FAMÍLIA E SOCIEDADE EM MUTAÇÃO
Álvaro Villaça Azevedo
SUMÁRIO: 1 Realidade Social. 2 Uniões Familiares. 3 Uniões Poligâmicas. 4 Algumas Conclusões.
1 Realidade Social
O tempo vai passando e com ele as instituições, inclusive as familiares.
Essas famílias sempre existiram, na sociedade, em embrião, ora como uniões matrimoniais, ora como uniões paralelas em meros costumes entre os povos.
O jurista, observando essa transformação, vai preparando normas para solucionar os problemas que vão surgindo, não podendo fechar os olhos para a realidade ou programar o regramento de conduta segundo sua preferência ou conveniência.
De um momento para outro vão surgindo decisões dos nossos Tribunais admitindo novas formas de constituição de família, como o reconhecimento de união estável, fazendo ressurgir a família de fato, que existiu na antiguidade, como o costume homossexual com vestes familiares, tratando-as, com regras próprias ou analógicas, como união estável ou como casamento civil, descobrindo a realidade social do Brasil e do mundo.
Assim aconteceu, também, com a união homossexual, que sempre existiu na humanidade, mostrando-se, agora, como núcleo familiar que existiu em verdadeiro anonimato no passado, como costume paralelo ao casamento.
A sociedade, primeiramente, reage à nova situação, discriminando-a, como aconteceu com o repúdio à ideia do divórcio e com a convivência concubinária, mesmo a pura (não incestuosa e não adulterina), na qual viviam pessoas desquitadas aos olhos críticos da sociedade, principalmente as mulheres sofriam discriminações sociais e pela sua condição de serem desquitadas eram mal vistas, eram vistas como de mau comportamento.
Restos de um machismo que agoniza atualmente, depois do reconhecimento paulatino dos direitos da mulher principalmente a partir da Lei nº 4.121, de 27.08.62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada.
No tocante ao concubinato puro, muito lutei pela sua estruturação, que culminou com a publicação e a defesa de minha tese, na Faculdade do Largo de São Francisco, intitulada Do Concubinato ao Casamento de Fato, publicada um ano e meio antes da Constituição Federal de 1988.
Com meu [1] esforço muito grande junto ao relator da constituinte, o então Senador Bernardo Cabral, foi incluído o concubinato puro (como era por mim chamado) no texto da mesma Constituição, no § 3º de seu art. 226, com o nome de união estável.
O anteprojeto de lei que elaborei na aludida tese foi utilizado como Projeto de Lei nº 1.888, de 1991, pela Deputada Beth Azize, com o apoio constante do grupo Cfemea, de Brasília, e que se transformou na Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996.
Depois a matéria foi incorporada ao Código Civil, tendo a união estável recebido o respeito e a aprovação de nossa sociedade, que reprovara, antes, a união concubinária pura.
Atualmente, a grande defesa da união homoafetiva é sua quase equiparação à união estável de um lado e o reconhecimento como casamento, de outro lado, que acolhe especificamente a convivência heterossexual.
A consideração atual de que as regras da união estável devem ser aplicadas analogicamente à união homoafetiva foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao interpretar o art. 1.723 do Código Civil diante dos casos concretos que foram apresentados à decisão, como mais recentemente o enquadramento dessa união homoafetiva como casamento, no Código Civil.
Todavia, além dessa interpretação da Corte Suprema e do Superior Tribunal de Justiça, é melhor encarar a união homoafetiva como um instituto jurídico autônomo dentro do contexto enunciativo do art. 226 da Constituição Federal, já que o Tribunal Supremo considerou essa convivência como entidade de direito de família.
Bem apreendeu esse espírito o Ministro Ricardo Lewandowski quando referiu em seu cuidadoso e profundo voto meu entendimento [2]: “Nesse sentido, aliás, observa o Professor Álvaro Villaça Azevedo que ‘(…) a Constituição de 1988, mencionando em seu caput que a família é a ‘base da sociedade’, tendo ‘especial proteção do Estado’, nada mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante à formação familiar, podendo o legislador constituinte ter deixado de discriminar as formas de constituição da família. Sim, porque ao legislador, ainda que constituinte, não cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua família. O importante é proteger todas as formas de constituição familiar, sem dizer o que é melhor’“.
Desse modo, enquanto não for a matéria objeto da legislação própria, a união homoafetiva irá recebendo a proteção como se fosse união estável, por analogia, com os beneplácitos dos arts. 1.723 a 1.725, ou como casamento civil, em cada caso específico, seja, respectivamente, julgamento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.
Não poderiam, entretanto, os companheiros homoafetivos converter sua união em casamento, nos moldes do art. 1.726 do Código Civil, principalmente ante a posição do Supremo Tribunal Federal. Todavia, ante o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da união homoafetiva é como casamento, autônomo.
Muitos juízes vinham já, sob interpretação do primeiro julgado do Supremo Tribunal Federal, admitindo a conversão de uniões homoafetivas em casamento, com aplicação analógica do art. 1.726 do Código Civil, como uma decisão em São Paulo e outra em Brasília.
Se, de futuro, o Poder Legislativo for levado a admitir no Brasil o casamento entre pessoas do mesmo sexo, aí minha sugestão é de que se siga o exemplo português, alternando-se os textos do Código Civil na parte relativa ao casamento civil, acrescentando-se ao lado da palavra “cônjuge” o vocábulo “companheiro“; ao lado da locução “homem e mulher” a expressão “cônjuges e companheiros“, esta última palavra também após a expressão “marido e mulher“.
Como exemplo, o art. 1.511 ficaria assim redigido: “O casamento ‘Civil’ estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges ‘e dos companheiros’”; o art. 1.514 seria assim redigido: “O casamento civil realiza-se no momento em que ‘duas pessoas’ manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz ‘as’ declara ‘casadas’“; o art. 1.517 teria o seguinte texto: “As pessoas com dezesseis anos podem casar-se, exigindo-se autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil“; e assim por diante.
Isso se não preferir o legislador admitir no atual Estatuto das Famílias o restabelecimento de seu art. 68 (que foi retirado do Projeto de Lei nº 2.285, de 2007, criado pelo IBDFAM, e apresentado pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro [PT/BA].
Eis a íntegra do art. 68 desse Estatuto: “É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas do mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com o objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável. Parágrafo único. Entre os direitos assegurados, incluem-se: I – guarda e convivência com os filhos; II – a adoção de filhos; III – direito previdenciário; IV – direito à herança“.
Esse artigo poderia atualizar-se, referindo-se diretamente ao reconhecimento como casamento civil, evitando-se a conversão.
Como o direito de família é dinâmico e muda rapidamente com o progresso e com o comportamento da sociedade, é viável que ele se destaque do Código Civil, para ser continuamente adaptado segundo as necessidades sociais. Um Estatuto, fora do Código Civil, este com normas mais duradouras, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto da Disposição do Próprio Corpo, o Estatuto do Idoso, o Estatuto do Consumo e o Estatuto do Deficiente e outros.
O futuro da união homoafetiva, assim, deve ser encarado como casamento civil, como instituto jurídico autônomo, incluído como uma das espécies mencionadas no art. 226 da Constituição Federal (casamento civil atípico).
2 Uniões Familiares
Como já mostrado, o art. 226 da Constituição Federal apresenta um elenco de famílias, de modo enunciativo e não em números fechados (taxativo ou em numerus clausus).
A Constituição, assim, respeita as uniões familiares, respeitados os bons costumes, as normas de ordem pública e os princípios gerais de direito.
A convivência familiar é, portanto, aberta, já que seria impossível decliná-las todas na lei.
A Constituição jamais poderia mencionar em seu texto, taxativamente, como o povo deve constituir suas famílias.
As famílias nascem nas religiões e na sociedade, em geral, conforme a conveniência de seus membros. Devem representar uma convivência íntima e resguardada dos embates sociais.
O art. 226 da Constituição enumera exemplificativamente algumas espécies: a) a que decorre do casamento civil típico, regulado pelo Código Civil e que existe desde sua securalização, pelo Decreto nº 181, de 1890; b) a que decorre do casamento religioso, antiquíssimo, ainda não regulamentado como autônomo, que atualmente é união estável, tanto que, se for registrado, seguindo-se o processo de habilitação para casamento, ele se torna civil; c) a união estável típica regulada pelo Código Civil, entre homem e mulher, que pode ser convertida em casamento típico; e d) e a família monoparental, na qual a união se dá por qualquer dos pais e seus descendentes.
Existem, ainda, as uniões paralelas, que coexistem com o casamento (uniões concubinárias impuras ou adulterinas) e com a união estável, que sempre chamei de desleais.
Nestes últimos casos, aplica-se, ainda, a Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal aos bens adquiridos pelo esforço comum entre os companheiros, para que se evite o enriquecimento indevido.
Ao seu turno, aumentam também as uniões homoafetivas, com a convivência em caráter familiar de pessoas do mesmo sexo, acolhidas pela jurisprudência, primeiro, do Supremo Tribunal Federal, concedendo a elas analogicamente, no que couber, os benefícios da união estável; segundo, do Superior Tribunal de Justiça, que considerou essa forma de união como casamento (atípico), até que o legislador regulamente essa união, atualmente obstadas por fortes correntes religiosas.
Por outro lado, venho admitindo, há muito tempo, a proteção à família poligâmica muçulmana[3], pelo qual um homem pode casar-se com até quatro mulheres legítimas, com suas regras morais e religiosas (do Alcorão).
A proteção dessa família poligâmica encontra base na liberdade religiosa constante de nosso texto constitucional.
Assim, o princípio da família monogâmica de nosso direito pode conviver com o da poligâmica, desde que as regras desta não firam as daquela.
Estão surgindo, atualmente, na sociedade outras uniões pautadas na poligamia, em grupos de caráter familiar com pluralidade de conviventes.
O amor familiar une esses grupos familiares, emprestando-lhes o caráter de célula de família única.
Somam-se, assim, um homem com várias mulheres, uma mulher com vários homens e vários homens com várias mulheres.
Esses grupos familiares existem na sociedade e têm buscado, por meio de um documento público, selar essa união, com seus direitos e deveres gravados nessa escritura ad probationem tantum (só para comprovação).
Entendo que nada impede o Tabelião (Cartorário) de lavrar essas escrituras, que mostram uma complexa seleção jurídica, que necessitará de proteção do direito em seu futuro vivencial.
Esse relacionamento, com seu regramento, entretanto, não pode contrariar o Direito constituído, valendo entre os membros e em algumas situações, como ante a previdência social, os planos de saúde, etc.
Entendo válidas essas escrituras, mas ineficazes naquilo que contrariar o direito positivo.
São válidas porque preenchem os requisitos desse ato público, que retrata, mas não cria, um fato social, que o direito não pode impedir.
O regime patrimonial entre esses membros, por exemplo, pode ser regido pelas normas do condomínio simples, com a aplicação das normas deste para solucionar os conflitos porventura existentes, ou regrado pela composse, quando o somatório for de posses.
O condomínio é o fato de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um objeto ao mesmo tempo.
Aliás, o regime da comunhão de bens, no casamento, é fundamentado no condomínio de mãos juntas do direito germânico. Comunhão é condomínio.
Essas escrituras não constituem os grupos, mas os comprovam, criando um complexo de direitos e de deveres entre seus membros. Não são, portanto, esses documentos ad substantiam, mas ad probationem tantum, como dito.
Citem-se, como exemplos, algumas escrituras públicas que vêm sendo lavradas por Tabeliães, como é o caso da Tabeliã de Notas e Protestos de São Paulo, Cláudia do Nascimento Domingues, que escreve sobre a matéria da poliafetividade e do poliamor como novas formações afetivas na família pós-moderna [4].
3 Uniões Poligâmicas
Mencionando-se essas uniões poligâmicas, já alertava eu que “a família monogâmica vem resistindo à convivência de várias famílias, que passam a admitir a poligamia ou por costumes que vêm surgindo na sociedade, com modelos complexos de convivência, ou mesmo por atuação religiosa“.
Assim, assistimos na sociedade a convivência entre pessoas casadas com conviventes em união estável, ou de conviventes possibilitando várias uniões estáveis concomitantes, a mostrar que o ser humano sente-se fraco entre os vários modelos de constituição familiar, desenvolvendo relações duradouras de caráter poligâmico.
Tudo encontra justificativa na dignidade da pessoa humana, na relatividade de sua existência, e, principalmente, no amor.
Ou são várias famílias que convivem ou são famílias que se formam, sob um mesmo grupo, com pluralidade de cônjuges, como a família muçulmana. Nesta, um homem pode casar-se com várias mulheres legítimas (até quatro) [5], convivendo com suas regras morais e religiosas.
Não se pode fechar os olhos à realidade, pois esse pluralismo familiar existe entre nós, em nossa comunidade.
Já àquela época eu vislumbrava o aparecimento dessas uniões poligâmicas em nossa sociedade, tendo trazido à baila, nesse ponto, a ponderação de Maria Berenice Dias [6], segundo a qual: “a família identifica-se pela comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca. No momento em que o formato hierárquico de família cedeu à sua democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões morais, religiosas, políticas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas”.
O modelo de família criado na lei pelo Estado ofende sua dignidade, como se ele quisesse viver a vida dos conviventes, mandar em seus sentimentos, como se seus membros fossem todos incapazes, sem vontade própria e sem discernimento.
Criar um modelo de família na lei não pode justificar uma preferência do legislador. Este tem que legislar com a realidade dos fatos, como também o juiz, que deve reconhecer esses fatos que acontecem na sociedade.
Realmente, a base sólida das uniões familiares pós-modernas é a lealdade, fundando-se elas no princípio da boa-fé subjetiva, pautada no amor dos conviventes, e objetiva, norteando seu comportamento social, com a coragem de exteriorizar e praticar seus sentimentos.
4 Algumas Conclusões
Embora o direito de família se encontre muito casuístico e com normas de ordem pública muito constantes, afrontado a realidade, há uma tendência de modernização e de valorização dos grupos familiares, principalmente ante a abertura constante na nova regra, antes não cogitada, do art. 1.513 do Código Civil, que proíbe a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
Mesmo assim, normas passadas e normas ainda presentes no texto desse Código estampam posições de interferência também de direito canônico, com discriminação de membros familiares.
Por exemplo, quanto aos impedimentos matrimoniais, que proíbem casamento com os afins. Afinidade não é parentesco nem vínculo de consanguinidade!!! Quais, então, as razões do legislador? Entendimento canônico?
Ao seu turno, consanguíneos inibidos de casarem-se encontram barreiras genéticas que podem prejudicar a prole, entretanto, quando isso não ocorrer, o casamento é possível. É o caso do casamento entre tios(as) e sobrinhos(as).
O Decreto-Lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, permitiu o casamento de colaterais de terceiro grau, desde que precedido de laudo favorável de dois médicos (art. 2º). Tudo para que sejam obviados problemas congênitos (de consanguinidade).
Esse Decreto-Lei dispôs sobre organização e proteção da família, sendo lei especial que prevalece sobre a geral. Desde 1941!?
Assim, mesmo com o texto do Código atual, que insiste inadvertidamente em tal proibição, prevalece a lei especial, autorizando esse casamento.
Até mesmo, como visto, o casamento religioso está desprestigiado e discriminado, pois para valer como tal tem de sofrer processo de habilitação de casamento, antes ou depois deste, sob pena de ser mero concubinato.
O casamento religioso sempre foi o mais importante e deu origem à matéria matrimonial existente. E isso desde a antiguidade até as Ordenações Filipinas em 1603, e sua completa castração pelo Decreto 180, de 1890, criador do casamento civil.
Atualmente eu clamo pelo reconhecimento autônomo do casamento religioso regrado tão só pelos estatutos religiosos, sem interferência da lei, do Estado.
De um lado, a regra moral que proíbe o casamento dos afins, que não são parentes ou consaguíneos, e, de outro, a permissão de casamento de consanguíneos!?
Muita interferência e insistência em um modelo que o povo está abandonando. O objetivo do casamento não é só a procriação de filhos, mas um complexo de interesses familiares regidos pelo amor, pela afetividade e pela lealdade.
Estamos na época do afeto e da valorização da pessoa humana, com as qualidades e com os defeitos da relatividade humana, em busca de uma suposta felicidade, que, pela insatisfação humana, nunca está onde o ser humano se coloca, no dizer do poeta Vicente de Carvalho.
Muitos outros exemplos poderiam ser dados, em reforma total do Estatuto Familiar, de acentuado paternalismo estatal.
[1] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de fato. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 240.
[2] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de fato, cit., p. 240; e Direito de família: curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 205.
[3] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de fato, cit., p. 468-471.
[4] GUÉRCIO NETO, Arthur del; GUÉRCIO, Lucas Barelli del (Coord.). Direito notarial e registral em artigos. São Paulo: YK. p. 85-124.
[5] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Direito de família: curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2013. p. 209 e 210; e NASR, Helmi. Tradução do sentido do nobre Alcorão, para a língua portuguesa. 2. ed. S?ratu An-Nissã. Parte 4. p. 4.
[6] Manual de direito das famílias. 8. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 55. n. 2.11.