “Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. […] Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. […] Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é “democrático” formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201000366638&dt_publicacao=01/02/2012>. Acesso em 24 mar. 2021.
[29] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium – Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009. Disponível em: <https://bibliotecadigital.tse.jus.br/xmlui/handle/bdtse/5498>. Acesso em: 22 mar. 2021.
[30] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/1754>. Acesso em: 20 abr. 2018.
[31] BRASIL. Ministério da Economia. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Sistema de Estatísticas Vitais. Estatísticas do Registro Civil. Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/populacao/9110-estatisticas-do-registro-civil.html?edicao=17071&t=publicacoes>. Acesso em 23 mar. 2021.
[32] PICHETA, Rob, GALLAGTHER, Delia. Vaticano diz que não abençoará uniões entre pessoas do mesmo sexo. CNN Internacional. Publicação em 15 de março de 2021. Atualizado em 16 de março de 2021. “Ao explicar a decisão em uma nota, a Santa Sé se referiu à homossexualidade como uma “escolha”, sugeriu que ela é pecaminosa e disse que “não pode ser reconhecida como objetivamente ordenada” aos planos de Deus. A postura combativa deve decepcionar milhões de gays e lésbicas católicos em todo o mundo. “A bênção das uniões homossexuais não pode ser considerada lícita”, escreveu o principal escritório doutrinário do Vaticano, a Congregação para a Doutrina da Fé, no comunicado. “[Deus] não abençoa e não pode abençoar o pecado”, acrescentou a declaração.” Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/internacional/2021/03/15/vaticano-diz-que-nao-abencoara-unioes-entre-pessoas-do-mesmo-sexo>. Acesso em 24 mar. 2021.
[33] BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 2.013, de 16 de abril de 2013. Disponível em: <https://portal.cfm.org.br/images/PDF/resoluocfm{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}202013.2013.pdf> . Acesso em 23 mar. 2021.
[34] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Provimento nº 63, de 14 de novembro de 2017. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/atos-normativos?documento=2525>. Acesso em: 23 mar. 2021.
[35] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências”. Artigos 3º, 19, 39, 42 e 52. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069compilado.htm>. Acesso em: 23 mar. 2021.
[36] BRASIL. Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9263.htm>. Acesso em: 23 mar. 2021.
[37] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 846102/PR. Ministra Relatora: Cármen Lúcia, Decisão Monocrática Julgamento em 05 de março de 2015. Publicação em 18 de março de 2015. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho497402/false>. Acesso em: 23 mar. 2021.
[38] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 778889/PE. Ministro Relator: Roberto Barroso, Tribunal Pleno. Julgamento em 10 de março de 2016. Publicação em 01 de agosto de 2016. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur352981/false>. Acesso em: 23 mar. 2021.
[39] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4275/DF. Ministro Relator: Marco Aurélio, Tribunal Pleno. Julgamento em 01 de março 2018. Publicação em 07 de março de 2019. “3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade.” Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur399205/false>. Acesso em: 24 mar. 2021.
[40] BRASIL. Decreto nº 8.727, de 28 de abril de 2016. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/d8727.htm>. Acesso em: 23 mar. 2021.
[41] BRASIL. Decreto nº 9.278, de 05 de fevereiro de 2018. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/D9278.htm>. Acesso em: 24 mar. 2021
[42] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resolução nº 23.562, de 22 de março de 2018. Disponível em: <https://www.tse.jus.br/legislacao/compilada/res/2018/resolucao-no-23-562-de-22-de-marco-de-2018>. Acesso em: 23 mar. 2021.
[43] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resolução nº 23. 609, de 18 de dezembro de 2019. Disponível em: <https://www.tse.jus.br/legislacao/compilada/res/2019/resolucao-no-23-609-de-18-de-dezembro-de-2019>. Acesso em: 24 mar. 2021.
[44] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 2º. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 23 mar. 2021.
[45] BRASIL. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 6.583, de 2013 de Anderson Ferreira. “Dispõe sobre o Estatuto da Família e dá outras providências.” Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=16329>. Acesso em: 22 mar. 2021.
