A EXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL NÃO IMPEDE A PARTE DE OPTAR PELO PROCESSO DE CONHECIMENTO
VISÃO CRÍTICA DO ARTIGO 785 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Júlio Cesar Gomes dos Santos
INTRODUÇÃO
A vida em sociedade demanda o estabelecimento de regras, direitos e obrigações à cada cidadão que, quando violados, se faz necessário a intervenção do Estado na solução da demanda criada, nessa linha se cria figura do Juiz que é aquele que, investido de autoridade pública, tem poder para julgar, na qualidade de administrador da justiça, ou seja, o mediador da relação conflitada do individuo. Em nossa sociedade temos a judicialização exacerbada da relação social, atualmente todos buscam o Poder Judiciário para garantir o cumprimento de alguma regra, algum direito ou alguma obrigação.
Esta judicialização da sociedade banaliza a relação jurídica prejudicando o Poder Judiciário com a avalanche de processos que literalmente entopem os cartórios e prejudica a população que cria uma cultura associativa da solução de seus problemas pelo juiz.
Nesta linha de raciocínio vemos um novo instrumento que, buscando a adequação da tramitação processual aos dias modernos, tem como mote a agilidade processual e, em nossa opinião, a desburocratização do processo judicial.
É assim com a valorização da conciliação e da mediação pelo texto legal trazendo a expectativa de que se reduza a quantidade de processos, que se arrastam na Justiça há muitos anos é a instigação à auto composição.
A realização de audiência de conciliação ou mediação[1] antes da instrução do processo nos mostra a clara intenção do legislador de retirar da figura do poder judiciário o rótulo da morosidade processual com a redução de processos em tramitação nas comarcas e a resolução dos conflitos ainda em fase inicial da demanda.
Em tese as inovações propostas na lei processual foram bem aceitas pela maioria, porém alguns dispositivos inseridos na lei como inovações são fadados a gerar discórdia contundente entre juristas renomados, algumas inovações serão contestadas no âmbito jurisprudencial e outras na pratica diária.
O ARTIGO 785 DO CPC COMO INOVAÇÃO
O texto original do PL 166/2009, de autoria do Senador José Sarney, não continha o artigo 785 como este expresso na lei vigente, sequer havia referência naquele texto a possibilidade de o portador de título executivo extrajudicial poder optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial.
Em síntese o texto do Projeto de Lei do Senado se mantinha fiel ao texto do Código de Processo Civil de 1973 que, também não fazia referência a possibilidade de opção.
O título executivo judicial obtido pela sentença transitada em julgado ou por decisão proferida no processo após o processo de conhecimento que segundo Greco Filho “é a fase em que ocorre toda a produção de provas, a oitiva das partes e testemunhas, dando conhecimento dos fatos ao juiz responsável, a fim de que este possa aplicar corretamente o direito ao caso concreto, com o proferimento da sentença.”[2]
Se por um lado há a necessidade de tramitação processual anterior a execução no caso do título executivo judicial, por outro o processo de execução baseado em título executivo extrajudicial é autônomo e tem inicio com a apresentação do título em juízo por que a obrigação decorre de uma relação jurídica representada por um instrumento reconhecido por lei, como, por exemplo, uma nota promissória.
O que distingue cada caso é a celeridade da obtenção do resultado. Se no processo de conhecimento se busca a obtenção de resultado positivo com a consequente emissão do título executivo e só então o prosseguimento do feito com a execução daquele título obtido por decisão judicial, no processo de execução baseado em título executivo extrajudicial o início do procedimento se dá com a apresentação do título obtido pela relação jurídica firmada fora do âmbito judicial.
A questão de escolha do tipo de procedimento adotado não se apresenta tão pacifica quanto parece e até a vigência do Código de Processo Civil atual havia divergência quanto a possibilidade de opção pelo processo de conhecimento no caso de título executivo extrajudicial reconhecido em lei. A jurisprudência mostra justamente essa divergência ao analisarmos os julgados a seguir transcritos é possível ver que no Distrito Federal a impossibilidade de opção pelo Processo de Conhecimento era imperativa:
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CHEQUE. DESCABIMENTO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL HÁBIL À VIA EXECUTIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CARÊNCIA DA AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. IMPÕE-SE O IMPROVIMENTO DO APELO INTERPOSTO EM SEDE DE AÇÃO DE COBRANÇA DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, EIS QUE SE CUIDA DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL INEQUIVOCAMENTE HÁBIL AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO, TENDO AGIDO COM ACERTO O MM. JULGADOR AO EXTINGUIR O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, DADO A CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO APELANTE, NOS TERMOS DOS INCISOS I E VI DO ART. 267 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.” Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. 3ª Turma Cível. Acórdão nº 134477 do Processo nº20000110477086apc. 05/02/2001
“DESPESA DE CONDOMÍNIO – COBRANÇA AO CONDÔMINO – ATA DE ASSEMBLÉIA: TÍTULO EXECUTIVO – AÇÃO MONITÓRIA: DESCABIMENTO – SENTENÇA MANTIDA. 1 – As atas de assembleia do condomínio constituem título executivo extrajudicial. 2 – A ação monitória para cobrança de despesas condominiais ao condômino é incabível quando existe o título executivo.” Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. 1ª Turma Cível. Acórdão nº 104134 do Processo nºapc4710697. 16/02/1998
“AÇÃO DE CONHECIMENTO. INICIAL INSTRUÍDA COM TÍTULO EXECUTIVO. CITAÇÃO DO RÉU. RELAÇÃO PROCESSUAL ESTABILIZADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SE O AUTOR JÁ POSSUI TÍTULO EXECUTIVO, INEXISTE INTERESSE PROCESSUAL EM PROVIMENTO CONDENATÓRIO, IMPONDO-SE EXTINGUIR O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, EIS QUE JÁ ESTABILIZADA A RELAÇÃO PROCESSUAL.” Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. 5ª Turma Cível. Acórdão nº 152808 do Processo nº19990110388217apc. 26/11/2001
No Rio Grande do Sul o Poder Judiciário, pelo Tribunal de Justiça, parece ter pacificado o entendimento de que cabe ao detentor do título a escolha pelo tramite processual a adotar, logo o detentor de uma nota promissória poderá executar o título ou ingressar com ação de cobrança da dívida garantida pela notas facultado a ele a opção pelo processo de conhecimento.
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. É facultado ao credor, na posse de título executivo extrajudicial, a escolha da via judicial para buscar seu crédito, estando, pois, configurado o interesse processual do autor na propositura da ação monitória. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70045125101, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mário Crespo Brum, Julgado em 27/10/2011)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. COBRANÇA. Inexiste qualquer óbice legal para que o autor, mesmo que teoricamente já dispondo de título executivo extrajudicial, proponha ação de cobrança em vez de execução, sendo uma faculdade sua a opção pelo processo de conhecimento. Interesse evidenciado. Precedente deste Tribunal de Justiça. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, DESCONSTITUINDO A SENTENÇA. UNÂNIME.” (Apelação Cível Nº 70055304869, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 11/09/2013)
Como já mencionado a divergência parecia latente no caso e a Corte Superior assim decidiu pela possibilidade de opção da via do processo de conhecimento no caso.
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA APARELHADA EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. ART. 3º DO CPC. 1. A obrigação lastreada em título extrajudicial pode ser exigida pela via ordinária, o que enseja até situação menos gravosa para o devedor, pois sua defesa pode ser exercida com maior amplitude. 2. Recurso especial provido.” (REsp nº 650441/RJ Segunda Turma. Relator: Min. Mauro Campbell Marques. Julgado em: 19/08/2008. Publicado em: 16/09/2008)
“PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE COBRANÇA PROPOSTA POR DETENTOR DE TÍTULO EXECUTIVO. ADMISSIBILIDADE. – Não há discricionariedade do autor na adoção do rito processual, questão que envolve matéria de ordem pública, sobrepondo-se aos interesses particulares das partes e do julgador. – Com as alterações introduzidas pela Lei 11.232, de 22.12.2005, o detentor de título executivo extrajudicial pode deduzir pretensão condenatória em juízo, pois tem interesse processual em obter decisão judicial passível de cumprimento e válida como título constitutivo de hipoteca judiciária. – Existindo dúvida quanto à força executiva do título executivo, é possível a adoção do processo de conhecimento com procedimento comum. Recurso Especial não conhecido.” (REsp nº 71276/PR. Terceira Turma. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgado em: 21/06/2007. Publicado em: 29/06/2007)
Logo a pergunta que fica é se a lei prevê a legalidade do título extrajudicial como instrumento hábil a proporcionar a execução da obrigação, por que a necessidade de se buscar a via do processo de conhecimento?
Parece-nos claro que ao legislador coube referendar os casos em que o título extrajudicial não se apresentava hábil a execução e sim ao conhecimento, visivelmente a intenção, salvo melhor juízo, foi de dar oportunidade ao credor de validar seu título no processo de conhecimento.
É o caso da Ação Monitória que compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, como exemplo a nota promissória não protestada, o contrato sem a assinatura das testemunhas ou o cheque prescrito.
A prova da dívida existe e trata-se de título executivo extrajudicial, porém as formalidades que devem revesti-los para que possam habilitar o portador ao processo de execução não estão presentes ensejando a processo de conhecimento.
A questão se prende no fato de ser esta inclusão uma inovação da legislação ou a simples assunção do que já era referendado pelo poder judiciário? Como já dissemos a matéria não parecia ser consenso no meio, não só pelas decisões divergentes de Tribunais Estaduais como pela não inclusão do referido dispositivo no texto original do Projeto de Lei do Senado que foi elaborado por uma comissão juristas renomados, tendo dentre eles o Ministro Luiz Fux, um membro ativo do Judiciário Superior.
Se a jurisprudência já se firmara no sentido de admitir o processo de conhecimento para o caso de títulos executivos extrajudiciais por que não se incluiu a disposição do artigo 785 já no texto que saiu do Senado Federal para a Câmara de Deputados.
Só restas uma resposta possível, qual seja, a matéria não era tão pacífica assim.
O ANTAGONISMO DO PRECEITO LEGAL
Pensando no Código de Processo Civil de 1973 poderíamos fazer uma análise de situações em que o credor detentor de título executivo extrajudicial resolve por segurança jurídica buscar a satisfação de seu crédito através de processo de conhecimento. Com a omissão da lei a respeito do assunto e a previsão de que este título é em regra o instrumento necessário ao processo de execução poderia o juiz indeferir por ter o credor eleito a via incorreta na busca da satisfação de seu crédito.
Todavia o inverso no caso de imperfeição do título poderia ser fatal para a pretensão do credor em ver seu crédito satisfeito.
Sob esta ótica nos parece que a inovação era necessária para proporcionar segurança jurídica ao credor na satisfação de sua pretensão.
A síntese do processo de conhecimento é a busca da definição de um direito e a tramitação é no sentido de formar o convencimento do juiz, que ao formar tal convencimento aplica a penalidade ao devedor, que no caso será a expropriação em favor do credor para a satisfação do crédito.
Segundo entendimento de Gelson Amaro de Souza o processo de execução não é vocacionado a apreciação alguma no sentido de definir direito, senão, apenas, ao cumprimento do direito já definido sem necessidade de julgamento[3], ou seja, o título extrajudicial, em tese, não requer que o juiz o reconheça na forma e sim na executividade.
Caberá ao devedor buscar a anulação do título em sede de Embargos de Execução e lá se buscará a invalidação daquele instrumento, era o caso do contrato particular sem a assinatura de duas testemunhas[4] na lei ultrapassada e que se manteve na lei vigente passando somente a figurar em novo inciso.[5]
O rol dos títulos executivos extrajudiciais é expresso no artigo 784 e incisos do Código de Processo Civil vigente e lá está disposto que somente será classificado como título executivo extrajudicial, entre outros, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, caso o documento não esteja assinado por duas testemunhas não é título extrajudicial e necessitará de processo de conhecimento para a obtenção de título executivo hábil a execução.
Então parece que a inclusão da possibilidade de escolha da forma de ingresso de ação seja ela de execução ou por processo de conhecimento protege o credor e não prejudica o devedor, pelo contrário, amplia a possibilidade de defesa deste na instrução do processo.
De qualquer sorte mesmo transparecendo um efeito benéfico as partes no processo de execução em que não haverá prejuízo ao devedor pela escolha do processo de conhecimento pelo autor com a ampliação da possibilidade de defesa e ao mesmo tempo havendo a garantia da segurança jurídica do credor de que seu título antes extrajudicial será agora um título revestido de força executiva por determinação judicial exaurindo à parte contrário dos motivos de contrapor a dívida, há quem se oponha a essa benesse processual.
Se para defender a inclusão do preceito no novo sistema processual se utiliza o argumento de que a regra proporciona segurança jurídica às partes, para critica-la o argumento esta burocratização do processo e na abertura da possibilidade de assoberbar ainda mais o sistema judiciário nacional.
É sabido que a sociedade brasileira é extremamente judicializada e os legisladores e operadores do Direito buscam de forma incansável a celeridade processual.
Sob esta ótica permitir que aquele que detém um título hábil a ser executado busque a opção do processo de conhecimento para obter, com o perdão da redundância, “um título hábil a ser executado” realmente nos parece uma inconformidade ao princípio da celeridade e economicidade processual.
Ora se o que se busca é desafogar o Poder Judiciário com ações que proporcionam a agilidade na obtenção de solução de litigio, porque alguém que já detém a possibilidade de pular etapas vá na contramão do processo e busque a garantia de um direito que já é líquido através de
/RS que, dentre outros aspectos, expressou que “essa opção vem para incentivar, ainda mais, a litigância e a propositura de ações judiciais, as quais poderiam ser evitadas caso se prestigiasse a técnica dos títulos executivos extrajudiciais como alternativa ao processo de conhecimento, não como cumulação. ”[6]
Assim, pelo que dispõe o artigo em análise o credor poderá simplesmente abrir mão do título executivo extrajudicial e dar início a um processo cognitivo com procedimento claramente mais moroso.
Este foi o pensamento de Vicente de Paula Ataíde Junior ao comentar o artigo 785 do CPC na edição comentada elaborada pela OAB todas as fases e dialeticidade normal deste tipo de processo, para no final obter, se sair vencedor, um título judicial e aí iniciar uma execução que já poderia ter sido iniciada anos antes.
Há uma aparência de irracionalidade na inclusão da possibilidade legal, porém nos parece que a característica de facultatividade revela que a regra pode não ter o efeito pregado pelos que criticam a sua inclusão no texto legal.
Por outra via alguns juristas e operadores do direito que ousaram escrever a respeito levantaram até teorias no sentido de que o legislador poderia estar preparando um retrocesso na pratica executiva com extinção do título extrajudicial, nos parecendo bem demasiado este entendimento e pouco prudente.
Em suma as críticas que mais se assentam são aquelas calçadas no inchaço do sistema judiciário com mais uma regra anti producente.
CONCLUSÃO
O Código de Processo Civil vigente teve a franca proposta de atualizar a forma de praticar o processo, a intenção foi trazer para os dias de hoje as necessidades da sociedade.
Muitas foram as mudanças, algumas significativas e importantes no aspecto e na forma de condução do Processo, outras nem tanto.
A regra disposta no artigo 785 do Código de Processo Civil é uma daquelas alterações legais que passam despercebidas em uma primeira leitura, podendo até ser confundidas com um erro de impressão ou até mesmo um erro do legislador.
Ocorre que a permissão da lei quanto a escolha do procedimento a ser adotado na obtenção de resultado frente a cobrança de um título executivo extrajudicial revela, em nossa opinião, que haverá proteção ao credor fortalecendo o sistema no sentido de se obter resultados práticos e efetivos no resgate de créditos.
É sabido que a taxa de juros de uma economia tem forte embasamento no nível de inadimplência dessa economia, e o sistema disponível para cobrança dos créditos tem impacto decisivo na formação das taxas.
Por este aspecto concluímos que a liberdade de escolha revela o fortalecimento do sistema de resgate de créditos e o legislador, se não teve esta intenção, acertou indiretamente neste alvo.
Uma das maiores fraquezas de nosso sistema judiciário é dar proteção ao credor que busca a satisfação de seu crédito, o remédio jurídico é a execução do título seja ele judicial ou extrajudicial, ocorre que a celeridade nem sempre é garantia de obtenção de resultado efetivo. O processo de conhecimento nestes casos protege o credor que mesmo de posse de um título executivo extrajudicial poderá utiliza-lo como documento hábil de instrução de processo de conhecimento fortalecendo o título com a transformação dele em um título executivo judicial.
A permissão legal nos parece eficaz, não só pela obtenção da segurança jurídica do credor no caso de um título que na teoria poderia ser imperfeito e que, possivelmente daria base para os Embargos de Execução. Por outro lado a alteração legal só vem afirmar o que a jurisprudência já vinha entendendo.
Se para os críticos contrários ao artigo legal àquele que tem um título executivo extrajudicial não pode buscar a tutela para obter um título executivo judicial por que ambos são títulos executivos e faltaria o interesse processual em buscar, através de processo de conhecimento, outro título executivo, para o mesmo caso, ainda que provido de outras características.[7]
No caso em análise compartilhamos da visão de que o Judiciário tem a finalidade de proporcionar segurança às relações jurídicas e, por esta razão, tem a função Constitucional de não se eximir de analisar lesão ou ameaça ao direito[8]. Se o processo de execução não tem a função de definir direito e sim de operacionalizar direito existente levando o título executivo a cumprir sua finalidade, nos parece muito salutar que a lei permita que aquele detentor de título executivo extrajudicial busque a apreciação de seu direito via processo de conhecimento até porque, no caso, a lei não pode excluir da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, logo a inclusão na lei apenas reforça o direito.
REFERÊNCIAS
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. 2. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006;
Código de Processo Civil Anotado (2015), Ed. 1, AASP; ISBN 978-85-86893-00-1;
Novo código de processo civil anotado / OAB. – Porto Alegre : OAB RS, 2015. 842 p.; ISBN: 978-85-62896-01-9;
Marcelo Abelha Rodrigues – http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI220810,21048-Por+que+o+785+do+CPC – Consulta em 14/062016.;
Projeto de Lei do Senado 166/2010 – http://www25.senado.leg.br/web/atividades/materias/-/materia/97249 – Consulta em 14/05/2016;
[1] Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. (LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015 – CPC).
[2] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. 2. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
[3]Código de Processo Civil Anotado, Associação dos Advogados de São Paulo, pg.1211. ISBN 978-85-86893-00-1
[4] Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: … II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
[5]Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: … III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;; Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.
[6] Novo código de processo civil anotado / OAB. – Porto Alegre : OAB RS, 2015. 842 p. ; 24 cm. ISBN: 978-85-62896-01-9, pg. 512.
[7] Vicente de Paula Ataíde Junior, Novo código de processo civil anotado / OAB. – Porto Alegre : OAB RS, 2015. 842 p. ; 24 cm. ISBN: 978-85-62896-01-9, pg. 512.
[8] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
