ESTABILIDADE SOBERANA DA TUTELA PROVISÓRIA E COISA JULGADA: UMA PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO

Marcelo Barbi Gonçalves

SUMÁRIO:  1 Introdução. 2 Análise da Posição que Equipara a Coisa Julgada com a Estabilidade Soberana: do Sistema Multifário de Estabilidades Processuais. 3 Análise da Posição que Exclui qualquer Tipo de Imutabilidade da Tutela Estabilizada. 4 Extinção da Pretensão Processual e Propositura da Ação Revocatória Após o Prazo Decadencial. 5 Amplitude da Indiscutibilidade da Situação Jurídica de Vantagem. 6 Conclusão. 7 Referências Bibliográficas.

 

1 Introdução          

Um campo no qual grassa fecunda controvérsia acerca da estabilização da tutela antecipada relaciona-se com o regime jurídico eficacial da decisão que a concede. De acordo com o art. 304, § 1º, do NCPC, caso não haja impugnação recursal (rectius: oposição lato sensu) ao provimento que defere a tutela satisfativa, a medida se estabiliza e o processo se extingue [1].

Uma primeira fonte de indagação diz respeito à natureza jurídica desse ato, que o NCPC sequer se aventurou a definir. Tendo em vista adoção do critério topológico para a classificação dos provimentos do juiz (art. 203), e uma vez que o § 1º do art. 304 aduz que no caso do caput “o processo será extinto“, entende-se que se trata de sentença, pois essa decisão põe fim à fase cognitiva do procedimento comum. Fincada essa premissa, há quem sustente que se cuida de sentença com julgamento de mérito, de modo que a hipótese encarta-se no inciso I do art. 487 do NCPC [2]. Não é esse, contudo, o melhor entendimento, uma vez que esse ato não traz qualquer iudicium. À semelhança do provimento que extingue a execução (art. 924), tem-se aqui uma sentença terminativa prolatada com a finalidade de arquivamento do processo [3].

Mas a discussão certamente mais relevante se relaciona com a qualidade dos efeitos estabilizados. Isso porque, de acordo com o § 5º do art. 304, o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela provisória extingue-se após dois anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. De outro lado, preveem os §§ 6º e 2º que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por qualquer das partes. A essas regras, some-se aquela prevista no § 3º, segundo a qual “a tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º” [4].

Nesse ponto, existem ao menos quatro posições que merecem destaque.

Primeiramente, há quem sustente que a decisão concessiva da tutela antecipada não faz em si coisa julgada, mas se a demanda revocatória não for proposta no prazo decadencial de dois anos, a estabilidade concedida tornar-se-á definitiva, “não podendo mais ser objeto de análise, nem mesmo de ação rescisória“, de modo que “a tutela estará albergada pela coisa soberanamente julgada” [5].

Para uma segunda corrente, os §§ 2º a 5º do art. 304 evidenciam que somente através da ação autônoma de impugnação poderá ser revogada ou modificada a tutela estabilizada, todavia, “passados dois anos da ciência da decisão que extinguiu o processo, incorrerá em decadência o direito de propor a ação revocatória (§ 5º), ou seja, sobrevirá efetivamente a coisa julgada” [6]. Nessa linha de intelecção, após o transcurso de dois anos sem a propositura da ação destinada à modificação dos efeitos da tutela, seria cabível o ajuizamento de ação rescisória.

Em uma terceira perspectiva, destaque-se a posição daqueles que entendem que após o transcurso do prazo decadencial sem o ajuizamento da ação disciplinada nos parágrafos do art. 304 não haja formação de coisa julgada material, pois esta seria uma decorrência exclusiva de um juízo de cognição exauriente. Afirma-se, além disso, que é lícita a propositura de demanda vocacionada a rediscutir o mérito dentro do prazo decadencial/prescricional previsto nas regras de direito material que disciplinam a espécie [7].

Por fim, registre-se o entendimento segundo o qual a estabilização da tutela satisfativa antecedente não se confunde com a coisa julgada, sendo vedado debater a relação jurídica de direito substancial após o transcurso do prazo bienal para a propositura da ação revocatória. Por conseguinte, é incabível ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência (Enunciado nº 33 do Fórum Permanente de Processualistas Civis) [8].

Essas distintas correntes serão estudadas nos próximos tópicos.

2 Análise da Posição que Equipara a Coisa Julgada com a Estabilidade Soberana: do Sistema Multifário de Estabilidades Processuais       

Ponto delicado nessa discussão é se a decisão concessiva da tutela provisória faz coisa julgada material após o transcurso do prazo de dois anos para a propositura da ação revocatória. Isso porque, a despeito de o § 6º do art. 304 ser expresso no sentido de que essa decisão “não fará coisa julgada“, há doutrina, conforme registrado, que postula a sua formação após o prazo decadencial.

Essa interpretação, para além de afrontosa à literalidade do texto, desconsidera um relevante dado histórico. O PLS nº 186/05 (arquivado em 2007), elaborado pelo IBDP (comissão composta por Ada Pellegrini Grinover, José Roberto dos Santos Bedaque, Luiz Guilherme Marinoni e Kazuo Watanabe), previa nos arts. 273-A, 273-B e 273-C, respectivamente, a possibilidade de a antecipação de tutela ser requerida em procedimento antecedente, a estabilização dessa tutela e a estabilidade da tutela satisfativa incidental [9]. E o § 2º do art. 273-B previa que “não intentada a ação, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida“.

Não foi essa, entretanto, a opção do legislador, o qual deliberadamente apartou o regime da estabilização daquele afeto à coisa julgada. Por essa razão, consubstancia manifesto voluntarismo hermenêutico imputar à norma um sentido, alcance e significado que apenas seriam possíveis se o projeto de lei referido tivesse sido aprovado. Em outras palavras: não há qualquer lapsus linguae a demandar interpretação corretiva por parte do intérprete.

Essa posição, além disso, desconsidera que existem diversos regimes de estabilidade no direito processual, tais como o (i) da decisão de saneamento (art. 357, § 1º); (ii) da preclusão (arts. 63, § 4º, 104, 209, § 2º, 278, 293, 507 e 1.009, § 1º); (iii) da jurisprudência e dos precedentes (art. 926 c/c o art. 927); (iv) da tutela provisória (art. 304); (v) da coisa julgada sobre a questão principal (art. 503, caput); e (vi) da coisa julgada sobre a questão prejudicial incidental (art. 503, § 1º) [10]. Todos esses dispositivos estão voltados, em um grau variável, à proteção da segurança jurídica, da boa-fé e do caráter evolutivo da dinâmica dos atos processuais. Porém, cada qual tem suas peculiaridades, de maneira que sustentar a formação da coisa julgada após a transcurso do prazo bienal para a propositura da ação revocatória é, por um lado, metodologicamente ortodoxo e, por outro, tecnicamente equivocado [11].

Desse modo, conclui-se que a definitividade decorrente da estabilização não se confunde com a imutabilidade da coisa julgada. São cinco as principais diferenças:

1) A estabilização recai sobre os efeitos da decisão, ao passo que a indiscutibilidade da coisa julgada refere-se ao comando sentencial, ou seja, à norma jurídica concreta elaborada para o caso concreto.

2) Inexiste uma eficácia positiva da estabilização, pois não há juízo de certificação conclusiva do direito material, de modo que, caso a relação jurídica estabilizada seja novamente discutida como questão prejudicial incidental, poderá receber uma resposta jurisdicional diversa [12].

3) Não há que se falar em incidência da estabilização sobre a resolução da questão prejudicial da qual depende o julgamento da tutela provisória, isto é, os seus limites objetivos são restritos ao objeto litigioso do processo, não abarcando o objeto de cognição [13].

4) O princípio do deduzido e do dedutível (eficácia preclusiva da coisa julgada) não surte efeitos em sede de estabilização, facultando-se a alegação na ação exauriente de argumento já aventado e não acolhido ou sequer suscitado no processo originário.

5) A causa petendi na ação autônoma de impugnação voltada a rediscutir a relação de direito material é ampla, de fundamentação livre, ao passo que o rol do art. 966 é taxativo.

3 Análise da Posição que Exclui qualquer Tipo de Imutabilidade da Tutela Estabilizada

No que diz respeito à possibilidade de propositura de demanda voltada a rediscutir o mérito enquanto não ocorrer a decadência e/ou prescrição previstas nas regras de direito material, é importante consignar que isso importa em tornar letra-morta os parágrafos do art. 304, os quais preceituam que a estabilidade dos efeitos da tutela só será afastada por decisão que a reformar na ação autônoma ajuizada por qualquer das partes no interstício de dois anos. Se há a previsão normativa de um prazo para essa ação, deve haver alguma sanção para o seu descumprimento [14].

Essa discussão permeia aquela referente ao conflito entre duas coisas julgadas e a expiração do prazo decadencial para a propositura da ação rescisória contra a decisão que se formou em um momento posterior (art. 966, IV). Um dos principais argumentos para se sustentar a prevalência da segunda coisa julgada é a necessidade de dar utilidade ao dispositivo que prevê um prazo para o ajuizamento da ação contra a decisão viciada. Este raciocínio aplica-se para o tema ora em debate, pois se a situação jurídica de vantagem decorrente da estabilização apenas é infirmável mediante a ação exauriente prevista no art. 304, é insustentável que a pretensão de direito material possa ser exercida após o prazo previsto no § 2º do art. 304.

Além disso, destaque-se que as dessemelhanças apontadas no item precedente decorrem, precipuamente, do fato de a tutela provisória ter sido deferida com lastro em cognição sumária, sem um amplo revolvimento das questões fática e jurídica da causa. Essas diferenças nos autorizam a dissentir de Marinoni, Arenhart e Mitidiero quando aduzem que “é de duvidosa legitimidade constitucional equiparar os efeitos do procedimento comum – realizado em contraditório, com ampla defesa e direito à prova – com os efeitos de um procedimento cuja sumariedade formal e material é extremamente acentuada” [15]. Não há, com efeito, qualquer equiparação, pois após o transcurso do prazo bienal para a ação tendente ao exaurimento da cognição não há a imutabilidade típica da coisa julgada. Apenas a situação jurídica de vantagem oriunda da estabilidade é que não pode ser contrastada após esse prazo. Esta é uma forma de indiscutibilidade? Claro. Porém, não se confunde com a imutabilidade da coisa julgada [16].

Essa opção metodológica afina-se, ainda, com uma interpretação sistemática do ordenamento processual, o qual não é infenso a uma indiscutibilidade consectária da cognição sumária. Um exemplo ilustra o ponto.

Na ação monitória, caso não sejam ofertados os embargos pela parte ré, ocorre automaticamente a conversão do mandado monitório em título executivo judicial (art. 701, § 2º). Ou seja, uma decisão lastreada em juízo de probabilidade enseja execução definitiva, sendo vedado ao executado alegar em sua impugnação qualquer matéria de defesa pertinente ao módulo cognitivo (art. 525, § 1º, VII). Inovadoramente, previu-se no § 3º do art. 701 do CPC/2015 que é cabível ação rescisória da decisão de conversão.

Perceba-se que, no caso da estabilização da tutela provisória, o instrumento processual voltado a afastar os efeitos decorrentes da cognição sumária é muito mais benéfico ao demandado, pois: (i) independe de depósito prévio de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente (art. 968, inciso II); (ii) tramita no juízo em que a tutela antecipada foi concedida (art. 304, § 4º), o que garante uma maior familiaridade do julgador com os fatos da causa; (iii) possui uma causa de pedir aberta, não estando cingida ao taxativo rol de vícios rescisórios (art. 966).

Dessa maneira, nítida a incongruência quando para a tutela de urgência se defende a possibilidade de demanda voltada a discutir o direito material, mas não o fazê-lo no caso da tutela monitória da evidência.

4 Extinção da Pretensão Processual e Propositura da Ação Revocatória Após o Prazo Decadencial           

Nessa linha de convicções, é inadmissível a ação exauriente após o prazo de dois contados da ciência da sentença que “extinguiu o processo” (art. 304, § 1º), devendo o juiz prolatar sentença terminativa com lastro no art. 485, X. Não se deve, portanto, extinguir a demanda autônoma extemporânea com resolução de mérito à luz do art. 487, II.

Deveras, a decadência aí prevista é aquela concernente ao direito, ação ou pretensão de direito substancial [17], ao passo que no caso da estabilização soberana afeta-se a pretensão de direito processual, ou seja, ao remédio jurídico-processual. Isso decorre do fato de a providência satisfativa vivificar os efeitos condenatório, mandamental e executivo, sem, contudo, realizar a certificação do direito substancial discutido. Quando, em sede de tutela provisória, condena-se o réu a indenizar o autor em virtude da prática de ato ilícito, o que se estabiliza é o efeito condenatório, e, não, a norma jurídica concreta formulada pelo juiz e que serve como pressuposto lógico desse efeito.

Nesse passo, não se pode concordar com Fonseca Costa, Gouveia Filho e Peixoto quando sustentam que “a repercussão para o réu é a preclusão (no sentido da perda de poder) da pretensão e da ação impugnativa da decisão antecipatória. Tal preclusão repercute no plano material, do próprio direito a, conforme o caso, invalidar, reformar ou rever a mencionada decisão” [18], [19], [20]. O direito substancial discutido permanece hígido, pois o objeto sobre o qual incide a estabilização são os efeitos antecipados, e não o conteúdo da decisão. Dessa forma, o que resulta encoberto pela decadência preconizada pelo art. 304 é a pretensão ao remédio jurídico-processual. Cuida-se, pois, de um direito mutilado [21], ou seja, sem “ação” (de direito processual).

O que se vem de expor, ademais, não é nenhuma novidade.

Basta uma mirada na Lei nº 12.016/09, a qual preceitua em seu art. 23 que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Essa decadência não tangencia a ação ou a pretensão de direito material, já que permanece aberta a via do procedimento comum. Ou seja, o que se extingue com a expiração do prazo é a possibilidade de utilização de uma especial “ação” (de direito processual). No caso da tutela provisória estabilizada também não há a certificação sobre a relação jurídica de direito substancial, mas a preclusão é mais abrangente na medida em que cobre todos os remédios jurídico-processuais.

5 Amplitude da Indiscutibilidade da Situação Jurídica de Vantagem  

Os itens precedentes conduzem à investigação quanto ao sentido, alcance e limites da imutabilidade decorrentes da estabilização soberana, ou seja, trata-se de perquirir se e como a situação jurídica de vantagem alcançada pode ser direta ou indiretamente afetada após o decurso do prazo para a propositura da ação exauriente.

A propósito, Menchini afirma que não se pode identificar um título jurídico diferente da coisa julgada apto a obstar, em processo sucessivo, a rediscussão do direito material. Dessa forma, como a tutela provisória não está coberta por essa autoridade, pois se cinge a comandar o adimplemento, sem nada declarar, seria lícito ao demandado questionar o título executivo em sede de impugnação à execução ou com uma ação de repetição de indébito [22].

O rebate a esse argumento permeia todo o presente ensaio, mas algumas palavras ainda precisam ser ditas. Não há nada, absolutamente nada, no ordenamento jurídico que impeça a atribuição definitiva de um bem da vida com base em uma cognição sumária. Aliás, hoje é pacífico na doutrina mais abalizada que no processo não se efetua um juízo de certeza, já que o trabalho de recomposição histórica do fato litigioso redunda sempre em um quadro de narrativas mais ou menos verossímeis.

O direito processual, em verdade, não exige um exaurimento do debate argumentativo para proteger em caráter terminativo os interesses situados no plano do direito material. Três singelos exemplos auxiliam a compreensão: (i) a vedação ao non liquet, que sobreleva a importância da dimensão objetiva do ônus da prova, autorizando o julgamento de mérito a despeito da insuficiência dos elementos de prova acostados aos autos; (ii) o efeito material da revelia, consistente na presunção de veracidade das afirmações de fato feitas pelo autor [23]; (iii) a conversão automática do mandado monitório – prolatado com base em juízo de probabilidade – em título executivo judicial no caso de omissão do réu.

Uma posição menos restritiva à integridade dos efeitos da estabilização soberana é exposta por Fonseca Costa, Gouveia Filho e Peixoto. Segundo esses autores, o que se torna indiscutível com o trânsito em julgado é a eficácia declaratória, ou seja, o dictum recai sobre aquilo que foi posto à discussão, e, no caso da tutela provisória, “o dizer é relativo à pretensão processual a antecipar“. Em outra passagem, afirmam:

“Disso, o nível de estabilidade da decisão dá um salto considerável: de uma mera impossibilidade de alteração no processo que se finda passa à imutabilidade das eficácias antecipadas. Imutabilidade das eficácias antecipadas é o nome que neste trabalho se emprega para designar o nível intermediário de estabilidade acima aludido. Isso porque ela estaria no meio do caminho entre a mutabilidade a qualquer tempo (desde que ocorra no mesmo processo) das tutelas provisórias incidentais e a coisa julgada material.

Contudo, trata-se de uma imutabilidade calcada numa discutibilidade relativa. Aqui, faz-se necessária uma explicação. Como dito acima, se o dictum torna-se indiscutível, as demais eficácias sentenciais não podem ser alteradas de modo forçado ao seu beneficiário, salvo decisão rescindente. A imutabilidade decorre da indiscutibilidade.

No problema em análise, o dictum não é discutível para os fins de mudar as eficácias antecipadas, mas o é para outros, como, por exemplo, para fins de natureza indenizatória.” [24]

O raciocínio é engenhoso, mas não convence.

É importante sublinhar que o âmbito de cobertura eficacial da estabilidade soberana é exógeno, pois torna indiscutível a situação jurídica de vantagem oriunda da decisão, não incidindo sobre a juridicidade da res in iudicium deducta. Nesse ponto, há uma significativa diferença em relação à coisa julgada, a qual possui uma feição endógena, uma vez que recobre o comando decisório, isto é, a norma jurídica concreta (res iudicata). Ressalte-se, ainda, que a indiscutibilidade da posição de vantagem não se confunde com a sua imutabilidade, pois às partes é facultado transacionar sobre esses efeitos, assim como pode a prescrição encobrir a pretensão executiva (outro exemplo de direito mutilado de que nos fala Pontes de Miranda), entre outras hipóteses que evidenciam a sua alterabilidade.

Permitir, porém, que os efeitos estabilizados sejam obliquamente afetados através do exercício da pretensão indenizatória é tornar o instituto, parafraseando Barbosa Moreira, um sino sem badalo. Isso porque o seu escopo é satisfazer antecipadamente o direito material, o que não se coaduna com a autorização para que o demandado retome com uma mão o que perdeu com a outra.

O nó epistêmico no qual incide essa posição transparece dos próprios exemplos utilizados pelos autores, quais sejam a ação demolitória de um muro, a ação reivindicatória com imissão na posse do bem e a anulatória de contrato de compra e venda com devolução da coisa. Na visão dos articulistas, não se pode mais alterar a eficácia autorizativa da demolição (o muro não pode ser refeito) ou restituir o bem ao desapossado, mas a alegação referente à inexistência do direito a demolir, de propriedade ou a validade do contrato pode ser reprocessualizada para condenar o autor a indenizar o réu por eventuais danos causados.

Todas as três pretensões – a primeira é de desfazer, ao passo que as duas últimas de entrega de coisa – são conversíveis em pecúnia, e, por isso, a solução alvitrada é logicamente possível. Mas essa lógica se esvai quando se pensa na estabilidade cobrindo uma obrigação de pagar, que, a despeito de ser a mais frequente na prática do foro, não figura nos exemplos ilustrados. Deferida uma tutela que ordena o pagamento de pecúnia, de que serviria a estabilidade se o demandado pudesse rediscutir o an debeatur e pleitear o ressarcimento dos valores pagos? Como afirmar, nesse caso, que o dictum não é discutível para os fins de mudar a eficácia antecipada, mas o é para fins de natureza indenizatória?

Nessa linha de orientação, as partes ficam vinculadas ao estado de coisas oriundo da sumarização material, ou seja, aos reflexos do comando em sua esfera jurídica. Pense-se em uma ordem determinando que o plano de saúde realize o transporte do demandante por via aérea, ou para que proceda à sua internação. Como a situação jurídica de vantagem não pode ser modificada, é incabível, após a estabilidade soberana, o ingresso de uma ação de repetição de indébito dos valores despendidos com a concretização da tutela antecipada em virtude da invalidade do instrumento contratual. Mas, como não houve a certificação da norma jurídica do caso concreto, é possível a declaração de nulidade a fim de extinguir a relação de direito substancial entre as partes com efeitos pro futuro, de modo a desobrigar o réu para fatos supervenientes, estando salvaguardada, todavia, a consequência histórico-factual emergente da decisão estabilizada.

Por essa razão, também não se pode concordar com a escalada de módulos de segurança estipulada pelos autores, inserindo a “imutabilidade das eficácias antecipadas” – denominação atribuída à estabilização após o decurso do prazo decadencial – como uma figura intermediária entre a estabilidade provisória e a coisa julgada. De fato, o enquadramento desse novel instituto dentro do arcabouço conceitual clássico impede a correta apreensão do fenômeno estabilizatório previsto no art. 304. Referenciar a estabilidade soberana à coisa julgada, posicionando-a em um degrau inferior de indiscutibilidade, importa em aniquilar a sua potencialidade, tornando-a um instrumento muito pouco atraente.

6 Conclusão          

A adoção da tese advogada no presente ensaio gera uma ruptura com um dos pilares daquilo que Ovídio Araújo Baptista da Silva denominou de paradigma racionalista de processo civil. Segundo o autor, o racionalismo é um dos produtos culturais do Iluminismo segundo o qual “o indivíduo, valendo-se apenas da razão, evitando as influências dos ídolos, inteiramente desligado de seus laços culturais e livre da tradição e das doutrinas filosóficas tradicionais, seria capaz de atingir as verdades absolutas” [25]. Essa ideologia acarretou a submissão do direito à epistemologia das ciências exatas – baseada na lógica binária do certo e do errado -, de modo que a dimensão hermenêutica do fenômeno jurídico foi obliterada no caldo de ilusão decorrente da univocidade sígnica tributária da teoria declaratória do ordenamento jurídico. Dessa premissa à exigência de que toda relação litigiosa obedecesse ao imperativo da cognição exauriente foi um passo.

Com efeito, a proscrição da verossimilhança no processo civil é caudatária da geometrização do direito [26], o qual passa a estar obcecado pelo ideal de respostas corretas que permeia a resolução de teoremas aritméticos. Dessa forma, o paradigma racionalista aplicado ao direito processual traz como uma de suas principais bandeiras a luta contra a eficácia dos juízos de probabilidade, pois apenas seria possível a declaração da “vontade da lei” depois de amplo debate probatório que, segundo se imaginava, daria ao julgamento a indispensável segurança própria dos juízos de certeza.

Nessa linha de convicções, é importante destacar que a estabilização da tutela satisfativa sustenta-se em um critério de probabilidade no qual a certeza matemática cede lugar aos juízos de verossimilhança. Por esse motivo, o melhor é entender que a estabilidade soberana assegura a integridade da situação jurídica de vantagem alcançada, isto é, não é possível, direta ou indiretamente, penetrar na esfera jurídica da parte para suprimir o benefício garantido pela decisão.

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[1] Na verdade, essa extinção somente ocorrerá caso nenhuma das partes recorra dessa decisão. Isso pode se dar tanto pelo autor, sustentando, v.g., que pleiteara tutela definitiva e, por conseguinte, a continuidade do procedimento rumo ao juízo plenário, quanto pelo réu, o qual pode afirmar que manifestou insurgência contra a decisão concessiva ou agravou no prazo legal, de modo que o juiz teria cometido error in procedendo ao sentenciar prematuramente o feito.

[2] ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: RT, 2015. v. 2. p. 216.

[3] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Primeiras impressões sobre a “estabilização da tutela antecipada”. Revista do Advogado, n. 126, maio 2015, p. 122.

[4] Nesse ponto, importante registrar que, à diferença do regime pátrio, o italiano e o francês não preveem prazo processual para a ação revisional da decisão sumária estabilizada: “Pertanto, in Italia come in Francia, la c.d. ‘stabilità di fatto’ resta un elemento accidentale e estrinseco – dipendente dall’inerzia delle parti – dei provvedimenti cautelari e dei référés, la cui essenza giuridica è data dalla loro provvisorietà, dalla loro c.d. ‘instabilità in diritto’, potendo essere rimessi in discussione da un successivo provvedimento definitivo. Sulla base di tali premesse, è stato sostenuto che l’autonomia della misura cautelare sia solo di tipo cronologico e non anche di tipo funzionale. Grazie a questa rapida «escursione comparatistica» risulta che sia i référés francesi che i provvedimenti cautelari italiani a strumentalità attenuata si stabilizzano, ma pur sempre in modo precario, potendo il loro contenuto essere rivisto con un’autonoma azione ordinaria, la cui proposizione non è assoggettata a termini di natura processuale” (BONATO, Giovanni. Tutela anticipatoria di urgenza e sua stabilizzazione nel nuovo c.p.c. brasiliano: comparazione con il sistema francese e con quello italiano. p. 14-15. Disponível em: <www.judicium.it>).

[5] SOUZA, Artur César de. Análise da tutela antecipada prevista no Relatório Final da Câmara dos Deputados em relação ao Novo CPC. Da tutela de evidência e da tutela satisfativa. Última parte. Revista de Processo, n. 235, set. 2014, p. 186.

[6] GRINOVER, Ada Pellegrini. Miti e realtá sul giudicato – una riflessione Italo-Brasiliana. Revista de Processo, n. 256, jun. 2016, p. 24; GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, UERJ, v. 14, ano 8, jul./dez. 2014, p. 305; NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 864; CARDOSO, Oscar Valente. A tutela provisória no novo Código de Processo Civil: urgência e evidência. Revista Dialética de Direito Processual, n. 148, jul. 2015, p. 92; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. In: DELLORE, Luiz; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA Jr., Zulmar Duarte. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015. Parte Geral. São Paulo: Método, 2015. p. 903; REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, n. 244, jun. 2015, p. 187.

[7] “Passado o prazo de dois anos, continua sendo possível o exaurimento da cognição até que os prazos previstos no direito material para a estabilização das situações jurídicas atuem sobre a esfera jurídica das partes (por exemplo, a prescrição, a decadência e a supressio)”. ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: RT, 2015. v. 2. p. 218; MITIDIERO, Daniel. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER Jr., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 790-791; LIMA, Bernardo Silva de; EXPÓSITO, Gabriela. Porque tudo que é vivo, morre. Comentários sobre o regime da estabilização dos efeitos da tutela provisória de urgência no novo CPC. Revista de Processo, n. 250, dez. 2015, p. 185.

[8] “A circunstância de, passados os dois anos do § 5º do art. 304, não haver mais meios de rever, reformar ou invalidar aquela decisão não faz com que ela transite materialmente em julgado. Há, aqui, mera coincidência (não identidade) de regimes jurídicos, em prol da própria segurança jurídica. Não há como, por isso mesmo, querer infirmar aquela decisão com fundamento no art. 966, que trata da ação rescisória, técnica processual codificada para o desfazimento da coisa julgada material em determinadas hipóteses”. BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 263; LEONEL, Ricardo de Barros. Tutela jurisdicional diferenciada no Projeto de Novo Código de Processo Civil. Revista de Informação Legislativa, n. 190, abr./jun. 2011, p. 187; DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 2. p. 612; CÂMARA, Alexandre. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 161; DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 496; SILVA, Jaqueline Mielke. A tutela provisória no novo Código de Processo Civil. In: RUBIN, Fernando; REICHELT, Luis Alberto (Org.). Grandes temas do novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 116; BONATO, Giovanni. Op. cit., p. 45.

[9] GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. Revista de Processo, n. 121, mar. 2005, passim.

[10] Para consulta de um denso estudo acerca de um sistema multifário de estabilidade, remete-se a: CABRAL, Antônio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas: entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2014, passim.

[11] A doutrina italiana majoritária entende que a tutela sumária é inidônea à formação da coisa julgada: “Chiari sono gli obiettivi che si vogliono raggiungere: rapidità e, conseguentemente, effetività della tutela; scoraggiamento dell’abuso del diritto di difesa; economia e accelerazione dei processi. Si constata, infatti, che, di frequenti, il titolare di un diritto di credito insoddisfatto non ha necessità di un provvedimento che accerti e dichiari la regola del caso concreto, il quale stabilisca, con l’irretrattabilità del giudicato e con vincolo conformativo sui rapporti dipendenti, le condotte delle parti rispetto ad un bene della vita, Questo soggetto non ha alcun interesse ad utilizzare le tutele di tipo cognitivo, anzi vuole evitare i tempi necessariamente non brevi che le loro complesse strutture, pensate in funzione dell’accertamento, impongono, avendo bisogno, piuttosto, di munirsi, nel più breve tempo possibile, di un titolo esecutivo, che permetta la realizzazione del diritto soggettivo rimasto non attuato” (MENCHINI, Sergio. Nuove forme di tutela e nuovi modi di risoluzione delle controversie: verso il superamento della necessità dell’accertamento com autorità di giudicato. Rivista di Diritto Processuale, ano LXI, n. 3, lug./set. 2006, p. 872.). “In sintesi, se è vero chel’introduzione del procedimento sommario di cognizione nel processo societario sottende l’idea che la tutela giurisdizionale dei diritti non debba necessariamente sfociare in un accertamento com autorità di cosa giudicata, è altrettanto vero che aspetti rilevanti della sua disciplina, nonchè un notevole orientamento douttrinale nel frattempo già maturato, si frappongono alla coerente attuazione di questa concezione, rimanendo abbacinati dal mito del giudicato. (…) Infine, appare orfana del giudicato la stesssa idea douttrinale che la stabilità dell’ordinanza di condanna non impugnata possa ricondursi alla preclusione pro iudicato” (CAPONI, Remo. La tutela sommaria nel processo societário in prospettiva europea. Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Civile, anno LVIII, n. 4, dic. 2004, p. 1.379). “Si pensi alle ordinanze di pagamento di somme non contestate, di cui all’art. 186/bis; ovvero alle ordinanze di ingiunzione, di cui all’art. 186/ter; o, infine, alle ordinanze successive alla chiusura della istruzione, di cui all’art. 186/quater: introdotte (le prime due) con la novella n. 353 del 1990 e (la terza) con la successiva n. 534 del 1995. Si pensi, ancora, al procedimento sommario di cognizione previsto – in sede di nuovo rito societario dall’art. 19 del D.ls. 07.01.03, n. 5. In tutti questi casi, il nuovo impianto di tutela provvisoria di merito si correla con quello (tradizionale) dell’accertamento pieno: ora innervandosi all’interno dello stesso processo ordinario, ed integrandosi conesso; ora ponendosi in alternativa all’itinerario finalizzato alla produzione del giudicato, apprestando tuttavia rimedi provvisorisì, ma (pur sempre) effettiva” (ANDOLINA, Ítalo. Il tempo e il processo. Revista de Processo, n. 176, out. 2009, edição digital, p. 9).

[12] Referindo-se à tutela sumária do processo societário disciplinado pelo d. lgs. n. 5 de 2003 (revogado pela Lei nº 69, de 2009): “Per l’art. 19, comma 5º, l’ordinanza emessa ai sensi dell’ art. 19, comma 2º bis, non ha autorità di cosa giudicata; dunque, è sicuro che essa non produce effetti conformativi e riflessi in ordini a rapporti dipendenti o incompatibili con il diritto tutelato in via esecutiva” (MENCHINI, Sergio. Op. cit., p. 877).

[13] “Inoltre, come disposto dall’art. 503 c.p.c., l’estensione della cosa giudicata alle questioni pregiudiziali è subordinata al reale (e non solo potenziale) espletamento di una cognizione piena ed esauriente e, in particolare, all’instaurazione di un contraddittorio previo ed effettivo su tali questioni. Essendo il provvedimento anticipatorio di urgenza emanato a conclusione di una cognizione sommaria e senza la previa convocazione della controparte, l’ambito oggettivo dell’incontrovertibilità dell’atto in esame non potrà, pertanto, comprendere le questioni pregiudiziali, pena la violazione di quanto disposto dall’art. 503.” (BONATO, Giovanni. Op. cit., p. 48)

[14] Conforme registrado anteriormente, a previsão normativa de um prazo de natureza decadencial é um ponto que distingue significativamente o sistema brasileiro com o italiano e o francês, razão pela qual não se pode importar a solução preconizada pela doutrina de forma acrítica: “Risulta, altresì, evidente che tra la descritta tecnica brasiliana della stabilizzazione e il modello franco-italiano dei référés e della tutela cautelare anticipatoria sussiste una netta divergenza: mentre in Francia e in Italia non viene stabilito nessun termine di natura processuale per la proposizione dell’azione autonoma finalizzata a ridiscutere il contenuto del provvedimento (che resta, nonostante l’efficacia indefinitamente protatta, per sua natura sempre provvisorio); in Brasile l’azione per rivedere, riformare o invalidare il provvedimento anticipatorio deve essere esperita entro il termine decadenziale di due anni, il cui decorso sembrerebbe far acquisire una certa definitività e incontrovertibilità al provvedimento in analisi” (BONATO, Giovanni. Op. cit., p. 33-34).

[15] Op. cit., p. 217.

[16] “Infine, adottando una terza soluzione interpretativa – che ci sembra preferibile e che pare essere stata accolta dalla dottrina brasiliana maggioritaria – si ritiene che il contenuto del provvedimento anticipatorio di urgenza stabilizzato possa acquisire una definitività e una incontrovertibilità processuale simile, dal punto di vista della indiscutibilità, ma comunque non identificabile con la cosa giudicata in senso proprio.” (BONATO, Giovanni. Op. cit., p. 45)

[17] “Qualquer que seja a causa da extinção do direito, da pretensão e da ação, ou somente da ação, a sentença extingue o processo com julgamento de mérito. Ação, aí, está no sentido do direito material (a extinção do remédio jurídico processual, da ‘ação’, nada tem com o mérito, salvo regra jurídica especial de direito material).” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo civil de 1973. Rio de Janeiro: Forense, 1974. t. III. p. 451)

[18] GOUVEIA FILHO, Roberto P.; PEIXOTO, Ravi; FONSECA COSTA, Eduardo José da. Estabilização, imutabilidade das eficácias antecipadas e eficácia de coisa julgada: um diálogo pontiano com o NCPC. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Coleção Novo CPC: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 4. p. 295.

[19] Igualmente: SICA, Heitor Vitor Mendonça. Primeiras impressões sobre a “estabilização da tutela antecipada”. Revista do Advogado, n. 126, maio 2015, p. 122; ANDRADE, Érico; NUNES, Dierle. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipada no novo CPC e o mistério da ausência de formação da coisa julgada. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Coleção Novo CPC: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 4. p. 82.

[20] O Superior Tribunal de Justiça também comete esse deslize quando aprecia ação rescisória proposta após o prazo de dois anos. Por todos: “1. O prazo bienal previsto no art. 495 do CPC para propositura da ação rescisória conta-se a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos, ou seja, quando não for cabível a interposição de qualquer recurso pelas partes litigantes. Escoado o prazo legal, impõe-se reconhecer o instituto da decadência, julgando-se extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil” (AgRg na AR 3.792, Rel. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 04.09.2014).

[21] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil de 1973. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. t. I. p. 129.

[22] “Una volta tagliata fuori l’autorità del giudicato, e la legge, con riguardo alle misure de quibis, la ha inequivocabilmente esclusa, non si comprende quale possa essere il fondamento di diritto positivo di una preclusione extraprocessuale o pro iudicato, idonea a rendere definitiva l’attribuzione patrimoniale a favore del creditore e, soprattutto, capace, per un verso, di proteggere la realizzazione del diritto in via esecutiva, rendendo inammissibile l’opposizione all’esecuzione e, per altro verso, di assecurare i risultati economici che derivano dall’adempimento, ostacolando la ripetizione di quanto pagato o consegnato.” (MENCHINI, Sergio. Op. cit., p. 878)

[23] Veja-se que, nesse ponto, o diploma processual atribui ao quadro fático fixado unilateralmente pelo autor um peso maior do que em outros sistemas, pois não admite a reabertura do procedimento às instâncias do contumaz. O § 338 da ZPO permite que o revel ingresse com oposição contra a sentença contumacial, sendo desnecessário, conforme aduz Schönke, “motivar o não comparecimento e a inatividade, bastando que na petição se indique a sentença contra a qual se interpõe, e a intenção de impugná-la precisamente com tal remédio. (…) Sendo admissível a oposição, o juízo se repõe no estado em que se achara antes de produzir-se a contumácia (§ 342). Todas as atuações anteriores, em particular as resoluções do Tribunal e os resultados das provas que se tiverem celebrado, recobram seu valor e o debate sobre a essência (fundo) continua como se a sentença contumacial não houvesse sido editada” (SCHÖNKE, Adolf. Direito processual civil. Trad. Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003. p. 376).

[24] Op. cit., p. 295-296.

[25] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 6, 36, 79 e 96.

[26] “A anomalia estava no sonho iluminista de construir um sistema jurídico capaz de oferecer a segurança do raciocínio matemático, como se as questões, eminentemente problemáticas e valorativamente inseridas num contexto social e histórico, encontrassem soluções através da epistemologia das ciências lógicas” (Idem, p. 248).