EFICIÊNCIA DA MULTA COMINATÓRIA DO ARTIGO 537, § 1º, DO CPC 2015: IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA MULTA VENCIDA

Dante Olavo Frazon Carbonar

Rafaella Nogaroli

A resistência ao cumprimento de ordens judiciais é um fenômeno cultural muito frequente no Brasil. Uma das maiores dificuldades enfrentadas por aqueles que buscam uma tutela jurisdicional sempre foi a efetividade do processo e, mais especificamente, do efetivo cumprimento das decisões judiciais. Já prelecionava Chiovenda que “processo devido é processo efetivo”[1]. A busca e a preocupação por esse ideário já eram tópicos constantes em discussões doutrinárias e jurisprudenciais sob a égide do CPC de 1973[2].

O NCPC de 2015 realizou diversas modificações e aperfeiçoou alguns institutos constantes no CPC revogado, visando à celeridade e à efetividade do processo. Pode-se dizer, sem medo de errar, ao se constatar as inúmeras vezes em que foi utilizado o termo “efetividade” nos dispositivos do novo Código[3], que a nova legislação processual civil brasileira está comprometida com a efetividade do procedimento.

Um dos principais fatores que determinam a efetividade processual é a postura ativa do Magistrado na condução do processo e do cumprimento das suas ordens. Sobre o tema, o art. 8º abriga importantes nortes interpretativos que o juiz deve considerar, ao aplicar a norma ao caso concreto, como “bem comum“, “dignidade da pessoa humana“, “proporcionalidade“, “razoabilidade“, “legalidade“, “publicidade” e “eficiência“. Este último vetor, a eficiência, não só orienta a aplicação das normas pelo Magistrado, como serve de ferramenta para o bom gerenciamento do processo, de modo que seja apto a “alcançar o melhor resultado, no menor espaço de tempo e trazendo a maior satisfação possível para os jurisdicionados“[4].

Com o propósito de conferir maior efetividade ao processo, o CPC/2015 traz ferramentas hábeis a forçar o cumprimento das decisões judiciais pelas partes. O art. 139, IV, coloca à disposição do Magistrado “todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária“.

A mesma lógica, de possibilitar que o juiz determine medidas para assegurar a efetividade no cumprimento da ordem judicial, está inserida no art. 536 do CPC/2015, relativo ao cumprimento da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de fazer ou não fazer. Conferem-se poderes ao juiz para que, “de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente“, determine as medidas necessárias à satisfação do exequente.

Dentre essas medidas destinadas a impelir o réu ao cumprimento da decisão judicial, a mais comum é a aplicação da multa cominatória, conhecida também por astreintes, de origem doutrinária francesa. Trata-se do que a melhor doutrina chama de medida de “execução indireta”[5]–[6]. O objetivo da astreinte não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas coagi-lo a cumprir a obrigação legal de fazer ou não fazer, na forma determinada pelo comando judicial[7].

O dispositivo legal que prevê a imposição dessa multa é o art. 537 do CPC/2015, que autoriza a sua aplicação (na fase de conhecimento, por meio de tutela provisória, ou na fase executiva), sob a condição de atender aos critérios de suficiência e compatibilidade com a obrigação, ajustando-se um prazo razoável para o cumprimento do comando judicial. Descumprida a determinação judicial de fazer ou não fazer, no prazo ajustado, a multa cominatória incidirá imediatamente (art. 537, § 4º, do CPC), podendo ser fixa, periódica ou, ainda, progressiva. O valor final de incidência da multa é devido ao seu exequente (art. 537, § 2º, do CPC).

Sempre foi consenso na doutrina e na jurisprudência, tanto sob a égide do CPC/1973 como do CPC/2015, que o valor da astreinte deve ser expressivo, de modo que seja mantida sua força coercitiva. A finalidade precípua é impelir o réu ao cumprimento da obrigação determinada pelo Magistrado[8]. Contudo, na medida em que a multa cominatória deve ter potencialidade suficiente para influir na vontade do devedor em adimplir a obrigação, também deve o valor da astreinte ser sempre regido pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Isso significa que o juiz, diante das peculiaridades do caso concreto, deve estar atento se a multa é realmente útil/compatível a coagir o réu ao cumprimento da obrigação, e, em segundo momento, qual valor afigura-se razoável e, ainda, sua periodicidade de incidência para influenciar a vontade do réu. Por isso, caso venha a ser constatado que o valor da astreinte tornou-se ínfimo ou excessivo, é possível modificá-lo.

Situação que gerava bastante debate na doutrina e na jurisprudência durante a vigência do CPC/1973 era se, uma vez incidida a multa, seria possível a sua redução, numa espécie de anistia retroativa[9]. De acordo com o CPC revogado, no seu art. 461, § 6º, “o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva“. Ao ser aplicado esse dispositivo, os Magistrados promoviam a redução do valor da astreinte, englobando nela tanto as parcelas vincendas como as vencidas.

A jurisprudência era pacífica no sentido de que sobre a multa cominatória não incidia a coisa julgada, sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento da decisão judicial e, por isso, poderia ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente[10]. Inclusive, foi objeto de recurso repetitivo, proferido pela 2ª Seção do STJ, sob a vigência do CPC/1973, a consolidação de tese (tema 706) nos seguintes termos: “A decisão que comina astreintes não preclui, tampouco faz coisa julgada“.

Muitas decisões, ao fundamento de que a multa cominatória havia alcançado valor elevado e que seu pagamento implicaria enriquecimento sem causa da outra parte, reduziam o montante de toda a multa. Tais decisões acabavam por dar uma alternativa à parte destinatária de decisões de fazer ou não fazer, diante da possibilidade futura de redução da multa cominatória: a de não pagar.

Por isso, diversos julgados demonstravam a preocupação de não se permitir que a multa fosse reduzida quando verificado o descaso do devedor[11].

Com o advento do NCPC de 2015, a prerrogativa do Magistrado de alterar o valor ou a periodicidade da astreinte sofreu impactante novidade, pois, tal como dispõe o art. 537, § 1º, “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la“, quando verificar que “se tornou insuficiente ou excessiva” ou ainda “o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para descumprimento“.

Considerando que o vocábulo “vincenda” foi acrescentado ao texto legal, resta claro na lei e, portanto, livre de dúvidas, que, uma vez incidida a multa, o valor torna-se crédito do exequente (direito adquirido[12]), não sendo possível sua revisão com efeitos retroativos, ou seja, a decisão que alterá-la tem efeitos ex nunc (futuros). Todavia, e infelizmente, tem-se constatado divergência jurisprudencial quanto ao tema.

Tem-se verificado, neste início de vigência do CPC/2015, ainda que em pequena escala, julgados que apontam a inovação constante do art. 537, § 1º, do CPC, mostrando-se atentas à impossibilidade de alteração da multa cominatória vencida[13]. No entanto, há inúmeros provimentos judiciais exatamente em sentido contrário, que reduzem o valor da multa com efeitos ex tunc (isto é, alterando o valor das parcelas já vencidas)[14]–[15]. E o fazem sob o mesmo argumento das decisões que assim o faziam durante a vigência do CPC/1973.

Tal entendimento, segundo nos parece, além de ser flagrantemente contrário ao que dispõe a lei, enfraquece os mecanismos de coerção que o juiz tem a sua disposição e premia o executado recalcitrante, pois, sabendo da possibilidade de ter a multa futuramente reduzida, num juízo de “custo-benefício“, escolhe não respeitar a determinação legal. Tal esperança de “perdão da dívida” não deve ser dada ao executado.

Além disso, é claramente possível refutar o argumento de que, quando o valor da astreinte atinge um patamar elevado, acarreta no enriquecimento sem causa do devedor. Nas lições do ilustre Magistrado Alexandre Freitas Câmara, há, de fato, uma causa que resultou naquele montante final da astreinte fixada: uma decisão judicial e seu consequente descumprimento[16].

Vale também ressaltar que há forte argumento contrário às decisões que limitam o valor da astreinte ao valor da obrigação principal. A multa cominatória não se confunde com a cláusula penal prevista no art. 412 do Código Civil[17]. Enquanto esta se refere a um instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que se tem um acordo de vontades, aquela é um instrumento de direito processual, que tem o escopo de compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação[18].

Isso porque a astreinte “não possui função compensatória ou indenizatória, mas inibitória e coercitiva, ou seja, de coagir a parte ao cumprimento da decisão judicial na forma e prazos determinados“[19].

A possibilidade de o valor tornar-se elevado (inclusive superando o valor da obrigação principal), em caso de descumprimento da determinação judicial, é, justamente, o elemento psicológico de coação ao executado para o cumprimento da determinação judicial. A ausência de limitação, e a impossibilidade de redução da multa que já incidiu, é que tornam a imposição da astreinte como um modo eficiente de coerção do executado.

Além disso, se a multa vier a resultar em altos valores, é importante que se verifique não isoladamente o montante final devido a se pagar, pois o enfoque deve ser posto sobre o período de tempo em que a conduta ilegal do executado foi reiteradamente praticada[20]. O Judiciário não pode restar “vencido” pelo cansaço e pela ausência de cumprimento da decisão judicial pelo executado, não mais exigindo o pagamento da multa incidida. Verificando-se que a imposição de multa cominatória não é capaz de coagir a parte, pode o Magistrado, de ofício, aplicar outra medida que entenda render maior poder de coerção sobre seu destinatário.

O risco de dano ao império da jurisdição estatal, pela proliferação de decisões judiciais que aplicam a redução da multa vencida, é altíssimo. Não é possível tolerar que a parte descumpra provimento judicial, sob pena de multa cominatória e, posteriormente, afrouxar-se a pena deste que, deliberadamente, eximiu-se de cumprir a determinação judicial. Além disso, é contraproducente um sistema com decisões contraditórias quanto aos efeitos das decisões que fixam multa sob pena de seu descumprimento, pois isso enfraquece a jurisdição em razão da sua falta de harmonia. Prejudica-se, como um todo, a própria ordem, inclusive a do juiz, que “nasce“, já podendo ser descumprida sem punições efetivas.

[1] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Bookseller, v. II, 2008. p. 46.

[2] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. In: Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, v. VI, 1997. p. 17-29.

[3] Confira: arts. 6º; 7º; 69, § 2º, I e II; 77, IV; 139, VI; 152, II; 297; 403, parágrafo único; 565, § 3º; 782, § 2º; 1.069, para citar apenas alguns dispositivos que trazem a ideia de efetividades das normas.

[4] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 95.

[5] TALAMINI, Eduardo. Direito processual concretizado. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 55.

[6] AMARAL, Guilherme Rizzo. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1560.

[7] TJSP, Ap. 1000398-14.2016.8.26.0116, 6ª CDPúbl., Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, J. 29.05.2017, DJe 30.05.2017. No mesmo sentido: “A periodicidade e o aumento da multa se justificam pelo fato de ser a multa medida de execução indireta, destinada a forçar o devedor a cumprir a obrigação; […] a multa não é destinada a fazer com que o devedor a pague, mas que a não pague e cumpra a obrigação na forma específica” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. Versão eletrônica. Art. 537, item 4).

[8] “O valor da astreinte deve ser compatível com a intensidade da coação, da coerção, da pressão psicológica necessária a quebrantar a recalcitrância do devedor.” (TJPR, AI 674754-2, 8ª C.Cív., Rel. Des. Miguel Kfouri Neto, J. 07.05.2010, DJe 13.05.2010)

[9] “Controvertia-se, na vigência do CPC/1973, sobre ser possível a redução do valor da multa que já houvesse incidido (p. ex., rejeitando a possibilidade de redução, cf. STJ, REsp 1.022.033/RJ, Relª Min. Nancy Andrighi, J. 22.09.2009; em sentido contrário, admitindo a redução, cf. STJ, Ag Rg-AREsp 195.303/SP, 4ª T., Rel. Min. Marco Buzzi, J. 28.05.2013, DJe 12.06.2013. No mesmo sentido: “O § 1º do art. 537 do CPC/2015 é claro no sentido de que apenas o valor ou a periodicidade da multa vincenda pode sofrer alteração” (MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. Versão eletrônica. Art. 537, item IV).

[10] STJ, REsp 1019455/MT, 3ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, J. 18.10.2011, DJe 15.12.2011. Nesse sentido: “A multa cominatória tem por finalidade essencial o desincentivo à recalcitrância contumaz no cumprimento de decisões judiciais, de modo que seu valor deve ser dotado de força coercitiva real” (STJ, REsp 1582981/RJ, 3ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, J. 10.05.2016, DJe 19.05.2016).

[11] Nesse sentido: STJ, REsp 1022033/RJ, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 22.09.2009, DJe 18.11.2009; STJ, REsp 1.229.335/SP, Corte Especial, Rel. Min. Castro Meira, J. 05.09.2012, DJe 18.09.2012.

[12] Nesse sentido: “Inadmissível a redução da multa vencida, por configurar direito adquirido do credor da obrigação” (TJDF, AI 0050489-16.2016.8.07.0000, 3ª T.Cív., Rel. Des. Flavio Rostirola, J. 02.02.2017, DJe 09.03.2017).

[13] Há decisões nos tribunais estaduais e federais entendendo que, segundo a nova ordem processual vigente, o valor da multa cominatória após sua consolidação (multa vencida) não é passível de alteração: TJRS, RI 71005962634, 3ª Turma Recursal Cível, Rel. Des. Luís Francisco Franco, J. 28.07.2016, DJe 28.07.2016; TJRS, MS 71006221030, 3ª Turma Recursal Cível, Rel. Des. Cleber Augusto Tonial, J. 29.09.2016, DJe 06.10.2016; TJRJ, Ap. 0012802-04.2014.8.19.0206, 26ª Câmara Cível Consumidor, Rel. Des. Arthur Narciso de Oliveira Neto, J. 27.04.2017, DJe 02.05.2017; TJRJ, Ap. 0012811-85.2014.8.19.0037, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Alexandre Antônio Franco Freitas Câmara, J. 29.03.2017, DJe 30.03.2017; TJDF, AI 0050489-16.2016.8.07.0000, 3ª T.Cív., Rel. Des. Flavio Rostirola, J. 22.02.2017, DJe 09.03.2017; TJPR, AI 1536062-4, 10ª C.Cív., Rel. Des. Albino Jacomel Guerios, J. 03.11.2016, DJe 05.02.2016.

[14] Admitindo o efeito ex tunc em relação ao valor das astreintes, há recentes julgados: TJSP, Ap. 0010426-42.2015.8.26.0068, 3ª CDPriv., Rel. Des. Donegá Morandini, J. 31.05.2017, DJe 31.05.2017; TJPR, Ap. 1617212-4, 1ª C.Cív., Relª Desª Lenice Bodstein, J. 12.04.2017, DJe 27.04.2017, TRF 4ª R., Ap-Reex 0017337-04.2015.404.9999, 5ª T., Rel. Des. Roger Raupp Rios, J. 13.12.2016, DJe 16.12.2016.

[15] Aqui não está se tratando da exceção em que o credor do valor da multa, atuando de má-fé, permanece inerte aguardando o valor da multa atingir altos patamares, hipótese que, segundo pensamos, poderá ser revisado o valor da multa que incidiu. Sobre o assunto confira: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. Salvador: Jus Podivm, 2017. p. 721.

[16] CÂMARA, Alexandre Freitas. Escritos de direito processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, primeira parte, p. 236. No mesmo sentido: ASSIS, Araken de. Manual da execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. Versão eletrônica. Capítulo 10. Item 222.2.

[17] CC: “Art. 422. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.

[18] Nesse sentido: “A multa diária pelo descumprimento de decisão judicial é meio coercitivo, não guardando qualquer relação com a prestação perseguida na demanda, razão pela qual não se cogita em afronta ao art. 412 do Código Civil” (STJ, Ag Rg-REsp 1237976/RS, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, J. 21.06.2012, DJe 28.06.2012).

[19] TJSP, AI 2212887-42.2016.8.26.0000, 8ª CDPriv., Rel. Des. Alexandre Coelho, J. 01.12.2016, DJe 01.12.2016. No mesmo sentido: TJSP, Ap. 1036422-61.2016.8.26.0562, 38ª CDPriv., Rel. Des. Achile Alesina, J. 24.05.2017, DJe 26.05.2017.

[20] “A multa perdurou enquanto foi necessário; se o valor final é alto, ainda mais elevada era a resistência da recorrente a cumprir o devido. A análise sobre o excesso ou não da multa, portanto, não deve ser feita na perspectiva de quem, olhando para fatos já consolidados no tempo – agora que a prestação finalmente foi cumprida -, procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe justamente um comportamento desarrazoado de uma das partes; ao contrário, a eventual revisão deve ser pensada de acordo com as condições enfrentadas no momento em que a multa incidia e com o grau de resistência do devedor” (STJ, REsp 1022033/RJ, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 22.09.2009, DJe 18.11.2009).