A ESTABILIZAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS DECORRENTE DA PRECLUSÃO E DA COISA JULGADA NO NOVO CPC: REFLEXÕES NECESSÁRIAS

José Henrique Mouta Araújo

SUMÁRIO: Introdução; 1 A preclusão das interlocutórias no CPC/2015; 2 Os vícios no curso do processo e o sistema de preclusão: a impugnação na apelação e nas contrarrazões; 3 As decisões parciais de mérito, a preclusão e a coisa julgada progressiva; 4 Os limites da coisa julgada e as questões prejudiciais: inovação a ser observada com cautela; Conclusões; Referências.

  

INTRODUÇÃO

Um dos temais mais importantes e complexos do CPC/2015 diz respeito ao sistema de estabilização das decisões judiciais, incluindo a ampliação das situações jurídicas atingidas pelo fenômeno da coisa julgada.

A rigor, existem alguns textos [1] em que se procura enfrentar o tema ligado à recorribilidade das interlocutórias e à preclusão das questões decididas no curso do processo. Com o CPC/2015, ocorreram modificações importantes ligadas diretamente a esses temas, que acabaram por provocar a necessidade de reanálise completa deles.

Destarte, do ponto de vista histórico, os questionamentos ligados à estabilização decorrente da preclusão e da coisa julgada, com reflexos na recorribilidade das decisões no curso do processo, ganharam espaço com as reformas ocorridas ainda durante a vigência do CPC/1973. Naquele momento, várias modificações nos artigos ligados ao sistema recursal foram consagradas para, de um lado, garantir a atribuição de efeito suspensivo ao agravo pelo próprio relator (art. 527, II, c/c art. 558 do CPC/1973) e, de outro, permitir a conversão do agravo instrumental em retido, quando não atendidos os regramentos previstos no sistema processual. Naquele momento, o CPC determinava a interposição de agravo (retido ou por instrumento) contra as interlocutórias proferidas no curso do processo.

Agora, com o CPC/2015, novos paradigmas são estabelecidos, especialmente no que respeita à extinção do agravo retido e à previsão expressa das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento contra as interlocutórias de 1º grau. Além disso, expressamente o diploma processual estabelece que algumas interlocutórias são recorríveis de imediato e outras só ao final, ampliando, com isso, o efeito devolutivo do recurso de apelação e das contrarrazões recursais (arts. 1.009 e 1.015 do CPC/2015).

Destarte, o CPC/2015 acabou ampliando o efeito devolutivo da apelação (e das contrarrazões – art. 1.009), além de provocar maiores debates acerca do cabimento de mandado de segurança contra decisão judicial.

De outro prisma, mudanças significativas foram consagradas em relação à estabilização decorrente da coisa julgada, que também merecem reflexão e debate.

Vamos aos argumentos.

1 A PRECLUSÃO DAS INTERLOCUTÓRIAS NO CPC/2015

O primeiro aspecto a ser enfrentado neste ensaio diz respeito ao esvaziamento da recorribilidade imediata e em separado das interlocutórias de 1º grau, o que gera, como consequência, a revisão do sistema de preclusão das decisões proferidas no curso do processo e a ampliação da devolutiva do recurso contra a decisão final.

Vale lembrar que, pelo sistema do CPC/1973, as interlocutórias de 1º grau estavam sujeitas a agravo (retido – escrito ou oral, ou por instrumento – arts. 522 e seguintes), sob pena de preclusão imediata. Contudo, com o CPC/2015, resta bem esvaziado o cabimento de recurso imediato em relação às interlocutórias de 1º grau, ao consagrar: a) maior restrição ao recurso de agravo de instrumento (arts. 1.015); b) extinção do agravo retido; c) revisão do regime de preclusão; d) a ampliação do efeito devolutivo por profundidade do recurso de apelação (art. 1.009) [2] e das respectivas contrarrazões.

Em suma: o novo sistema estabelece que seja “diferida a preclusão do direito de impugnar as decisões interlocutórias não sujeitas a agravo de instrumento, ao incluir a recorribilidade no âmbito do recurso de apelação” [3].

Nesses casos, o momento da apreciação das questões decididas no curso do processo será feito em conjunto com a decisão final, e também a sua impugnação fará parte de um capítulo do recurso de apelação ou contrarrazões recursais.

Portanto, resta claro que o CPC/2015 atinge o regime de preclusão temporal, tendo em vista que, à exceção das hipóteses expressamente previstas no art. 1.015, as interlocutórias não serão recorríveis de imediato, mas apenas como um capítulo do recurso de apelação interposto contra a sentença ou nas contrarrazões recursais.

Aliás, vale fazer uma crítica em relação à redação do art. 1.009 do CPC/2015, tendo em vista que, ao invés da expressão não estar coberta pela preclusão, o correto é entender que o novo diploma processual apenas adia a sua ocorrência, para o momento da interposição da apelação ou a apresentação das contrarrazões (que poderão conter um pedido contraposto recursal – como restará claro em outra passagem). Na verdade, está diferida a preclusão, para momento posterior (razões ou contrarrazões de apelação), não sendo cabível a recorribilidade em separado e imediata [4].

Vale ressaltar que, durante a tramitação do projeto do novo CPC, foi tentada a inclusão do protesto como instrumento para evitar a preclusão imediata [5], o que, de uma maneira ou de outra, ocuparia o lugar do agravo retido do regime do CPC/1973. Se essa redação tivesse sido aprovada, o novo CPC estaria consagrando a preclusão imediata das interlocutórias não submetidas ao protesto. Contudo, na redação aprovada do art. 1.009 do CPC/2015, não há a menção à necessidade de protesto em relação aos pronunciamentos judiciais não enquadrados na recorribilidade imediata do art. 1.015 do CPC/2015.

Assim, o texto aprovado não indica qualquer necessidade de protesto, o que, inclusive, pode ser objeto de severas críticas e, a meu ver, de interpretação futura dos órgãos do Poder Judiciário em relação a sua necessidade prática, até mesmo como forma de atender às diretrizes do sistema de nulidades (art. 278 do CPC/2015 estabelece a necessidade de alegação da nulidade na primeira oportunidade, sob pena de preclusão).

Aliás, há certa incongruência e contradição entre os arts. 1.009, § 1º, 1.015 e 278 do CPC/2015, especialmente em relação aos pronunciamentos interlocutórios não recorríveis imediatamente. Como adiar a recorribilidade da interlocutória para momento posterior se o art. 278 estabelece a sua imediata impugnação, sob pena de preclusão?

De outro prisma, a restrição da recorribilidade imediata irá gerar, como consequência, a ampliação do efeito devolutivo do recurso de apelação, não deixando sujeitas à preclusão as questões processuais resolvidas na fase cognitiva, que não se enquadrem no rol do art. 1.015 (isso se não for caso de obrigar a parte, fazendo interpretação do art. 278 do CPC/2015, a apresentar o protesto imediato).

Essa hipótese merece detida reflexão, tendo em vista que, como mencionado, altera o regime da preclusão temporal e o próprio efeito devolutivo recursal.

Três perguntas devem ser feitas: será que a nova sistemática irá gerar um número elevado de processos anulados em decorrência do provimento de apelações, discutindo vícios ocorridos na fase cognitiva, como nos casos de cerceamento de defesa, incompetência etc.? O CPC/2015 não está abrindo oportunidade para a impetração de mandado de segurança contra ato judicial [6], a partir do momento em que veda o cabimento do agravo imediatamente após a decisão interlocutória? O rol das situações jurídicas agraváveis (art. 1.015 do CPC/2015) é taxativo ou exemplificativo?

Iremos tentar enfrentá-las a partir deste momento.

2 OS VÍCIOS NO CURSO DO PROCESSO E O SISTEMA DE PRECLUSÃO: A IMPUGNAÇÃO NA APELAÇÃO E NAS CONTRARRAZÕES

Como já mencionado, a sistemática recursal do CPC/2015 pretende, de um lado, diminuir o número de interlocutórias agraváveis e, de outro, ampliar a devolutividade da apelação ou das contrarrazões recursais.

É dever ressaltar, por oportuno, que a restrição prevista no art. 1.015 do CPC/2015 apenas se aplica às interlocutórias da fase de conhecimento, eis que, em seu parágrafo único, consta expressamente que o agravo de instrumento será cabível contra as interlocutórias na fase de liquidação ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Além disso, há que se defender uma das alternativas processuais para as demais interlocutórias não previstas nos incisos do art. 1.015 do CPC: ou o rol é meramente exemplificativo (cabendo o agravo em outras situações excepcionais), ou o novo sistema processual acaba por ampliar a utilização do cabimento de mandado de segurança contra decisão judicial.

No CPC/2015, existem três situações distintas, a saber: i) interlocutórias com preclusão imediata, caso não seja interposto agravo de instrumento; ii) interlocutórias com preclusão no momento da apresentação das razões ou contrarrazões de apelação; iii) interlocutórias atingidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, em caso de capítulos de mérito julgados antecipadamente (como, v.g.,ocorre nas hipóteses previstas no art. 356 do CPC/2015). As duas primeiras situações serão tratadas neste momento e a terceira, no item seguinte.

Com efeito, o novo Código elenca a possibilidade de interlocutórias apeláveis ou mesmo impugnadas nas contrarrazões de apelação, o que, a rigor, se trata de novidade no sistema processual. No CPC/1973, a existência de agravo retido provocava a necessidade de interposição imediata do recurso e sua confirmação (ratificação) na apelação ou nas contrarrazões. Agora, com o novo sistema processual, não existe recorribilidade imediata das interlocutórias não previstas no art. 1.015, adiando a impugnação recursal para momento posterior (preliminar da apelação ou das contrarrazões recursais [7]).

Assim, nos termos da redação do art. 1.009, § 1º, e 1.015 do CPC/2015, poderão existir múltiplos capítulos impugnativos na apelação e nas contrarrazões, a saber:

1. a) interposição bipartida, com um capítulo preliminar [8] visando a discutir a interlocutória e, em seguida e em caso de não acolhimento do primeiro, outro impugnando a própria sentença;

1. b) interposição apenas com um capítulo discutindo a interlocutória: neste caso, dependendo do resultado do apelo, a decisão do Tribunal fará coisa julgada em relação à sentença não recorrida [9]. Esta, portanto, ficará aguardando o resultado da apelação interposta contra o capítulo referente à interlocutória anterior [10]. Nada impede, outrossim, que a parte vencedora requeira o cumprimento provisório da sentença irrecorrida, desde ocorra uma das hipóteses do art. 1.012 do CPC/2015. É importante observar que o cumprimento de sentença é provisório, em que o vencido não ter impugnado o capítulo de mérito contido na sentença, tendo em vista que o resultado da apelação pode desconstituir o título executivo judicial como, v.g., na hipótese de reconhecimento de cerceamento de defesa e determinação de retorno ao grau de origem para a produção da prova que foi indeferida [11];

1. c) interposição de apelação com apenas o capítulo impugnando a sentença: neste caso, ocorrerá a preclusão da interlocutória não recorrida. O julgamento do Tribunal não pode reapreciar aquela decisão anterior, em decorrência de sua estabilização no curso do processo (art. 1.009 do CPC/2015);

1. d) apresentação de contrarrazões bipartida (impugnação recursal e recurso contra a interlocutória não recorrida de imediato)[12]: o recorrido apresenta, de um lado, a irresignação ao recurso do adversário e, em caso de provimento daquele, pugna pela análise da interlocutória recorrida nas contrarrazões (capítulo com pedido próprio da peça de impugnação recursal). Neste caso, ocorre um recurso de apelação do vencedor no bojo da contrarrazões [13], ficando, em regra [14], subordinada a sua apreciação ao resultado do julgamento do recurso de vencido (apelação subordinada). Outrossim, se o apelante requerer a desistência recursal (art. 998 do CPC/2015), deverá ser analisada a manutenção do interesse para o julgamento do recurso subordinado apresentado nas contrarrazões do apelado [15]. Será, portanto, um recurso apresentado nas contrarrazões à apelação, sem pagamento de custas, preparo etc., e cujo interesse recursal pode permanecer mesmo em caso de desistência do apelante. Aliás, neste aspecto, não pode ser confundido com o recurso adesivo onde, em relação ao capítulo principal, houve sucumbência recíproca [16]. Em termos comparativos, as contrarrazões impugnando interlocutória anteriormente irrecorrível, guarda semelhança, inclusive no que respeita ao não impedimento de julgamento, ao caso de desistência da ação, estando pendente de apreciação o pedido contraposto formulado pelo réu [17]. É possível concluir, portanto, que se trata de um pedido contraposto recursal nas contrarrazões à apelação do vencido;

1. e) contrarrazões com apenas um capítulo, impugnando a interlocutória: neste caso, sendo provida a apelação do adversário, deve ser julgada a tese recursal contida na peça do apelado, tendo em vista a possibilidade de decretação de nulidade da sentença em decorrência de vício do processo (ex.: cerceamento de defesa). Aqui também é caso de pedido contraposto recursal contido nas contrarrazões ao recurso do vencido);

1. f) contrarrazões com apenas um capítulo, impugnando o recurso do vencido: neste caso, ocorrerá a preclusão em relação à decisão interlocutória não impugnada (art. 1.009, § 1º, do CPC/2015);

1. g) em caso de sucumbência recíproca, como já mencionado, poderão existir até três peças apresentadas pelas partes: razões de apelação; recurso adesivo (referente ao capítulo que o recorrido foi derrotado – art. 997, §§ 1º e 2º, do CPC/2015); contrarrazões à apelação, impugnando o recurso do adversário e, se for o caso, suscitando um capítulo referente à interlocutória não agravável de imediato.

Como se percebe, a solução dada pelo CPC/2015 em relação às interlocutórias irrecorríveis de imediato gera uma multiplicidade de alternativas e pela revisão dos conceitos ligados à preclusão e ao efeito devolutivo da apelação e das contrarrazões. Além disso, pode ensejar um número maior de sentenças anuladas em decorrência de vícios processuais constantes do andamento do processo [18].

3 AS DECISÕES PARCIAIS DE MÉRITO, A PRECLUSÃO E A COISA JULGADA PROGRESSIVA

Neste momento, vale enfrentar o sistema de preclusão e de coisa julgada das questões que, mesmo sendo proferidas no curso do processo, são definitivas em relação a alguns capítulos de mérito.

É mister, para tanto, visitar o que estabelece o Código em relação aos conceitos dos pronunciamentos judiciais.

O art. 203 do CPC/2015 procura classificá-los e, em resumo, passa a indicar que sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz encerra a fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. Por outro lado, decisão interlocutória é qualquer procedimento judicial decisório que não se enquadre na descrição de sentença.

Portanto, é razoável entender que o CPC/2015 pretende colocar a última pá de cal na discussão existente no CPC/1973 acerca da existência de sentença parcial, tendo em vista que, em várias passagens, menciona a possibilidade de cisão do julgamento de mérito e a sua irresignação por meio de agravo de instrumento.

O novel diploma processual deixa clara a possibilidade de, no curso da relação processual, ocorrer decisão com caráter definitivo parcial (como no caso do julgamento antecipado parcial – art. 356), sendo conceituada como interlocutória de mérito e não sentença parcial de mérito, estando sujeita ao recurso de agravo de instrumento [19]. Neste caso, o agravo tem a mesma função da apelação e, se não for interposto, poderá gerar a formação da coisa julgada parcial em relação ao capítulo de mérito resolvido na forma do art. 356 do CPC/2015.

No tema, vale citar o Enunciado nº 103 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

103. (arts. 1.015, II, 203, § 2º, 354, parágrafo único, 356, § 5º) A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art. 487, I, sujeita-se a recurso de agravo de instrumento. (Grupo: sentença, coisa julgada e ação rescisória; redação revista no III FPPC – Rio)

E quais seriam os reflexos desse entendimento? Penso que será possível, reafirmando um posicionamento anterior [20], a formação progressiva da coisa julgada (em capítulos) e a possibilidade de execução definitiva de partes do mérito resolvidas e imunizadas em momentos diferenciados.

Com efeito, a partir do momento em que o CPC/2015 estabelece a possibilidade de decisão interlocutória de mérito, também passa a consagrar a formação progressiva de coisa julgada e a multiplicidade de momentos para o cumprimento das decisões proferidas no curso do processo.

Ora, na formação do título executivo, a natureza do provimento jurisdicional é menos importante do que a consequência processual dele decorrente, razão pela qual pouco importa se o caso concreto diz respeito a uma sentença propriamente dita ou uma decisão interlocutória: possuindo conteúdo meritório e cognição suficiente para a formação de coisa julgada, é possível seu cumprimento definitivo. Assim, em que pese a Parte Especial, Livro I, Título II, do CPC/2015 mencionar cumprimento de sentença, é dever afirmar que as disposições lá contidas são cabíveis também para as decisões interlocutórias de mérito.

Aliás, é possível a formação prematura de título executivo parcial em decorrência de conduta da própria parte, que deixou, por exemplo, de interpor agravo de instrumento contra decisão parcial de mérito ou apresentou recurso parcial diante de uma sentença em capítulos (arts. 1.015, II, 1.008 e 1.013, § 1º, do CPC/2015).

Nesses casos, os capítulos não impugnados podem, desde já e dependendo do caso concreto, ensejar execução definitiva, mesmo inexistindo o trânsito em julgado total da sentença [21].

Aliás, o Enunciado nº 100 do Fórum Permanente de Processualistas Civis expressa que:

100. (art. 1.013, § 1º, parte final) Não é dado ao tribunal conhecer de matérias vinculadas ao pedido transitado em julgado pela ausência de impugnação. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)

Em suma: há a possibilidade de fracionamento dos capítulos de mérito e dos momentos de formação da coisa julgada.

Outra questão importante é a análise da recorribilidade das questões processuais discutidas anteriormente à decisão parcial de mérito (art. 356 do CPC/2015). In casu, seria necessária a impugnação no agravo de instrumento ou podem ser suscitadas na apelação ou contrarrazões (art. 1.009, § 1º, do CPC/2015) que serão apresentadas futuramente e estarão ligadas a outros capítulos de mérito? O art. 1.009, § 1º, é aplicável às hipóteses de agravo de instrumento interposto contra decisão parcial de mérito?

Vejamos um exemplo: demanda proposta com pedidos cumulados. O juiz do feito indefere a produção de provas requeridas na contestação pelo réu em relação a um deles e, em momento posterior, resolve julgá-lo procedente de forma antecipa, pois, a seu ver, estava em condições de imediato julgamento (art. 356, II, do CPC/2015), deixando os demais para análise após a fase instrutória. O agravo de instrumento (art. 356, § 5º [22]) deve impugnar o indeferimento de prova, sob pena de preclusão, ou esta questão poderá ser suscitada no recurso de apelação ou contrarrazões em relação a outros capítulos da demanda que foram deixados para momento posterior (art. 1.009, § 1º, do CPC/2015)?

Acredito que, para responder a essa pergunta, devem ser sopesadas duas situações jurídicas: a) questão processual exclusiva do capítulo resolvido antecipadamente (ex.: indeferimento de produção de prova apenas em relação ao pedido que foi julgado antecipadamente, sob o argumento de que comportava tal solução processual); b) questão processual comum (ex.: indeferimento de produção de prova relativa a todos os pedidos cumulados).

Em relação à primeira hipótese, entendo que o art. 1.009, § 1º, do CPC/2015 deve ser estendido ao agravo de instrumento contra decisão parcial de mérito. Portanto, o agravante, ao manejar seu apelo (art. 356, § 5º, do CPC/2015), necessariamente deverá impugnar a questão anterior relativa ao indeferimento de produção de prova, eis que, quando foi assim decidido pelo Magistrado de 1º grau, a interlocutória não estava sujeita ao agravo de instrumento.

Por outro lado, se não houver o agravo de instrumento contra a decisão parcial de mérito ou se este for improvido (ou mesmo não conhecido), a coisa julgada deste capítulo (art. 502 do CPC/2015) ensejará a eficácia preclusiva decorrente da coisa julgada em relação ao indeferimento da prova (arts. 507 e 508 do CPC/2015); ou seja, o capítulo de mérito apreciado antecipadamente gera reflexos em relação às questões processuais a ele ligadas e resolvidas em momento anterior. Não será possível, neste caso, deixar para impugnar a questão processual relativa ao indeferimento da produção de prova apenas quando for apresentada a apelação ou contrarrazões, tendo em vista que estas não poderão desconstituir a coisa julgada relativa ao capítulo julgado antecipadamente (e as questões processuais relativas a este julgamento antecipado parcial – arts. 507 e 508 do CPC/2015).

Assim, é razoável afirmar que o sistema processual, ao consagrar a irrecorribilidade imediata das interlocutórias não previstas no art. 1.015 do CPC/2015, acaba por ampliar o efeito devolutivo da apelação (ou contrarrazões) e do agravo de instrumento (ou contrarrazões – art. 1.015, II) contra decisão parcial de mérito, em decorrência da interpretação dada ao  art. 1.009, § 1º, do CPC.

Por outro lado, se a questão processual for comum, a resolução antecipada de um dos capítulos não impede que seja suscitada na apelação ou contrarrazões futuras, exclusivamente em relação ao capítulo de mérito constante na sentença. De fato, a ampliação do efeito devolutivo, prevista no art. 1.009, § 1º, fica adstrita ao capítulo de mérito resolvido na sentença, não impedindo que a análise feita em relação a capítulo de mérito resolvido antecipadamente possa ser imunizada pela coisa julgada parcial (art. 356, § 3º, do CPC/2015).

Seguindo o exemplo proposto acima, o indeferimento da produção de prova comum pode ser suscitado na apelação futura, em relação ao capítulo de mérito resolvido na sentença, não impedindo que ocorra a eficácia preclusiva em relação ao mesmo tema, relativamente ao capítulo julgado antecipadamente e não recorrido e que já restou imunizado pela coisa julgada, ou que fora atingido pelo improvimento do agravo de instrumento [23].

4 OS LIMITES DA COISA JULGADA E AS QUESTÕES PREJUDICIAIS: INOVAÇÃO A SER OBSERVADA COM CAUTELA

O CPC/2015 também trouxe modificações importantes ligadas à estabilização decorrente da coisa julgada e seus limites subjetivos e objetivos, inclusive no que respeita à imunização [24]– [25] das chamadas questões prejudiciais incidentais.

De início, é possível aduzir que a coisa julgada atinge o objeto litigioso do processo, a questão principal (art. 503 do CPC/2015), não estabilizando as questões apenas conhecidas e não decididas. A cognição atinge as questões prévias; contudo, a coisa julgada apenas atingirá o objeto litigioso do processo (questão principaliter tantum) [26].

De outra banda, com a formação da coisa julgada, haverá também preclusão envolvendo todas as questões suscitadas, discutidas e mesmo suscitáveis no processo [27].

Vejamos um exemplo: “A” move demanda indenizatória em face de “B“, com base em procedimento de cognição plena e exauriente. Este, em contestação, impugnou os argumentos de 1 a 5. Por vontade própria ou mesmo por desídia, deixou de suscitar os pontos [28] 6 a 8, desatendendo, desta forma, o princípio da eventualidade previsto no art. 336 do CPC/2015 [29]. Com a sua condenação e o trânsito em julgado, a coisa julgada atinge todas as questões decididas e os pontos não apreciados, exceto as hipóteses ensejadoras de ação rescisória.

Apontando hipótese semelhante, ensina Barbosa Moreira, em artigo publicado em seu primeiro Temas de direito processual civil (de 1977):

Entre os dois riscos que se deparam – o de comprometer a segurança da vida social e o de consentir na eventual cristalização de injustiças -, prefere o ordenamento assumir o segundo. Não chega a pôr a coisa julgada, em termos absolutos, ao abrigo de qualquer impugnação; permite, em casos de extrema gravidade, que se afaste o obstáculo ao rejulgamento: aí estão, no Direito brasileiro, as hipóteses de rescindibilidade da sentença, arroladas no art. 485 do Código de Processo Civil em vigor desde 01.01.1974. Torna-a, porém, imune, em linha de princípio, às dúvidas e contestações que se pretenda opor ao resultado do processo findo, mesmo com base em questões que nele não hajam constituído objeto de apreciação. Se o resultado é injusto, paciência: o que passou, passou. [30]

Outro caso interessante é apontado por Eduardo Couture e merece transcrição:

Em uma ação proposta por A contra B para cobrar uma quantia em dinheiro, discute-se a causa lícita ou ilícita de determinada obrigação cambial que deu origem à demanda; o juiz, em sua sentença, afirma, entre outros motivos de nulidade da obrigação, como um argumento a mais dentre os muitos que formulada, que todas as obrigações cambiárias subscritas pelo réu tinham causa ilícita, motivo pelo qual é de presumir que a que deu origem ao litígio também a tivesse. É evidente, na nossa opinião, que essa premissa de que todas as obrigações cambiárias do devedor têm causa ilícita não faz coisa julgada em outra ação que o mesmo credor venha intentar contra o mesmo devedor para cobrar outra obrigação cambiária, diversa da que fora objeto do processo anterior. Neste novo feito, o réu não poderá defender-se invocando a premissa, assentada no processo anterior, de que todas as obrigações têm causa ilícita. O objeto da nova demanda é diverso e o seu conteúdo jurídico não foi motivo de debate ou decisão alguma, expressa ou implícita, no dispositivo da sentença anterior. [31]

Com base em todos esses exemplos, é possível concluir que a estabilidade decorrente da auctoritas rei iudicatae atinge o objeto principal (aqui entendido como principaliter tantum -art. 503 do CPC/2015),mas gera preclusão em relação às questões suscitadas, discutidas e mesmo suscitáveis no processo [32]. Caso contrário, poder-se-ia gerar sério risco de perpetuação das demandas, podendo a parte interessada alegar que não suscitou certo ponto e utilizá-lo para nova provocação judicial [33].

Seguindo esse raciocínio, a questão prejudicial, caso seja conhecida, mas não decidida, ficará adstrita aos fundamentos do decisum e, portanto, não ficará imunizada, exceto se a situação for enquadrada no art. 503 do CPC/2015 [34].

Pela leitura dos arts. 503 e 504 do CPC/2015, é possível chegar a seguinte conclusão em relação aos limites objetivos da coisa julgada: imunizam e estabilizam a questão principal expressamente decidida. Aqui, há a necessidade de entender que deve ocorrer a expressa manifestação judicial sobre o objeto, sobre a questão principal.

Destarte, não resta dúvida de que a questão principal expressamente decidida ficará sujeita à coisa julgada (art. 503 do CPC/2015), enquanto as questões suscitadas e suscitáveis (de fato e/ou de direito) [35] ficam sujeitas ao efeito preclusivo decorrente da coisa julgada, nos termos dos arts. 505 e 507 do CPC/2015 [36].

De outra banda, como mencionado anteriormente, uma das grandes inovações do CPC/2015 refere-se à possibilidade, desde que atendidos alguns requisitos específicos, de a estabilização decorrente da coisa julgada atingir a questão prejudicial que não foi apreciada como objeto principal, mas como um antecedente.

A rigor, na tradição do CPC de 1973, a questão prejudicial decidida de forma incidental não ficava atingida pelos limites objetivos da coisa julgada, podendo ser objeto de outra ação judicial. Por outro lado, se a questão fizesse parte do objeto litigioso do processo, era atingida pela imutabilidade, como preconizava os arts. 325 e 470 do CPC/1973.

Contudo, o CPC/2015, no art. 503, § 1º, traz a possibilidade de ampliação dos limites objetivos para fazer a estabilidade decorrente da coisa julgada alcançar a questão prejudicial, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) sua apreciação ser condicionante ao julgamento do mérito (do objeto principal); b) existência de contraditório prévio e efetivo, o que não ocorre em caso de revelia; c) o juiz do feito for competente em razão da matéria e pessoa para apreciar a questão prejudicial como objeto principal. Ademais, o § 2º do mesmo dispositivo indica que não se aplica nos casos em que existir limite cognitivo que impeça o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Uma coisa é certa: o objetivo do CPC/2015 é simplificar o entendimento de quando a questão prejudicial será atingida pelos limites objetivos da coisa julgada, sendo vedada sua apreciação em outra demanda judicial. Contudo, há a necessidade de muita cautela na análise e interpretação desses dispositivos.

Ratifica-se, outrossim, que a ampliação dos limites objetivos apenas ocorrerá nos casos em que se discute a questão prejudicial de forma incidental, e não como objeto principal.

Assim, por exemplo, uma coisa é a propositura de demanda com pedidos cumulados de declaração de existência de contrato com cobrança de valores (em que o pedido prejudicial – contrato – será atingido diretamente pelos efeitos objetivos da coisa julgada – art. 503 do CPC/2015) e outra, completamente diferente, é o ajuizamento de ação de cobrança de valores, em que a discussão sobre a existência ou não de contrato é feita de forma incidental (como condicionante ao julgamento do mérito).

Pelo CPC/2015, é possível ampliar os limites objetivos para fazer a coisa julgada alcançar a própria discussão incidental sobre a existência ou não de vínculo obrigacional, impedindo que o tema seja objeto de nova demanda judicial, desde que seja garantido o contraditório prévio e efetivo acerca da prejudicial.

Como citado anteriormente, essa ampliação não ocorrerá nas causas em que existir limitação cognitiva; ou seja, em processos em que o limite cognitivo horizontal vedar a ampla discussão sobre a questão prejudicial, como nas ações de desapropriação, mandado de segurança, possessórias etc.

E mais. Deve existir a garantia de ampla discussão sobre a questão prejudicial, o que o § 1º, II, do art. 503 do CPC/2015 veda nos casos em que ocorrer a revelia. Indaga-se: o que é este contraditório prévio e efetivo? É razoável afirmar que se trata de ampla possibilidade de discussão sobre a questão prejudicial, inclusive no que respeita à eventual produção de prova. Naquele caso citado acima, a análise da prejudicial existência ou não de contrato é condicionante ao julgamento do mérito (dever jurídico de pagar ou não valor), pelo que deve ser garantido o contraditório e a ampla defesa em relação ao contrato.

Acredita-se que muita polêmica prática irá gerar esse dispositivo [37]. Por cautela, o julgador deverá, até para evitar dúvida quanto aos limites de sua decisão, informar, na fundamentação, de que houve a garantia do contraditório prévio e efetivo, como forma de atender ao previsto neste art. 503 do CPC/2015 e fazer a estabilização também alcançar a questão prejudicial. Essa extensão da coisa julgada independe de provocação da parte, sendo consequência com contraditório efetivo [38].

Por outro lado, nada impede que o prejudicado procure, por meio de outra demanda, uma declaração judicial de que os efeitos da coisa julgada não atingiram a questão prejudicial em decorrência da ausência do contraditório prévio.

Este é um risco decorrente da interpretação do CPC/2015. Poderá existir eternização de discussão judicial visando a compreender se efetivamente houve o contraditório prévio para a extensão da coisa julgada em relação à questão prejudicial decidida incidentalmente.

Além disso, devem estar presentes os demais requisitos: condicionamento (a prejudicial deve condicionar o julgamento da questão principal) e a competência (do juízo em razão da matéria e pessoa). Essa competência deve ser para ambas as questões discutidas: a incidental e prejudicial (condicionante) e a principal (e condicionada).

Outra reflexão refere-se às causas envolvendo a Fazenda Pública. Como bem consagra o Enunciado nº 439 do FPPC [39], a coisa julgada em relação a essa questão prejudicial está condicionada, quando for o caso, à remessa necessária, exceto quando o caso incorrer em uma das hipóteses de dispensa de sua reanálise pelo tribunal (art. 496, §§ 3º e 4º).

Por derradeiro, vale enfrentar os limites subjetivos da coisa julgada. A indagação a ser feita é a seguinte: quem será atingido pela estabilidade e imutabilidade decorrentes da coisa julgada?

No tema, houve importante alteração em relação ao que estava previsto no CPC de 1973. No regramento anterior, a coisa julgada não poderia prejudicar nem beneficiar terceiros. Além disso, existia uma hipótese específica, na parte final do art. 472, relativa às causas de estado.

Contudo, essa interpretação literal gerava, na prática, a necessidade de ajustes em relação às demandas transindividuais, em que o limite subjetivo da coisa julgada poderia gerar benefícios a terceiros. O Código de Defesa do Consumidor, aliás, prevê expressamente a chamada eficácia in utilibus decorrente da coisa julgada (arts. 103 e 104 da Lei  nº 8.078/1990). Assim, em caso de procedência da ação coletiva, os efeitos da coisa julgada podem beneficiar as vítimas e sucessores, mas não poderão prejudicá-los, desde que atendidos os regramentos constantes no CDC.

O novo CPC, portanto, passou a consagrar, no seu art. 506, que os limites subjetivos da coisa julgada não podem prejudicar terceiros. Nada impede, portanto, que os efeitos decorrentes da imutabilidade possam beneficiar terceiros, o que está em conformidade com as previsões oriundas do CDC e atende, também, a outras situações jurídicas do dia a dia forense.

Na mesma pisada, foi retirado o regramento que existia na parte final do art. 472 do CPC de 1973. Não há qualquer tratamento diferenciado em relação às ações de estado. Nestas, deve ocorrer a citação de todos os interessados para que a coisa julgada lhes atinja. Não poderá prejudicar, consequentemente, quem não foi citado.

O novo CPC, em verdade, consagra a eficácia expandida da coisa julgada individual para beneficiar terceiros. Além dos casos já previstos no CDC, essa expansão dos efeitos subjetivos pode ocorrer: a) em casos repetitivos, em decorrência do caráter vinculante da decisão; b) em relações materiais idênticas [40][41].

Importante observar que, em determinado caso concreto, a coisa julgada pode beneficiar um terceiro e prejudicar outro, hipótese em que não poderá ocorrer o efeito extensivo. A passagem dos comentários de Antonio do Passo Cabral ao art. 506 do CPC/2015, vale a pena ser citada:

É certo que nem sempre o terceiro pretenderá valer-se da coisa julgada produzida inter alia contra uma das partes que participou do processo em que formada a coisa julgada. É possível que a coisa julgada formada, por exemplo, num processo de A contra B, e que beneficia os interesses do terceiro C, seja por este invocada contra um outro sujeito D, que também não participou do processos em que se produziu a res iudicata. Nesse caso, a coisa julgada, embora beneficie um terceiro, prejudica outro, e sendo ambos terceiros, a proibição do art. 506 impede que a coisa julgada seja invocada, não porque beneficia C, mas porque prejudica D. Ora, se um terceiro opuser o resultado estável que lhe beneficia a outro sujeito que também não participou do processo, este também seria um “terceiro” à disputa primitiva, e, portanto, não poderia ser atingido pela coisa julgada que o prejudique. [42]

Por fim, vale ressaltar que o art. 1.068 do CPC/2015, alterando o  art. 274 do Código Civil, estabelece que os efeitos benéficos da coisa julgada individual envolvendo um dos credores solidários pode aproveitar os demais. Aquele que provocar a jurisdição estará submetido ao regime da coisa julgada e os demais, apenas nos casos benéficos (in utilibus).

Essas e outras situações podem ser incluídas na interpretação dos efeitos benéficos decorrente da coisa julgada individual, previstos no  art. 506 do CPC/2015.

CONCLUSÕES

O CPC/2015 estabelece novos paradigmas ligados à estabilização das decisões judiciais, especialmente no que respeita à extinção do agravo retido e à previsão expressa das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento contra as interlocutórias de 1º grau. Além disso, expressamente o diploma processual estabelece que algumas interlocutórias são recorríveis de imediato e outras só ao final, ampliando, com isso, o efeito devolutivo do recurso de apelação e das contrarrazões recursais (arts. 1.009 e 1.015 do CPC/2015).

Pelo sistema do CPC/1973, as interlocutórias de 1º grau estavam sujeitas a agravo (retido – escrito ou oral, ou por instrumento – arts. 522 e seguintes), sob pena de preclusão imediata. Contudo, o novo CPC esvaziou o cabimento de recurso imediato em relação às interlocutórias de 1º grau, ao consagrar: a) maior restrição ao recurso de agravo de instrumento  (arts. 1.015); b) extinção do agravo retido; c) revisão do regime de preclusão; d) a ampliação do efeito devolutivo por profundidade do recurso de apelação (art. 1.009) e das respectivas contrarrazões.

A restrição da recorribilidade imediata irá gerar, como consequência, a ampliação do efeito devolutivo do recurso de apelação, não deixando sujeitas à preclusão as questões processuais resolvidas na fase cognitiva, que não se enquadrem no rol do art. 1.015 (isso se não for caso de obrigar a parte, fazendo interpretação do art. 278 do CPC/2015, a apresentar o protesto imediato). Essa hipótese merece detida reflexão, tendo em vista que, como mencionado, altera o regime da preclusão temporal e o próprio efeito devolutivo recursal.

O novo Código elenca a possibilidade de interlocutórias apeláveis ou mesmo impugnadas nas contrarrazões de apelação, o que, a rigor, trata-se de novidade no sistema processual. No CPC/1973, a existência de agravo retido provocava a necessidade de interposição imediata do recurso e sua confirmação (ratificação) na apelação ou nas contrarrazões. Agora, com o novo sistema processual, não existe recorribilidade imediata das interlocutórias não previstas no art. 1.015, adiando a impugnação recursal para momento posterior (preliminar da apelação ou das contrarrazões recursais).

Como demonstrado no texto, a solução dada pelo CPC/2015 em relação às interlocutórias irrecorríveis de imediato gera uma multiplicidade de alternativas e pela revisão dos conceitos ligados à preclusão e ao efeito devolutivo da apelação e das contrarrazões.

Por outro lado, a partir do momento em que o CPC/2015 estabelece a possibilidade de decisão interlocutória de mérito, também passa a consagrar a formação progressiva de coisa julgada e a multiplicidade de momentos para o cumprimento das decisões proferidas no curso do processo.

É razoável afirmar que o sistema processual, ao consagrar a irrecorribilidade imediata das interlocutórias não previstas no art. 1.015 do CPC/2015, acaba por ampliar o efeito devolutivo da apelação (ou contrarrazões) e do agravo de instrumento (ou contrarrazões – art. 1.015, II) contra decisão parcial de mérito, em decorrência da interpretação dada ao art. 1.009, § 1º, do CPC.

Outrossim, a estabilidade decorrente da auctoritas rei iudicatae atinge o objeto principal (aqui entendido como principaliter tantum -art. 503 do CPC/2015),mas gera preclusão em relação às questões suscitadas, discutidas e mesmo suscitáveis no processo. Caso contrário, poder-se-ia gerar sério risco de perpetuação das demandas, podendo a parte interessada alegar que não suscitou certo ponto e utilizá-lo para nova provocação judicial.

Pela leitura dos arts. 503 e 504 do CPC/2015, é possível chegar a seguinte conclusão em relação aos limites objetivos da coisa julgada: imunizam e estabilizam a questão principal expressamente decidida. Aqui, há a necessidade de entender que deve ocorrer a expressa manifestação judicial sobre o objeto, sobre a questão principal.

Por outro lado, o CPC/2015, no art. 503, § 1º, traz a possibilidade de ampliação dos limites objetivos para fazer a estabilidade decorrente da coisa julgada alcançar a questão prejudicial, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) sua apreciação ser condicionante ao julgamento do mérito (do objeto principal); b) existência de contraditório prévio e efetivo, o que não ocorre em caso de revelia; c) o juiz do feito for competente em razão da matéria e pessoa para apreciar a questão prejudicial como objeto principal. Ademais, o § 2º do mesmo dispositivo indica que não se aplica nos casos em que existir limite cognitivo que impeça o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Acredita-se que muita polêmica prática irá gerar este dispositivo. Por cautela, o julgador deverá, até para evitar dúvida quanto aos limites de sua decisão, informar, na fundamentação, de que houve a garantia do contraditório prévio e efetivo, como forma de atender ao previsto neste art. 503 do CPC/2015, e fazer a estabilização também alcançar a questão prejudicial. Essa extensão da coisa julgada independe de provocação da parte, sendo consequência com contraditório efetivo.

O novo CPC passou a consagrar, no seu art. 506, que os limites subjetivos da coisa julgada não podem prejudicar terceiros. Nada impede, portanto, que os efeitos decorrentes da imutabilidade possam beneficiar terceiros, o que está em conformidade com as previsões oriundas do CDC e atende, também, a outras situações jurídicas do dia a dia forense.

Por fim, vale ressaltar que o art. 1.068 do CPC/2015, alterando o  art. 274 do Código Civil, estabelece que os efeitos benéficos da coisa julgada individual envolvendo um dos credores solidários pode aproveitar os demais. Aquele que provocar a jurisdição estará submetido ao regime da coisa julgada e os demais, apenas nos casos benéficos (in utilibus).

 

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil – Artigo por artigo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[1] Sobre o tema, ver, entre outros: ARAÚJO, José Henrique Mouta. Coisa julgada progressiva & resolução parcial de mérito. Curitiba: Juruá, 2007; e, do mesmo autor, o artigo “Tutela antecipada do pedido incontroverso: estamos preparados para a nova sistemática processual?” Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 116, 2004.

[2] “Entendemos que tal inovação possui o condão de simplificar a recorribilidade das decisões interlocutórias. Afinal, se, sob a égide do CPC de 1973, cabe à parte ratificar o agravo retido na preliminar de apelação/contrarrazões, mais simples se afigura dispensá-la de interpor previamente o recurso de agravo retido, concentrando a impugnação das decisões interlocutórias no próprio recurso de apelação.” (HILL, Flávia Pereira. Breves comentários às principais inovações quanto aos meios de impugnação das decisões judiciais no novo CPC. In:DIDIER JR., Fredie (Coord. Geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada, v. 6: processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais. Salvador: Podivm, 2015. p. 367)

[3] BARIONI, Rodrigo. Preclusão diferida, o fim do agravo retido e a ampliação do objeto da apelação no novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 243/2015, p. 269-280, 2015.

[4] Alexandre Freitas Câmara entende que “as decisões interlocutórias que não se enquadram no rol taxativo, porém sendo não agraváveis, são irrecorríveis em separado, só podendo ser objeto de impugnação em apelação ou em contrarrazões de apelação. E este é um ponto que precisa ser destacado: a afirmação de que certa decisão interlocutória não é agravável não implica dizer que é ela irrecorrível. Contra as interlocutórias não agraváveis será admissível a interposição de apelação autônoma ou inserida na mesma peça que as contrarrazões” (O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. p. 520).

[5] Art. 1.022, § 2º, do então Projeto do Novo CPC – versão Câmara Federal.

[6]  Sobre o tema, ver ARAÚJO, José Henrique Mouta. Mandado de segurança.5. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 363-379; e CHEIM JORGE, Flávio. Teoria geral dos recursos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 290.

[7] Vale, no tema, transcrever as lições de Rodrigo Barioni: “Apesar da menção ao termo ‘preliminar’, o que encerraria hipótese de a matéria ser deduzida antes dos fundamentos concernentes à sentença, deve ser reputada válida a alegação mesmo após os fundamentos relacionados à sentença, desde que em capítulo próprio do recurso ou das contrarrazões. Aplica-se, ao caso, o princípio da instrumentalidade das formas, também consagrado no art. 277 do CPC/2015. O importante é que o apelante faça constar a impugnação como objeto do recurso de apelação. Caso omisso o recurso sobre o ponto, a questão não integrará o efeito devolutivo do recurso de apelação e, portanto, não poderá ser examinada pelo órgão ad quem, ainda que venha a ser arguida pelo apelante em sustentação oral” (Preclusão diferida, o fim do agravo retido e a ampliação do objeto da apelação no novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 243/2015, p. 269-280, 2015).

[8] Preliminar em relação à irresignação contida na apelação. Contudo, este capítulo preliminar também tem o seu mérito recursal ligado à questão resolvida no curso do processo e que poderá, dependendo do resultado do julgado, prejudicar a análise do mérito recursal ligado ao capítulo que o recorrente impugna os vícios da sentença.

[9] Vale citar as lições de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha: “É possível, ainda, que o vencido interponha apelação apenas para atacar alguma interlocutória não agravável, deixando de recorrer da sentença. Não é incomum haver decisão interlocutória que tenha decidido uma questão preliminar ou prejudicial a outra questão resolvida ou decidida na sentença – a decisão sobre algum pressuposto de admissibilidade do processo, por exemplo. Impugnada a decisão interlocutória, a sentença, mesmo irrecorrida, ficará sob condição suspensiva: o desprovimento ou não conhecimento da apelação contra a decisão interlocutória; se provida a apelação contra a decisão interlocutória, a sentença resolve-se; para que a sentença possa transitar em julgado, será preciso aguardar a solução a ser dada ao recurso contra a decisão interlocutória não agravável, enfim” (Apelação contra decisão interlocutória não agravável: a apelação do vencido e a apelação subordinada do vencedor. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 241, p. 235, mar. 2015).

[10] Como mencionado anteriormente, em que pese o art. 1.009, § 1º, mencionar que a impugnação relativa à questão decidida no curso do processo deve ser feita em preliminarde apelação, nada impede que o mérito recursal seja somente esta questão, ficando a sentença aguardando o resultado deste julgamento para transitar em julgado. Em suma: a irresignação pode ser feita em preliminar, quando há mérito relativo aos eventuais vícios da sentença.

[11] Questão interessante é indagar se esta apelação tem ou não efeito suspensivo legal, eis que, apesar de ser manejada contra a sentença, tem o seu móvel uma interlocutória que não era agravável no momento de sua prolatação.

[12] No tema, escreve Vinicius Silva Lemos: “Existe, de forma excepcional, a hipótese de o vencido interpor apelação somente para falar sobre a decisão interlocutória, sem mencionar a sentença. É uma possibilidade um tanto arriscada processualmente, se a apelação for provida; consequentemente, há impacto na sentença, com possível anulação e retorno do processo àquele momento da decisão. De todo modo, com o improvimento, sem impugnação sobre a sentença, o tribunal não obteve a devolutividade sobre esta, não podendo julgar nada sobre ato sentencial” (Recursos e processos nos tribunais no novo CPC.São Paulo: Lexia, 2015. p. 153).

[13] Como bem explica Rogério Licastro Torres de Mello, ao comentar o § 1º do art. 1.009 do CPC/2015: “Pode haver, nas contrarrazões, por assim dizer, uma defesa (relativamente à apelação da outra parte) e um possível ataque (relativamente às interlocutórias que o recorrido entenda por bem impugnar). Disto pensamos decorrer uma importante circunstância: se, por alguma razão, a apelação é inadmitida por intempestividade, por exemplo, ou deixa de existir por qualquer outro motivo (desistência do recurso), não necessariamente as contrarrazões deixarão de ter utilidade e relevância: se nas contrarrazões houve o apelado suscitado impugnação relativamente a alguma decisão interlocutória, e se for pertinente sua apreciação pelo tribunal, pois ainda não foi extinto o interesse recursal do apelado a respeito, pensamos que as contrarrazões que contenham impugnação de decisão interlocutória, mesmo que a apelação não mais exista, deverão ser apreciadas pelo tribunal, demonstrando-se que remanesce o interesse de agir, repita-se, do apelado a respeito” (In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2236).

[14] Considerando que as contrarrazões possuem um capítulo recursal subordinado, me parece que a desistência recursal (art. 998 do CPC/2015) pode ser apresentada e trará, como consequência, na maioria das vezes, o julgamento prejudicado do apelo do recorrido, em decorrência de sua dependência. A propósito, não há nenhum prejuízo imediato a este, tendo em vista que o recurso impugnado decisão interlocutória em demanda que, ao final, a sentença foi a seu favor. Contudo, em algumas situações, o interesse no julgamento do recurso contido nas contrarrazões pode permanecer. Sobre esta subsistência de interesse recursal, vale citar a seguinte passagem: “As interlocutórias impugnáveis nas contrarrazões serão devolvidas ao Tribunal. Pode, é claro, acontecer que o ‘recurso’ (= contrarrazões de apelação) não seja conhecido por falta de interesse. Mas pode haver casos em que o interesse sobreviva. Imagine-se que o juiz tenha fixado um valor para a causa no início do processo, por meio de decisão de que não cabe recurso. Afinal, na sentença, fixam-se os honorários com base nesse valor. Mesmo que o apelante desista da apelação, as contrarrazões terão devolvido a impugnação a esta interlocutória e o vencedor no mérito tem direito a ver esta questão apreciada pelo Tribunal” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil – Artigo por artigo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1440).

[15] “Qual a condição para julgar a apelação do vencedor, constante nas contrarrazões? O provimento da apelação do vencido. É uma condição, somente nesta hipótese há o julgamento daquele recurso interposto.” (LEMOS, Vinicius Silva. Recursos e processos nos tribunais no novo CPC.São Paulo: Lexia, 2015. p. 155)

[16] Nada impede que, em determinada situação concreta, o apelado parcialmente derrotado apresente, no prazo das contrarrazões, a antítese ao recurso do apelante, a sua impugnação em face da interlocutória anterior (art. 1.009, § 1º) e a apelação adesiva (art. 997, § 1º). Apenas este último não será conhecimento automaticamente e, caso de desistência ou inadmissibilidade da apelação principal (art. 997, § 2º, III).

[17] Rogério Licastro Torres de Mello, ao comentar o § 1º do art. 1.009 do CPC/2015, faz a mesma comparação. In:WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2237.

[18] Vale citar passagem do ensaio de Rogério Rudiniki Neto: “Não obstante, as disposições do novo Código acerca da irrecorribilidade imediata, em regra, das decisões interlocutórias geram duas ordens de preocupações na doutrina. Para alguns, a nova sistemática poderá ocasionar a elevação do número de processos anulados quando do julgamento das apelações. Para outros, há decisões não inclusas no taxativo rol do art. 1.015 cuja revisão não pode aguardar o julgamento do recurso de apelação, como a que suspende o prosseguimento do feito em 1º grau em função da ocorrência de prejudicialidade externa. Nessas situações, será corriqueira a impetração de manado de segurança contra ato jurisdicional” (O efeito devolutivo do recurso de apelação no novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. Geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada, v. 6: processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais. Salvador: Podivm, 2015. p. 575).

[19] Vale citar as lições de Alexandre Câmara, em relação às hipóteses de julgamento parcial do mérito: “Também se admite agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versem sobre o mérito do processo. É que no sistema processual inaugurado pelo CPC de 2015 existe a possibilidade de cindir-se a apreciação do mérito da causa (que o dispositivo chama de ‘mérito do processo’), de forma que uma parcela seja apreciada em decisão interlocutória enquanto outra parcela será resolvida na sentença” (Novo processo civil brasileiro.São Paulo: Atlas, 2015. p. 521).

[20] ARAÚJO, José Henrique Mouta. Coisa julgada progressiva e resolução parcial de mérito. Curitiba: Juruá, 2007; além do ensaio intitulado “O cumprimento de sentença e a 3ª etapa da reforma processual – Primeiras impressões”. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 123, p. 156-158.

[21] No mesmo sentido, observa Nery Júnior Jr. que: “Entendemos ser possível a execução definitiva da parte da sentença já transitada em julgado, em se tratando de recurso parcial, desde que observadas certas condições: a) cindibilidade dos capítulos da decisão; b) autonomia entre a parte da decisão que se pretende executar e a parte objeto de impugnação; c) existência de litisconsórcio não unitário ou diversidade de interesses entre os litisconsortes, quando se tratar de recurso interposto por apenas um deles” (NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos.6. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 454).

[22] Duas contradições existem no sistema das interlocutórias de mérito agraváveis que merecem destaque: a) há a indicação de que o cumprimento provisório pode ser sem caução (art. 356, § 2º, do CPC/2015), inovando em relação às situações jurídicas em que ela pode ser dispensada (art. 521 do CPC/2015); b) não há o efeito suspensivo legal, ao contrário do recurso de apelação (art. 1.012 do CPC/2015). Portanto, é possível afirmar que, se os pedidos cumulados forem julgados em conjunto, a apelação terá efeito suspensivo legal. Por outro lado, se ocorrer o julgamento antecipado parcial, o agravante terá que requerer o efeito suspensivo judicial (art. 1.019, I, do CPC/2015).

[23] Vale ressaltar que o grupo de recursos do FPPC (coordenado pelo Professor Luiz Volpe Camargo), realizado em Curitiba, nos dias 23 a 25.10.2015, propôs um enunciado sobre o assunto, o qual foi objetado na Plenária. A proposta do enunciado foi apresentada pela Professora Renata Cortez e o teor era o seguinte: “(Art. 354, parágrafo único; art. 356, § 5º; arts. 1.009, §§ 1º e 2º; art. 1.015, II). Na hipótese de decisão parcial com fundamento no art. 485 ou no art. 487, as questões a ela relacionadas e resolvidas anteriormente, quando não recorríveis de imediato, devem ser impugnadas em preliminar do agravo de instrumento ou nas contrarrazões”. Apesar da objeção, sou favorável à sua redação. Entendo que essa proposta de enunciado bem explica as situações apresentadas neste ensaio e consagra o entendimento ligado a temas como coisa julgada parcial, eficácia preclusiva da coisa julgada, resolução parcial de mérito, efeito devolutivo dos recursos etc.

[24] Na verdade, o CPC/2015 gera reflexão em relação ao sistema de imunização das decisões judiciais, tendo em vista que, além dos institutos da coisa julgada e da preclusão, prevê também as hipóteses de estabilização das tutelas antecipadas antecedentes (art. 304 do CPC). Aliás, o § 4º do art. 304 expressamente consagra que a estabilização da tutela não fará coisa julgada e estará sujeita à outra ação judicial, no prazo de dois anos. Sobre esta estabilização da tutela antecipada, vale indicar os seguintes ensaios, entre outros: CAVALCANTI NETO, Antônio de Moura. Estabilização da tutela antecipada antecedente: tentativa de sistematização. In: COSTA, Eduardo José da Fonseca; PEREIRA, Mateus Costa; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos (Coord.). Tutela provisória. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 195-222; PEIXOTO, Ravi. Por uma análise dos remédios jurídicos processuais aptos a impedir a estabilização da tutela antecipada antecedente de urgência. In:COSTA, Eduardo José da Fonseca; PEREIRA, Mateus Costa; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos (Coord.). Tutela provisória. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 243-256; GOMES, Frederico Augusto; RUDINIKI NETO, Rogério. Estabilização da tutela de urgência: algumas questões controvertidas. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Coord.). Doutrina selecionada: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: JusPodivm, v. 4, 2015. p. 170; GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Coord.). Doutrina selecionada: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: JusPodivm, v. 4, 2015; NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação da coisa julgada. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Coord.). Doutrina selecionada: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: JusPodivm, v. 4, 2015.

[25] No CPC/2015, é possível enfrentar mais duas situações de estabilização, a saber: a) a estabilização da decisão de saneamento (art. 357, § 1º); b) a estabilização dos julgamentos das causas repetitivas (arts. 927, §§ 2º a 4º, 986, etc.). Estes assuntos, por certo, provocarão muitos debates entre os estudiosos do direito processual.

[26] Daí pelo que se faz necessário distinguir o objeto da cognição e o objeto de decisão. Sobre o assunto, ver DIDIER JR., Fredie. Cognição, construção de procedimentos e coisa julgada: os regimes diferenciados de formação da coisa julgada no direito processual civil brasileiro. Genesis: Curitiba, n. 22, out./dez. 2001.  p. 709-34.

[27] Como afirma Giuseppe Chiovenda: “Precluída no está solamente l ala facultad de renovar las cuestiones que fueron planteadas y decididas, sino que precluída está también la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse” (CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa juzgada y preclusión. Ensayos de derecho procesal. Buenos Aires: Ejea, v. 3, 1949. p. 229).

[28] Aqui são pontos e não questões, tendo em vista que não foram impugnados pelo demandado.

[29] Fala-se em destoar, tendo em vista que na contestação há o momento precluso para a referida impugnação.

[30] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro. Temas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 99.

[31] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Trad. Benedicto Giaccobini. Campinas: Red Livros, 1999. p. 358-9.

[32] Em outra passagem, observa Barbosa Moreira ainda sobre a formação da coisa julgada e as questões suscitáveis, que: “Ora, se assim é no tocante às questões (distintas da principal) efetivamente apreciadas, por mais forte razão é também assim no que concerne àquelas outras de que o órgão judicial nem sequer chegou a conhecer – relevantes que fossem, caso suscitadas pelas partes ou enfrentadas de ofício, para o julgamento da causa. O que se passa com a solução de semelhantes questões, após o trânsito em julgado da sentença definitiva, é o mesmo que se passa com a das questões que o juiz tenha apreciado unicamente para assentar as premissas da sua conclusão: nem a umas nem a outras se estende a auctoritas rei iudicatae, mas todas se submetem à eficácia preclusiva da coisa julgada. Nesse sentido, e somente nele, é exato dizer que a res iudicata ‘cobre o deduzido e o deduzível'” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro. Temas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 100). JÁ Giuseppe Chiovenda assevera que: “A coisa julgada contém, pois, em si, a preclusão de qualquer questão futura: o instituto da preclusão é a base prática da eficácia do julgado; vale dizer que a coisa julgada substancial (obrigatoriedade nos futuros processos) tem por pressuposto a coisa julgada formal (preclusão das impugnações). A relação, portanto, entre coisa julgada e preclusão de questões pode assim formular-se: a coisa julgada é um bem da vida reconhecido ou negado pelo juiz; a preclusão de questões é o expediente de que se serve o direito para garantir o vencedor no gozo do resultado do processo (ou seja, o gozo do bem reconhecido ao autor vitorioso, a liberação da pretensão adversária ao réu vencedor)” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, v. 1, 2000. p. 452).

[33] Proto Pisani observa que a coisa julgada atinge o suscitado e o suscitável, ao ensinar que: “Questo principio, se inteso in modo corretto (il che non sempre avviene), non influisce in modo alcuno nel senso di restringere o ampliare i limiti oggetivi del giudicato: individuato (alla stregua di criteri cui è del tutto estraneo il principio ora in esame) l’ambito oggettivo del giudicato, il principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e deducibile ci sta a dire solo che il risultato del primo processo non potrà essere rimesso in discussione e peggio diminuito o disconosciuto attraverso la deduzione in un secondo giudizio di questioni (di fatto o di diritto, rilevabili d’ufficio o solo su eccezione di parte, di merito o di rito) rilevanti ai fini dell’oggetto del primo giudicato e che sono state proposte (dedotto) o che si sarebbero potute proporre (deducibile) nel corso del primo giudizio” (PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile.4. ed. Napoli: Juvene, 2002. p. 63).

[34] Diferenciando ponto e questão prejudicial, assim se manifesta Antônio Scarance Fernandes: “Havendo dúvida sobre o ponto, seja ela suscitada pelas partes que podem manifestar sua controvérsia, seja ela levantada de ofício pelo juiz, ele se transforma em questão. A questão é o ponto duvidoso. Assim também a questão prejudicial. É a dúvida sobre o ponto prejudicial. Diferentemente do ponto prejudicial, que é visto pelo juiz como algo já assentado, a questão prejudicial deverá ser por ele apreciada, emitindo finalmente um juízo a seu respeito. O juiz decide incidentalmente a respeito da questão prejudicial para que seja possível a solução da questão prejudicada” (FERNANDES, Antônio Scarance. Prejudicialidade: conceito, natureza jurídica, espécies de prejudiciais. São Paulo: RT, 1988. p. 59). JÁ Enrico Tullio Liebman, em seu clássico Manuale, ensina que: “È um’affermazione troppo ampia, perchè non sono coperte dal giudicato le più o meno numerose questioni di fatto e di diritto che il giudice ha dovuto esaminare per decidire la causa, le quali hanno rappresentato il cammino logico da lui percorso per pervenire alla conclusione, ma perdono ogni importanza dopo che egli ha pronunciato la sua decisione. Tra l’altro, ache le questioni pregiudiziali eventualmente sorte nel processo subiscono analogo trattamento. Conciene ricordare cha di regola le questioni pregiudiziali vanno conosciute incidenter tantum, sono cioè oggetto di cofnizione, ma non di decisione, con efficacia logica, ma non imperativa” (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 3. ed. Milano: Giuffrè, v. 3, 1976. p. 168-9).

[35] Sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada atingindo questões de fato e de direito, ver BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro. Temas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 103-06. Ainda sobre o assunto, assevera Ovídio Baptista da Silva identificando uma ação de mútuo (com indicação do Código Civil de 1916): “Imaginemos que, numa ação de cobrança de mútuo, o réu pudesse alegar contra o autor que: a) o contrato era anulável por dolo; b) também o era por erro (art. 147 do CC); c) que a dívida estava já prescrita; d) que a ação era improcedente porque o réu já havia pagado a dívida; e) ou que o credor renunciara ao seu crédito; f) ou que houvera novação (art. 999 do CC)”. Em seguida, conclui: “Todas essas defesas seriam pertinentes para elidir a ação de cobrança de mútuo. Eram questões da lide abrangida pela disposição do art. 474 do CPC; se o réu não as suscitou na ação, não poderá evitar a execução da sentença arguindo-as por meio da ação de embargos do devedor, para que o juiz o libere da ação executória, pois a tanto o impedirá a coisa julgada. As causas de extinção da obrigação, capazes de elidir a demanda executória, hão de ser posteriores à sentença do processo de conhecimento (art. 741, VI, do CPC)” (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A.; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo.2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 241).

[36] Em uma só frase: a eficácia preclusiva atinge o deduzido e o deduzível. No Direito italiano, fala-se que “il giudicato copre il dedotto e il deducible”. Sobre o assunto, indica-se obra de PISANI, Andrea Proto. Appunti sul giudicato civile e soui limiti oggettivi. Rivisa di Diritto Processuale, Padova: Cedam, v. 45, 1990. p. 389 et seq.

[37] Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira escrevem que: “Não há problema algum com a criação de um regime especial de coisa julgada: trata-se de uma legítima opção legislativa, com nítido propósito de estabilizar a discussão em torno de uma questão que tenha sido debatida em contraditório, ainda que não seja questão principal” (Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2015, p. 534).

[38] Assim está redigido o Enunciado nº 165 do PFFC: “(art. 503, §§ 1º e 2º) A análise de questão prejudicial incidental, desde que preencha os pressupostos dos parágrafos do art. 503, está sujeita à coisa julgada, independentemente de provocação específica para o seu reconhecimento” (Grupo: coisa julgada, ação rescisória e sentença; redação revista no VI FPPC – Curitiba).

[39] “Enunciado nº 439. (art. 503, §§ 1º e 2º): Nas causas contra a Fazenda Pública, além do preenchimento dos pressupostos previstos no art. 503, §§ 1º e 2º, a coisa julgada sobre a questão prejudicial incidental depende de remessa necessária, quando for o caso.” (Grupo: Impacto do novo CPC e os processos da Fazenda Pública)

[40] O art. 601, parágrafo único, do CPC/2015 pode ser indicado como um exemplo dessa extensão da coisa julgada, ao estabelecer que “a sociedade não será citada se todos os seus sócios o forem, mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada”.

[41] Em verdade, este efeito expansivo pode prejudicar também o terceiro, em determinadas situações concretas, em detrimento do que estabelece o regramento geral do art. 506 do CPC. Como exemplo, podemos citar os casos daqueles que são atingidos pela decisão vinculante em casos repetitivos (art. 927), o adquirente de coisa litigiosa (art. 109, § 3º, do CPC/2015), ou mesmo a previsão contida na nota anterior (art. 601, parágrafo único, do CPC/2015).

[42] In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1305.