DIREITO E PROCESSO: TUTELA DOS DIREITOS E TUTELA JURISDICIONAL NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Marcel Piterman

SUMÁRIO: Introdução; 1 Direito e processo; 1.1 O processo como fenômeno cultural; 1.2 A evolução das relações entre direito e processo; 2 Plano material e plano processual; 2.1 Plano material: tutela dos direitos; 2.2 Plano processual: tutela jurisdicional; Conclusão; Referências.

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o propósito de analisar as relações entre direito e processo numa perspectiva cultural do processo civil, que agrega valores constitucionais ao formalismo processual, representativa daquilo que passou a ser denominado em doutrina de formalismo-valorativo, proposta que reconhece a importância e a eficácia dos direitos fundamentais processuais na construção de um processo justo, que significa um processo a ser desenvolvido em contraditório, com paridade entre as partes, perante um juiz imparcial, e que tenha duração razoável [1].

Analisar-se-ão, num primeiro momento, as fases metodológicas da história do direito processual civil, não descurando do conflito entre retórica e lógica, mas com ênfase voltada para as teorias da ação, desde a teoria civilista, marcada pelo sincretismo entre direito e processo, passando pelas teorias concretas e abstratas do direito de agir, acentuadas pela autonomia do direito processual e seu desprendimento do direito material, chegando a uma formulação mais recente, de grande acolhida no direito processual civil brasileiro, que é a teoria eclética da ação, de Enrico Tullio Liebman.

Em seguida, na perspectiva da última fase metodológica do direito processual, a do formalismo-valorativo, o foco do problema será desviado da ação para o processo, com atenção voltada para a relação estabelecida entre a tutela dos direitos (plano do direito material) e a tutela jurisdicional (plano do direito processual), já que todo o formalismo processual deverá reagir ao direito material, não apenas a ação.

A coordenação de ambos os planos é que viabilizará a organização de um processo justo, capaz de prestar tutela jurisdicional adequada e efetiva às partes [2]. Adequada, no sentido de estar atenta às necessidades do direito material posto em causa e à maneira como o caso concreto se apresenta em juízo; efetiva, desde que seja realizada concretamente em tempo hábil [3].

1 DIREITO E PROCESSO 

1.1 O processo como fenômeno cultural

Superada a fase metodológica autonomista [4] do processo civil, evidente a insuficiência em caracterizá-lo como instrumento de ordem eminentemente técnica, algo neutro quanto ao aspecto axiológico. Considerado por autorizada doutrina como “ramo das leis mais rente à vida” [5], natural tratar o formalismo [6] processual como “fenômeno cultural, produto do homem e não da natureza” [7].

Aliás, desde há muito a doutrina já alerta para um método que compreenda o direito “como um elemento da história dos valores e das ideias, ideias e valores que vivem e se movem e evoluem junto com as demais ideias – as ideias que constituem a vida e a história do homem” [8].

Emblemática a sempre lembrada lição de Galeno Lacerda sobre a cultura, “considerada como o conjunto de vivências de ordem espiritual e material, que singularizam determinada época de uma sociedade” [9]. Como assevera a doutrina, “não se trata de simples adaptação técnica do instrumento processual a um objetivo determinado, mas especialmente de uma escolha de natureza política” [10]. A tecnicização e a despolitização da ciência jurídica, predominantes à época da codificação oitocentista, são um dado da história da cultura jurídica moderna [11].

Como o direito processual não é cego à realidade, fica evidente que as concepções filosóficas, políticas, culturais e ideológicas penetram, diretamente ou através do direito substancial, no processo e na sua concreta regulamentação, imprimindo-lhes certas orientações, significados, desenvolvimentos que o simples texto da lei não saberia revelar [12].

Daí a necessidade, nessa quadra da história da cultura jurídica [13], de agregar valores constitucionais ao processo, especialmente o da efetividade e o da segurança, elementos fundadores do formalismo-valorativo, proposto por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira na obra Do formalismo no processo civil. Essa nova postura metodológica, que reúne processo, cultura e valores [14], é o método mais adequado para o estudo do direito processual civil contemporâneo. Até porque “cada sistema processual é, em realidade, o espelho fiel da concepção da vida, que prevalece em um dado lugar e em um dado momento da história dos povos!” [15]

Exemplo da interpenetração estabelecida entre o direito processual civil e a cultura é fornecido por Danilo Knijnik, no que se refere à investigação probatória: “Um Estado Totalitário tenderá a atribuir poderes ilimitados ao juiz, enquanto que um Estado Liberal tenderá a deixar o controle das provas inteiramente nas mãos das partes” [16].

1.2 A evolução das relações entre direito e processo

No que interessa ao presente estudo, cumpre referir que, na primeira fase da história do direito processual, do sincretismo ou praxismo, de acordo com a doutrina, o processo não era visto como ramo autônomo do Direito, mas como mero apêndice do direito material [17]. Nessa época “mesmo os tratados de processo empregavam, na maioria das vezes, os títulos de iudiciis ou ordo iudiciarius” [18].

A actio, para Savigny, significava o direito violado, agora revestido de determinado aspecto, conferido a quem sofrera lesão no seu direito. Esse direito novo seria justamente a ação, ou melhor, a relação que da violação resulta, o direito conferido à parte lesionada, se chama direito de ação ou ação. Igualmente, toda a ação implica necessariamente duas condições: um direito e a violação deste direito. Se o direito não existe, a violação não é possível; se não há violação, o direito não pode revestir a forma especial de ação [19].

Logo, a relação entre a actio e o direito subjetivo era muito estreita, na visão de Giovanni Pugliese [20]. A tese de Savigny influiu, por exemplo, na doutrina brasileira, João Monteiro, para quem “acção (actio iuris) é a reacção que a força do direito oppõe á acção contrária (violatio iuris) de terceiro; é um movimento de reequilíbrio; é um remédio” [21].

Em razão disso, costuma-se afirmar que o procedimento romano era um sistema de ações, e não um sistema de direitos, e o conceito de ação foi evidenciado ao longo de seus três períodos (ações da lei ou legis actiones, formulário ou per formulas, e procedimento extraordinário ou cognitio extraordinem) [22].

Logo, nessa fase predominava o monismo do ordenamento jurídico, a saber, a existência de um só plano, que compreendia tanto o direito material quanto o processual [23].

Essa assertiva ainda é confirmada quando se afirma que ao pretor caberia indicar a norma que deveria regular o caso, quando, na verdade, ele não dispunha de um sistema legal previamente estruturado e vigente. Seu dicere ius significava, no sentido moderno, uma atividade análoga à do legislador, que posteriormente deveria ser “aplicada” pelo iudex ao caso concreto [24]. Isso era possível porque o processo estruturava-se em duas fases, o in iure e o in iudicium[25].

Destarte, considerado o monismo do ordenamento jurídico, o direito material apenas nasceria do resultado do processo e não existiria antes da sentença, tese muito difícil de ser sustentada nos dias de hoje, especialmente naquelas famílias jurídicas estabelecidas pela via da codificação [26].

Consoante Alessandro Giuliani, a história do processo é percorrida desde o eterno conflito entre retórica e lógica, que reflete duas concepções opostas do ordo, as quais definiu de “ordo isonômico” e de “ordo assimétrico“, que, respectivamente, são a base do ordoiudiciarius medieval e do processo no sentido moderno [27].

Com efeito, o ordo iudiciarius, com seu caráter público, argumentativo e justificativo, representava um capítulo da retórica e da ética [28]. Nesse contexto, Nicola Picardi assinala que “até a idade moderna o processo era considerado manifestação de uma razão prática e social, que se realizava no tempo com a colaboração da praxe dos tribunais e da doutrina” [29].

De notar-se que, a partir dos séculos XVII e XVIII, a mudança da “ordem isonômica” para a “ordem assimétrica” desenvolve-se de forma paralela à passagem do iudicium ao processus, com a apropriação, por parte do príncipe, do ordoiudiciarius, evento traumático na história do processo continental, consoante Nicola Picardi [30]. Na base do ordo, “não se avista mais uma orientação problemática e uma lógica argumentativa, mas uma racionalidade subjetiva, formal e calculista” [31].

Entre os anos de 1856 e 1857, a ação é objeto de uma polêmica travada entre os romanistas Windscheid e Muther, a qual, consoante a doutrina, foi fundamental “para a destruição, no século XIX, da visão unitária da actio (compreensiva tanto do direito material quanto do processual)” [32].

Windscheid identificou o conceito de actio com o de pretensão (anspruch) ao afirmar que a “actioè l’espressione per indicare la pretesa” [33] e afastou-o do moderno direito de acionar (klagerecht), já que este “è la facoltá di imporre la própria volontà in via giudiziaria” [34]. Muther, ao criticar essas ideias, teve o mérito de definir a actio como pretensão à outorga de uma “fórmula“, frente ao Estado, em linha de princípio, à prestação de tutela jurídica [35].

Como anotou Giovanni Pugliese, a contribuição de Windscheid foi importante ao demonstrar que o conceito romano de actio era estranho ao direito moderno e não coincidia com o de klagerecht, de modo a recomendar o equívoco da linguagem de actiones. Talvez o mérito de Windscheid tenha sido justamente identificar na pretesa o conceito moderno de actio, como situação jurídica substancial, notadamente distinta da ação em sentido processual e não identificável, de outra parte, com o direito subjetivo, do qual representa uma emanação [36].

Muther, por sua vez, naquilo que foi denominado por Pugliese de parte “construtiva” de sua obra, ao definir a actio como o direito frente ao Magistrado à concessão de uma fórmula e, em geral, como um direito frente ao Estado à prestação da tutela jurídica, obteve larga repercussão [37].

Em 1868, com a obra seminal de Oskar Bülow [38], inicia-se o processualismo ou fase autonomista do direito processual, na qual “predomina a técnica e a construção dogmática das bases científicas dos institutos processuais” [39]. Nasce a ciência processual, e o processo civil acaba relegado a um expediente de índole técnica, de todo infenso a valores em seu trato cotidiano [40].

O processo passa a ser visto como uma relação jurídica de direito público, algo até então não concebido claramente, porque os direitos e obrigações processuais envolvem funcionários do Estado e cidadãos, que se distingue das demais relações de direito porque avança gradualmente e se desenvolve passo a passo, em constante movimento e transformação [41].

Com efeito, o processo deixa de ser mero procedimento, convertendo-se na abstrata relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes [42], e a ação “deixa de ser compreendida como um apêndice do direito material” [43].

A partir do surgimento do processo como ciência, dotada de objeto e método próprios, tomou-se consciência da autonomia da relação jurídica processual, que se distingue da relação de direito material pelos seus sujeitos, seus pressupostos e seu objeto. Renovaram-se os estudos de direito proces­sual a partir da descoberta da autonomia da ação e do processo, institutos que passaram a ocupar o centro da atenção dos processualistas [44].

São delineadas, então, no final do século XIX e início do século XX, as teorias concretas da ação, de Adolf Wach (1885) e Giuseppe Chiovenda (1903). Para Wach, tem ação quem tem razão, consubstanciada na chamada pretensão à tutela jurídica, que exige sentença favorável, sobretudo porque “el objeto de todo proceso es una pretensión, la pretensión de tutela jurídica, es decir, la pretensión del demandante, o en su caso del demandado, de que se conceda tutela jurídica procesal” [45]. Assim, pretende-se acabar com a unidade entre o direito material e o direito processual [46].

Nessa linha também argumenta Chiovenda, ao definir a ação como direito potestativo, como “poder que nos assiste em face do adversário a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei” [47], ou “poder do titular do direito de produzir, mediante uma manifestação de vontade, um efeito jurídico, ou a cessação de um estado jurídico desvantajoso” [48]. Esse poder é exercido frente a “uma pessoa, ou várias, que não estão obrigadas a nenhuma prestação, apenas sujeitas, de modo que não podem se subtrair ao efeito produzido” [49].

Todavia, as teorias concretas do direito de agir, embora o mérito de terem vislumbrado a autonomia do processo em relação ao direito material, ainda assim esbarram num “concretismo incompatível com a incerteza do direito litigioso” [50].

Isso porque, de igual, tanto para Wach como para Chiovenda, para existir ação “de mister que efetivamente se tenha o direito material invocado no processo, eclodindo este, destarte, em sentença favorável” [51], quando se sabe que, de acordo com a doutrina, “o que existe é o direito ao processo, ou seja, direito à tutela jurídica, a ser prestada de forma favorável ou não, prescindindo-se da real existência subjacente material” [52].

De toda sorte, afirma-se que o distanciamento da ação do direito substancial pode ser considerado o ponto chave da construção de Chiovenda, talvez a sua maior contribuição para a teoria do processo, embora não precisado em termos claríssimos [53].

Cronologicamente antecedentes às teorias concretas e diametralmente opostas são as teorias abstratas do direito de agir, capitaneadas por Plósz (1876) e Degenkolb (1877). Para os abstrativistas, ter ação significa o poder de reclamar decisão de qualquer conteúdo. O direito de ação “revela-se independente da existência do direito material” [54]. Para Degenkolb, exige-se ainda a “convicção subjetiva de que o direito efetivamente exista” [55]. Essa boa-fé no aforamento da demanda, todavia, fora rejeitada por Plósz, como informa Carlos Alberto Alvaro de Oliveira [56].

Calamandrei, após analisar as teorias concretas e abstratas, que, na época, disputavam espaço na doutrina, conclui pela relatividade do conceito de ação, que não pode ser formulado em termos absolutos, como se não houvesse mais de uma teoria que pudesse ser considerada exata frente a todas as outras que haveriam de ser equivocadas. Quando analisa o problema, adota como mais adequada historicamente ao processo civil regulado pelo novo Código italiano a teoria da ação como direito potestativo, de Chiovenda [57].

Todavia, as teorias abstratas também repercutiram e influenciaram a doutrina posterior, a exemplo de Alfredo Rocco, que definiu a ação como direito abstrato e geral, não necessariamente dependente da existência de um direito subjetivo material concreto e nem vinculado à crença da existência do direito [58], e de Eduardo Couture, que a definiu como forma típica do direito de petição, configurado como uma garantia individual prevista na maioria das constituições escritas. A ação, para Couture, não difere, na sua essência, do direito de petição, no sentido que se dá a este direito nos textos constitucionais. Esse seria o gênero; aquela, uma espécie. Exercida a ação ante o Poder Judiciário, surge o dever de pronunciamento por parte do juiz, nas formas processuais impostas pela lei [59].

Como bem ressalta a doutrina, “no período do processualismo a relação entre direito subjetivo e ação polariza o relacionamento entre os planos do direito material e do direito processual” [60]. Ainda, “no processualismo, o direito material e o direito processual são duas realidades distintas que não se tocam” [61].

Tal fenômeno mereceu severa crítica de Ovídio Baptista da Silva, que lamentou o afastamento do direito material e a “extrema alienação da ciência processual civil, decorrente de sua fuga para o mundo das normas (“mundo jurídico”), deixando marcas indeléveis” [62].

A autonomia do direito processual também foi criticada por outro setor da doutrina, que a encarou com certas restrições e alertou para o perigo em torná-lo excessivamente abstrato com relação ao seu humus substancial – que não significa uma necessária abstração relativamente a fundamentos extrajurídicos, extraprocessuais, culturais, políticos, econômicos e ideológicos [63], porquanto “não é mais possível a ilusão de um processo infenso à ideologia, distante do direito material e da realidade da vida” [64].

Pouco depois, na primeira metade do século XX, ainda sob a fase metodológica do processualismo, começa a ser implementada, entre nós, a teoria da ação de direito material e da “ação” processual, de Pontes de Miranda. Em síntese apertada, afirma Pontes que a ação é a “inflamação do direito ou da pretensão” [65]. Como é vedada a autotutela, prossegue lecionando que a ação exerce-se por meio da “ação” [66].

Nesse passo, afirma que, “deduzindo-se iniudicium,há direito deduzido, pretensão deduzida e ação deduzida; não há direito à pretensão nem direito à ação. Direito de ação seria o direito de “ação”, direito e pretensão à tutela jurídica, que, exercendo-se, suscita a “ação” [67].

Destarte, a ação pertenceria ao plano do direito material e a “ação” (com aspas) ao do direito processual – e aí estaria estabelecido o corte entre os planos material e processual [68].

Recentemente, a teoria de Pontes de Miranda foi criticada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira [69], que, em seguida, foi replicado por Ovídio Baptista da Silva [70] e mais tarde ofertou resposta à réplica [71], constituindo-se em interessante polêmica sobre a ação de direito material.

Analisada a polêmica travada entre os juristas, numa perspectiva contemporânea do processo civil [72], tudo indica que as críticas [73] oferecidas por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira tendem a prevalecer no aludido debate.

Relevante, ainda, para efeitos de crítica à teoria da ação de direito material, a constatação de que a sociedade é cada vez mais complexa, exigindo-se meios mais sofisticados e apurados de tutela jurisdicional, que não correspondem a um agir privado, a uma ação de direito material, a exemplo da jurisdição constitucional, das demandas de prevenção do ilícito e da lesão e das demandas pertinentes aos direitos difusos e coletivos, também sem paralelo fora do processo [74].

Portanto, com a inserção dos diretos fundamentais da segurança e da efetividade no formalismo processual, que é valorativo, já não é mais adequado falar nas ações de direito material e sua classificação quinária (declaratória, constitutiva, condenatória, executiva lato sensu e mandamental), porque essas categorias devem ser trabalhadas em ambiente próprio, qual seja, o processual, fixando o foco nos contornos tutela jurisdicional, em perspectiva constitucional [75].

Com efeito, a partir da segunda metade do século XX, a doutrina começa a preocupar-se com as finalidades primordiais do processo, seus escopos, já que a ciência processual, a essa altura, já havia adquirido a devida maturidade [76].

Com isso, chega-se à terceira fase da história do direito processual, a do instrumentalismo, que ultrapassa o aspecto eminentemente técnico da ciência processual, já que o processo possui objetivos a serem alcançados mediante seu emprego e escopos no campo social, político e jurídico [77].

Isso significa que a ciência processual deve ser direcionada de modo a considerar o processo civil “em razão da conscientização a respeito da instrumentalidade do processo e da reaproximação deste com o direito substancial” [78].

De acordo com a doutrina, “assoma, nesse contexto, o chamado aspecto ético do processo, a sua conotação deontológica” [79]. Assinala Daniel Mitidiero que “essa nova postura conceitual pressupõe uma maior interação entre a constituição e o direito processual civil” [80].

Propõe-se “a colocação da jurisdição como instituto-centro do sistema processual” [81], já que “a preocupação central com a ação é sinal da visão privatista do sistema processual, supostamente posto a serviço do autor e dos direitos” [82].

Segundo a teoria eclética de Liebman, adotada pelo nosso Código de Processo Civil [83], “de orientação predominante entre os processualistas brasileiros, caracterizada na Escola Processual de São Paulo” [84], a ação consiste no direito ao processo e ao julgamento de mérito [85], com destaque às “condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam), colocadas como verdadeiro ponto de contato entre a ação e a situação de direito material” [86]. Segundo Liebman, ausente qualquer das condições da ação, há carência da ação e não houve verdadeiro exercício de jurisdição [87], com extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, IV, do Código de Processo Civil brasileiro).

Hodiernamente, a teoria de Liebman também se mostra insuficiente para equacionar as relações entre direito e processo, já que não basta a mera declaração do direito material por sentença. Hoje em dia, interessa muito mais a sua efetiva realização no plano social [88].

Essa nova perspectiva, de realização dos direitos, acaba por desvalorizar a importância conceitual da ação[89], que, de acordo com Elio Fazzalari, na verdade, caracteriza-se como uma situação subjetiva composta e consiste apenas no agir das partes em juízo, por meio da reunião de poderes, faculdades e deveres que lhe correspondem abstratamente, concretizados em atos processuais, conforme a sequência processual estabelecida em lei, cada qual, direta ou indiretamente, como consequente do anterior e pressuposto do seguinte [90].

Nicola Picardi também abandona os tradicionais conceitos de ação como um poder solitário que coloca em movimento o processo para considerá-la in senso prospettico, complexa e de evolução progressiva, como a síntese de uma série de poderes e faculdades, deveres e ônus, bem como direitos em sentido estrito que o ordenamento atribui ao autor no plano proces­sual ao longo de todo o procedimento. A ação assume um caráter complexo, enquanto pluralidade de posições subjetivas processuais, e progressivo, já que se resolve numa sequência que se desenvolve gradualmente no curso do processo [91].

Daí a ideia contemporânea, do formalismo-valorativo, última etapa da história do direito processual, de que “a relação entre o direito e o processo civil deixa de ter como único ponto de encontro o instituto da ação e passa a dominar o processo em toda a sua extensão” [92]. Com efeito, todo o processo reage ao direito material [93], não apenas a ação. Processo, aqui, entendido não mais como uma relação jurídica de direitos e obrigações recíprocos entre as partes e o estado, de direito público [94], mas como “un procedimento in cui partecipano anche coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale è destinato a svolgere effetti: in contraditorio, e in modo che l’autore dell’atto non possa obliterare le loro attivitá” [95], ou seja, um procedimento desenvolvido em contraditório, na concepção de Fazzalari.

Também não satisfaz a colocação da jurisdição como instituto-centro do sistema processual, pretendida pelo instrumentalismo, já que, após a revolução hermenêutica do século XX, “não se pode mais afirmar que à jurisdição cumpra tão somente uma função declaratória da ordem jurídica pré-estabelecida pelo legislador“[96].

Portanto, de acordo com a doutrina contemporânea do processo civil, “todo o processo está impregnado do direito material” [97]. Tal a assertiva de Fazzalari, acerca da relação entre direito e processo: “Il rapporto va istituito non piú e soltanto fra azione e diritto soggettivo, bensì fra l’intero processo giurisdizionale e tale diritto” [98].

Noutras palavras, para coordenar e equacionar ambos os planos, visando à concretização de um processo justo [99], existe, no plano material, o direito à tutela dos direitos e, no plano processual, o direito à tutela jurisdicional. Esta deverá ser sempre uma resposta adequada e efetiva àquela, para que se viabilize a tutela de toda a sorte de direitos (individuais e coletivos).

O que importa, portanto, é o valor, a tutela jurisdicional dos direitos e a efetividade dos direitos fundamentais. Daí servir o direito fundamental constitucional de proteção ou tutela como “ponte” entre o direito material e processual [100].

Nesse sentido, o formalismo-valorativo vislumbra a técnica como mero meio para atingir o valor [101]. O processo deve ser visto como fenômeno cultural, embebido de valores e direitos fundamentais (principalmente o de segurança e o da efetividade, em perspectiva dinâmica [102]), cuja finalidade é a concretização da justiça do caso [103].

De tudo que foi dito, consoante a melhor doutrina, consideram-se superadas as teses monistas do ordenamento, sejam as que resolviam toda a fenomenologia jurídica no plano substancial e consideravam a ação como uma simples projeção do direito subjetivo material, sejam as quais o fenômeno jurídico seria, ao contrário, relevante apenas quando deduzido no processo, e que antes e fora do processo existiriam apenas relações de fato e o direito subjetivo material seria resolvido inteiramente na ação. Sendo dominante a orientação que postula a existência de duas realidades distintas, o fenômeno jurídico substancial e o processual [104], evidencia-se a conclusão de que no ordenamento encontra-se o dualismo entre direito e processo [105].

2 PLANO MATERIAL E PLANO PROCESSUAL 

2.1 Plano material: tutela dos direitos 

O plano material sempre foi “preocupado apenas com regrar a conduta dos sujeitos de direito e suas relações em sociedade” [106]. Nesse plano, tradicionalmente, são encontrados direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções. Consoante o notável Pontes de Miranda, “todo direito, tôda pretensão, tôda ação e tôda exceção tem o seu conteúdo. O ato, positivo ou negativo, do titular, segundo êsse conteúdo, é o exercício do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção” [107].

De acordo com essa concepção, afirma-se que “o direito à declaração, o direito à constituição, a pretensão à condenação, a pretensão ao mandamento e o direito à execução estão no plano do direito material e preenchem a eficácia dos provimentos jurisdicionais” [108].

Em face do novo perfil do Estado e das novas situações de direito substancial, tais como a proteção do meio ambiente e do consumidor, Luiz Guilherme Marinoni, com razão, alerta para o fato de que “a melhor doutrina italiana tem insistido para a necessidade de pensar o processo na perspectiva da tutela de direitos” [109], mormente em razão das novas necessidades do direito material, das novas tutelas que brotam do desenvolvimento da sociedade, bem como da “necessidade de conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não patrimonial” [110].

Vale lembrar que se entende por tutela de direitos a defesa do direito frente a sua violação ou ameaça de violação. Quando o exercício e/ou a satisfação do direito sejam de qualquer modo contrastados, no plano dos fatos ou do direito, seu titular deve dispor de meios que possibilitem reagir a essa violação [111].

Esclarecedora também a assertiva de que “o processo deve ser detectado nas necessidades do direito material” [112] e que “a mais básica forma de tutela dos direitos é constituída pela própria norma de direito material” [113]. Ressalte-se, ainda, a noção de que “o direito material existe e vige independentemente de qualquer influência do direito processual, do processo ou do Poder Judiciário” [114].

O discurso acerca da tutela dos direitos implica necessariamente a reflexão sobre os meios de tutela que o ordenamento prevê na hipótese de violação do direito [115]. Assim, no plano material, em termos sistemáticos, pode haver “tutelas contra o ilícito (tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito ou reintegratória, tutela certificatória e tutela modificatória) e tutelas contra o dano (tutela ressarcitória)” [116].

A tutela inibitória “si rivolge al futuro e non al passato” [117] e visa a “impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito” [118] (violação de um direito não patrimonial), como, por exemplo, o direito ao meio ambiente. Essa tutela “não requer nem mesmo a probabilidade do dano, contentando-se com a simples probabilidade de ilícito (ato contrário ao direito)” [119], a exemplo do titular de uma marca comercial, que tem o direito de inibir alguém de usar a sua marca.

A tutela inibitória possui três modalidades. A primeira, já referida, visa a impedir a prática do ilícito, podendo atuar antes que qualquer ilícito tenha sido praticado. As outras duas visam a inibir a repetição e a continuação do ilícito, nos casos de ilícito já praticado [120]. Exemplo de ação ilícita continuada é a atividade que gera fumaça poluente [121] e de ação ilícita repetida o despejo de lixo tóxico no ambiente.

Deverá, portanto, tratar-se de um ato suscetível de repetição no futuro ou de uma atividade que possa protrair-se no tempo, o que exclui a tutela inibitória contra a comissão de um ilícito que se resolva num só ato [122].

Enquanto a tutela inibitória visa a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, a tutela de remoção do ilícito ou reintegratória, por sua vez, destina-se a remover os efeitos de uma ação ilícita que já ocorreu, como, por exemplo, apreender produtos nocivos à saúde de consumidores já expostos à venda [123]. Também chamada de tutela restitutória, significa restabelecer as condições de fato e de direito que caracterizavam a situação de um sujeito antes da interferência contra ius de uma modificação, a exemplo da eliminação da circulação de uma imagem ou publicação lesiva à honra de determinada pessoa [124]. Trata-se, portanto, de tutela que visa à remoção dos efeitos concretos de uma conduta ilícita já ocorrida, como a divulgação, por meio de outdoor, de propaganda que configura concorrência desleal. Para remover o ilícito, basta restabelecer a situação anterior.

Daí se fala na impossibilidade da cognição do dano como pressuposto de efetividade das tutelas inibitória e de remoção do ilícito [125]. Consequentemente, não há espaço para a prova do dano ou da culpa nessas tutelas. A cognição judicial fica restrita à ameaça de um ato contrário ao direito (ilicitude) [126].

Na tutela reintegratória, também não parece material e juridicamente possível a intervenção da tutela ressarcitória, a qual tem por escopo compensar o titular do direito em razão do prejuízo que sofreu, assegurando-lhe uma forma de compensação pecuniária que, ao invés de eliminar materialmente o dano, o neutraliza in senso economico[127].

Agora, se o ato contrário ao direito (ilícito) produziu dano e é necessária a sua reparação, desponta a tutela ressarcitória, que, além de levar em conta o dano, exige a denominada responsabilidade (imputação), que se caracteriza no elemento subjetivo (culpa ou dolo). A doutrina reconhece nessa modalidade de tutela de reparação dos danos uma tradição secular, com referência à tradizione romanistica, a qual, exceto quando se tratasse de tutela da propriedade, era fiel ao princípio da condemnatio pecuniaria, não sendo possível naquele sistema que alguém pudesse ser constrito, através do emprego de medidas coercitivas, a dar ou fazer qualquer coisa [128].

Essa forma de tutela, destarte, visa ao adimplemento da obrigação, que pode ser pelo equivalente pecuniário ou na forma específica, como, por exemplo, plantar árvores na área que foi desmatada [129]. Consoante Adolfo di Majo, a tutela risarcitoria visa à “garantire uma soddisfazione per equivalente attraveso la compensazione della perdita che il soggetto há subito” [130].

Por fim, menciona-se ainda a tutela certificatória, que atua sobre uma crise de incerteza, e a tutela modificatória, que implica a alteração de uma determinada relação jurídica. Enquanto esta modalidade de tutela dos direitos pode resultar do exercício de um direito peculiar, segundo a doutrina, até então não perfeitamente definido, o “direito formativo“, na expressão de Pontes de Miranda [131], para obter-se, por exemplo, a resolução do contrato, aquela, de origem romana [132], tem por finalidade a declaração da existência ou da inexistência de relação jurídica, da eficácia da relação jurídica, do modo de ser ou do alcance de uma relação jurídica e ainda da falsidade ou da inautenticidade de um documento [133].

Destarte, como tentativa de convergir ambos os planos, do direito material e do processo, Luiz Guilherme Marinoni, por exemplo, afirma que alguém pode ter, no plano do direito material, direito à tutela pelo equivalente ao valor do dano ou da obrigação, e, no plano do direito processual, direito à técnica condenatória [134].

Noutras palavras, sob a ótica da teoria circular dos planos, é possível afirmar-se que “o processo devolve (sempre) algo diverso do direito material afirmado pelo autor na inicial, algo que, por sua vez, é diverso mesmo da norma expressa no direito material positivado” [135].

Isso se dá porquanto “interpretar é construir a partir de algo, por isso significa reconstruir”, e pelo fato de que normas são os “sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos” [136].

Bem assim, cumpre referir, consoante afirma Marinoni, que a tutela do direito é prestada apenas quando o juiz reconhece a procedência do pedido de tutela do direito. A sentença que julga improcedente o pedido não presta tutela de direito material ao réu. Isso apenas poderia acontecer se o réu formulasse pedido de tutela do direito [137].

Com efeito, a tutela dos direitos, que evidencia a situação substancial, comparece no processo [138] e necessita da respectiva tutela jurisdicional, adequada e efetiva. Para tanto, em uma “perspectiva dinâmica de processo“, deve ser afirmada, provada, acertada ou declarada e depois, se for o caso, objeto de cumprimento [139].

Daí a importância do estudo do plano do direito processual, próximo ponto a ser analisado.

2.2 Plano processual: tutela jurisdicional

Num escrito pioneiro acerca do tema, Cândido Rangel Dinamarco conceitua a tutela jurisdicional como o resultado do processo em que se exerce jurisdição. Não reside na sentença em si mesma, mas nos efeitos que ela projeta para fora do processo e sobre as pessoas [140]. Vale dizer, consoante esse entendimento, a tutela jurisdicional apenas é concedida quando a sentença é procedente.

Em sentido mais ampliativo, Luiz Guilherme Marinoni entende que o juiz, ao proferir a sentença, qualquer que seja o seu resultado, necessariamente confere tutela jurisdicional ao autor e ao réu. A sentença de improcedência dá tutela jurisdicional ao autor e ao réu. A sentença de procedência presta a tutela jurisdicional do direito solicitada pelo autor e tutela jurisdicional ao réu. A tutela jurisdicional é a resposta da jurisdição ao direito de participação em juízo das partes. Mas o juiz apenas presta a tutela jurisdicional do direito quando a sentença é de procedência [141].

De seu turno, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira define tutela jurisdicional como “o resultado da atividade desenvolvida pelos órgãos do Estado que exercem jurisdição ou a tanto autorizados, visando à proteção do patrimônio jurídico” [142] (este pode ser tanto o direito material como o direito processual, bem como a declaração da própria inexistência do direito, individual ou coletivo, repressivo ou preventivo). Trata-se de fenômeno totalmente diverso da ação, regido pelos princípios próprios do plano processual [143].

Na perspectiva do formalismo-valorativo, com a constitucionalização da tutela jurisdicional dos direitos, a ponte entre o direito material e o direito processual será o direito fundamental constitucional de “proteção” ou de tutela, regulado por normas de direito público integrantes do ordenamento processual e regido pelos princípios da efetividade e da segurança, pela adequação entre a crise de direito material e a tutela jurisdicional e pelo princípio do dispositivo em sentido material [144]. Como afirma Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “a questão só pode ser equacionada no plano constitucional” [145].

De sorte que a tutela jurisdicional (plano processual) deverá espelhar a tutela dos direitos (plano material), acrescida de atributos próprios da soberania do comando judicial (imperatividade, possibilidade de execução coativa, vinculação das partes etc.) [146].

Acerca, Fazzalari ensina que a eficácia do provimento jurisdicional, isto é, a projeção da vontade do juiz na esfera substancial, é acompanhada de uma particular força. Essa emana da soberania do juiz em relação aos demais sujeitos processuais, no âmbito da própria competência, a qual não é senão um aspecto da própria soberania do Estado. A força in discorso si suole indicare come “imperatività” o come “autoritarietà“[147].

De seu turno, Luiz Guilherme Marinoni, ao examinar a técnica processual e a tutela dos direitos, vai noutra perspectiva, quando afirma que “as sentenças (condenatória, mandamental etc.) são técnicas que permitem a prestação da tutela jurisdicional dos direitos“. E da mesma forma quando afirma que “as sentenças declaratória e constitutiva não podem ser enquadradas na classificação das tutelas dos direitos, uma vez que, assim como as sentenças condenatória, mandamental e executiva, constituem técnicas para a tutela do direito material” [148].

Todavia, essa não parece a ideia mais adequada para equacionar as relações entre os planos do direito material e do direito processual, já que Marinoni acaba confundindo a técnica (meio) com a tutela (fim, valor).

Consoante afirma Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, as formas de tutela jurisdicional não constituem técnicas porque estas, “embora sirvam ao valor, não podem ser com ele confundidas” [149]. As técnicas, portanto, são consideradas como meios escolhidos para atingir os fins a que o processo se propõe [150], algo axiologicamente neutro.

A sentença, igualmente, também não será condenatória ou mandamental, já que “constitui apenas a definição da controvérsia, de acordo com os poderes que o ordenamento concede ao órgão judicial para o exercício de sua função” [151]. Enfim, a tutela jurisdicional, que é “o valor que daí decorre e as consequências desse valor no plano social“, é que, por exemplo, será condenatória ou executiva (plano processual) [152].

Marinoni, a certa altura de sua importante obra, também afirma que “o procedimento é uma espécie de técnica processual destinada a permitir a tutela dos direitos” [153]. Todavia, na perspectiva do processo civil como fenômeno cultural, o procedimento, considerado a “espinha dorsal do formalismo“, também não pode ser considerado mera técnica, ou “um pobre esqueleto sem alma” [154].

Mais adiante, quando analisa a antecipação da tutela, o Professor da Universidade Federal do Paraná afirma que esta se constitui em “técnica antecipatória” [155]. Essa assertiva é absolutamente correta, porque, de fato, trata-se de meio (técnica) para que seja atingido o fim (efetividade da tutela jurisdicional).

Enfim, existem outros inúmeros exemplos de técnicas processuais, que podem ser mencionados, como a imposição de astreintes, expropriação de bens, ameaça de prisão etc. [156]. Daí a correta observação de Hermes Zaneti Júnior, ao afirmar que, “quando Marinoni fala em técnicas proces­suais, entende-se, aqui, tutelas jurisdicionais de direito processual” [157].

A técnica, portanto, deve ser trabalhada como “mero meio para atingir o valor” [158]. Assim, “tem-se por técnica a predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados” [159]. Consequentemente, a técnica “deve ser instituída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade” [160], a saber, obtenção da tutela jurisdicional. Esta é que vai regida pelas normas principiais da segurança e da efetividade e pode ser classificada em tutela declaratória, constitutiva, condenatória, executiva lato sensu e mandamental [161].

De acordo com o Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o princípi da efetividade está previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, na medida em que não basta apenas abrir as portas do Poder Judiciário, mas prestar jurisdição eficaz, efetiva e justa, de preferência sem dilações temporais e formalismos excessivos [162], que possa conceder à parte tudo aquilo que seria possível obter no plano do direito material [163].

Já o princípio da segurança está conexo com a ideia de Estado Democrático de Direito, princípio fundamental da Constituição da República, que garante o cidadão contra o arbítrio estatal, tendo presente a salvaguarda de elementos fundantes da sociedade realmente democrática, como o princípio democrático, o da justiça, o da igualdade, da divisão de poderes e da legalidade [164].

Ainda, importa realçar que, numa perspectiva dinâmica, a efetividade qualificada implica o direito da parte de obter uma decisão de mérito, adaptada às situações materialmente tuteláveis, levando em conta a crise sofrida pelo direito material e sua adequação às formas diferenciadas de tutela [165] e a segurança, que não pode mais ser vista sob a ótica do Estado Liberal, quando prevalecia como valor; significa o direito da parte ao processo justo, pois, mesmo atendido o formalismo do sistema, o processo pode ser injusto ou conduzir a um resultado injusto [166].

Daí também parece insuficiente a proposta de Marinoni e Mitidiero de coordenar as relações entre direito material e processo a partir da afirmação de que no plano processual existe direito fundamental à ação adequada e efetiva e no plano material existe direito à tutela do direito [167].

Com efeito, não basta readequar a ação processual, atípica por definição, garantida a todo aquele que afirma ser titular de um direito substancial, violado ou ameaçado [168], mas estabelecer um processo adequado ou uma tutela jurisdicional adequada, com vistas à satisfação dos valores mais importantes da sociedade [169]. Em outros termos, conferir um direito substancial comporta, sobretudo, assegurar a este tutela jurisdicional.

Feitas essas breves considerações, evidencia-se a necessidade de classificar as tutelas jurisdicionais, não as sentenças e muito menos as técnicas processuais, em declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu, e o critério classificatório, além de levar em conta a finalidade, deverá considerar também as normas principais da segurança e da efetividade [170]. Assim, por exemplo, “a tutela condenatória é tutela jurisdicional (plano processual); a tutela reparatória já consiste na tutela do direito (plano material)” [171] ou “a inibição, no plano processual, dá-se com o mandamento, assim como a reparação desemboca na condenação” [172].

Consoante Daniel Mitidiero, “existe, dessarte, uma verdadeira interação entre as formas de tutela no plano do direito material e no plano do direito processual, que conjuntamente atuam para melhor dimensionamento do formalismo processual” [173].

Daí a importância dessa “característica instrumental do processo, retornar direito material, trabalhado em contraditório amplo (juiz e partes), ao lebenswelt (mundo da vida)” [174].

O resultado consiste na “tutela jurisdicional, que deve se adequar ao direito material para conduzir à plena realização da justiça do caso (efetividade), com base num “processo justo” (segurança)” [175].

Destarte, no contexto dos princípios constitucionais, o direito ao processo não pode ser caracterizado como objeto puramente formal ou abstrato (processo tout court), mas assume um conteúdo modal qualificado (como direito ao justo processo). A ação em juízo, por isso, vai remodelada em harmonia com tal conteúdo qualificado, tendo em vista que a norma constitucional não é uma garantia apenas de “meios“, mas também (pelo menos em termos modais) uma garantia de “resultado“, porque, com a inviolabilidade de alguns poderes processuais mínimos (ação e defesa), consagra-se, além disso, a adequada possibilidade de obter um mínimo de formas de tutela efetivas, próprias de um processo justo. Portanto, não há mais sentido em falar-se ex ante de tipicidade ou de atipicidade da ação, nem mesmo em recorrer à tradicional tipologia das ações, no momento em que a tipicidade e a classificação tipológica são atributos ou prerrogativas sistemáticas do resultado de mérito (e não dos meios processuais), a saber, das diversas formas de tutela jurisdicional [176].

 

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve o objetivo de analisar as relações entre direito e processo na perspectiva do formalismo-valorativo. Verificou-se que, superadas as fases metodológicas do praxismo e do processualismo, o instituto da ação mostra-se insuficiente para equacionar as relações entre os dois planos, já que todo o formalismo processual reage ao direito material.

Também não serve de ponto de contato entre o direito e o processo a colocação da jurisdição como instituto-centro da ciência processual, proposta do instrumentalismo, porquanto o que interessa hoje é a obtenção de uma tutela jurisdicional efetiva e adequada ao direito material.

Partindo-se, então, do pressuposto de que o processo é produto da cultura do homem, impregnado de valores constitucionais e direitos fundamentais, concluiu-se que o direito constitucional de tutela jurisdicional é que servirá de ponte entre o direito material e o direito processual.

No plano material, preocupado apenas em regrar a conduta dos sujeitos de direito e suas relações em sociedade, existem categorias de direito material, a exemplo de uma pretensão a reparar, caracterizada modernamente como “tutela dos direitos“, sendo a forma mais básica de tutela dos direitos a própria norma de direito material.

No plano processual, a tutela jurisdicional, regida pelos direitos fundamentais da segurança e da efetividade e pelo princípio do dispositivo em sentido material, com seus atributos próprios de imperatividade, deve ser adequada para a superação da crise sofrida pelo direito material. Para tanto, o órgão judicial poderá utilizar técnicas, que são meios predispostos para que seja atingido o fim, representado pelo valor de determinada época de uma sociedade. Pode-se dizer que nesse plano importa fundamentalmente organizar o processo e melhor instrumentalizar a realização do direito material, para alcançar-se a justiça do caso [177].

Destarte, propõe-se, aqui, para distinguir as duas esferas (direito substancial e direito processual) e coordená-las, a adoção do binômio tutela dos direitos – tutela jurisdicional.

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[1] TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, n. 2, p. 393-409, 2001.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 96.

[3] MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, tutelas jurisdicionais diferenciadas e multa processual para o cumprimento das obrigações de pagar quantia. In: Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 92.

[4] Também denominada em doutrina de “processualismo”, cf. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 32.

[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil.

2. ed. Rio de Janeiro: Forense, t. 1, 1979. p. XIII.

[6] Formalismo que, de acordo com o texto, deve ser compreendido como a forma em sentido amplo, “a implicar a totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais”. Difere, portanto, da forma em sentido estrito, a implicar apenas o “invólucro do ato processual, a maneira como deve este se exteriorizar” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 6-8).

[7] Alvaro de Oliveira, 2009, p. 3.

[8] CAPPELLETTI, Mauro. A ideologia no processo civil. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 13, p. 31, mar. 1969.

[9] LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, v. 3, p. 75, 1961.

[10] Alvaro de Oliveira, op. cit., p. 73.

[11] TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. p. 16.

[12] Cappelletti, 1969, p. 31.

[13] MANDRIOLI, Crisanto. Valori Costituzionali e cultura processuale. Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam, n. 3, p. 443, 1984.

[14] MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 21.

[15] CAPPELLETTI Mauro. O processo civil italiano no quadro da contraposição “civil law”-“common law” (apontamentos histórico-comparativos). Revista da Ajuris, Porto Alegre,

2005. 100, p. 426, dez. 2005.

[16] KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

10. 10.

[17] Mitidiero, 2009, p. 30.

[18] PICARDI, Nicola. Do juízo ao processo. In: Jurisdição e processo. Organizador e revisor técnico da tradução Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 35.

[19] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Sistema del derecho romano actual. 2. ed. Madrid: Centro Editorial de Góngora, v. 4, s/d, p. 9-10.

[20] PUGLIESE, Giovanni. Introduzione. In: WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica intorno all’actio. Florença: Sansoni, 1954. p. XIV.

[21] MONTEIRO, João. Theoria do processo civil e comercial. 3. ed. São Paulo: Duprat, v. 1, 1912. p. 89.

[22] Por todos, SCHULZ, Fritz. Classical roman law. Oxford: Clarendon Press, 1969. p. 11.

[23] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro, Forense, 2008b. p. 19.

[24] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. A jurisdictio romana e a jurisdição moderna. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 355, p. 15, maio 2007b.

[25] Por todos, CHIOVENDA, Giuseppe. L’idea romana nel processo civile moderno. Rivista de Diritto Processuale Civile, Padova, n. 4, 1932. p. 319.

[26] Por todos, Alvaro de Oliveira, op. cit., p. 9.

[27] GIULIANI, Alessandro. L’ordo judiciarius medioevale: riflessioni su un modello puro di ordine isonomico. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n. 2, p. 600, 1988.

[28] PICARDI, Nicola. “Audiatur et altera pars”: le matrici storico-culturali del contraddittorio, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, n. 1, p. 8, 2003.

[29] Picardi, 2008, p. 59.

[30] Ibid., p. 59.

[31] Ibid., p. 64-65. Assinala ainda que “com o jusnaturalismo moderno iniciava a decadência do princípio do contraditório. A concepção clássica de verdade provável era substituída pela confiança na existência de uma verdade objetiva, absoluta, pré-constituída, ressalvada a sua identificação, logo em seguida – com base nos postulados epistemológicos, respectivamente empíricos ou racionalistas – com a verdade ‘material’ ou com a verdade ‘formal’. O novo ordo apresenta, em definitivo, um caráter ‘assimétrico’ enquanto fundamentalmente elaborado com base na autoridade, na hierarquia e na lógica burocrática” (Ibid., p. 66).

[32] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 23.

[33] WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica intorno all’actio. Florença: Sansoni, 1954. p. 12.

[34] Ibid., p. 8.

[35] Ibid., p. 233-234.

[36] Pugliese, 1954, p. XVI-XVII.

[37] Ibid., p. XXII.

[38] BÜLOW, Oskar. La teoría de las excepciones y los presupuestos procesales. Buenos Aires: Ejea, 1964.

[39] Alvaro de Oliveira, 2009, p. 2.

[40] Mitidiero, 2005, p. 19.

[41] Bülow, 1964, p. 1-2.

[42] Ibid., p. 3.

[43] Mitidiero, 2009, p. 34.

[44] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 19.

[45] WACH, Adolf. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ejea, v. 1, 1977. p. 42.

[46] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 31.

[47] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva,

1965. 1, 1965. p. 24.

[48] CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. In: Ensayos de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ejea, v. 1, 1949. p. 26.

[49] Ibid., p. 26.

[50] Alvaro de Oliveira, op. cit., p. 34.

[51] MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, v. 1, 2004. p. 80.

[52] Ibid., p. 80.

[53] TARUFFO, Michele. Considerazioni sulla teoria chiovendiana dell’azione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, n. 4, p. 1143, 2003.

[54] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 63.

[55] Ibid., p. 63.

[56] Ibid., p. 66.

[57] CALAMANDREI, Piero. Instituiciones de derecho procesal civil segun el nuevo código. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 252-256. Com mais vagar em CALAMANDREI, Piero. La “relativita” del concetto d’azione. In: Opere giuridiche. Napoli: Morano, v. 1, p. 427-449, 1965.

[58] ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milano: Giuffrè, 1962. p. 74.

[59] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 4. ed. Buenos Aires: B de F Editorial, 2002. p. 61-65. Também em COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 16.

[60] Mitidiero, 2005, p. 69.

[61] Ibid., p. 70.

[62] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica.

3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007a. p. 161-162.

[63] Cappelletti, 1969, p. 29.

[64] MITIDIERO, Daniel Francisco; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Entre o passado e o futuro: uma breve introdução às incertas dimensões do presente em direito processual civil. In: Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Fabris, 2004. p. 13.

[65] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, v. 5, 1970b. p. 482.

[66] Ibid., p. 478. Acerca do tema, Alvaro de Oliveira (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Formas de tutela jurisdicional no chamado processo de conhecimento. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 100, p. 59-60, dez. 2005) afirma que, para Pontes de Miranda e seus seguidores, a eficácia da sentença decorreria somente da ação de direito material. Nessa perspectiva, tanto a ação de direito de material quanto a pretensão invocada em juízo pertencem ao corpo mesmo do direito material. Com o não atendimento voluntário, o direito subjetivo material ficaria inflamado e essa inflamação constituiria exatamente a ação de direito material. Assim, a ação de direito material seria o mesmo agir para a realização inerente a todo direito material, com a única diferença que, proibida a autotutela privada, a sua efetivação se daria por meio da ação dos órgãos estatais. O acolhimento do conceito de ação de direito material determina a duplicação das ações: por um lado, a ação (sem aspas) de direito material, nesse amparada, dirigida contra o obrigado; por outro, a ação (com aspas) processual, de direito público, endereçada contra o Estado, para que este, uma vez certificada a existência do direito, proceda a sua realização coativa, praticando a mesma atividade de que havia sido impedido seu titular. Para essa corrente, as ações de direito material e por conseqüência as sentenças de procedência da demanda ostentariam força (eficácia principal) preponderantemente declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental ou executiva (classificação quinária).

[67] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 1970a. p. 116.

[68] MITIDIERO, Daniel. Por uma nova teoria geral da ação: asorientações unitárias e a orientação dualista da ação. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 88, p. 141, 2002.

[69] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso. AMARAL, Guilherme Rizzo. Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006c. p. 41-54.

[70] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Direito material e processo. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. Polêmica sobre a ação:a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 55-81.

[71] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Efetividade e tutela jurisdicional. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. Polêmica sobre a ação:a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006a. p. 83-109.

[72] Que deve levar em consideração para o estudo do direito processual a proposta do formalismo-valorativo.

[73] As críticas são mencionadas no ensaio Efetividade e tutela jurisdicional (In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. Polêmica sobre a ação:a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006b. p. 83-109) e amplamente desenvolvidas na obra Teoria e prática da tutela jurisdicional, cit., p. 47-61. NesSa obra, podem ser destacadas as seguintes: “Com o monopólio estatal da administração da justiça, a ação só pode ser pensada como um poder dirigido contra o Estado, pois só este pode garantir a tutela jurisdicional dos direitos e determinar os pressupostos pelos quais deve ela ser outorgada. Não se cuida, portanto, de um direito privado, mas de um direito revestido de natureza pública, que por seu caráter, sua direção, seu conteúdo e seus requisitos se distingue essencialmente da pretensão privada (p. 49). Se não é possível reconhecer a existência do direito antes do contraditório, fica difícil admitir a ‘ação de direito material’, já no início da demanda, algo que está ínsito ao próprio direito subjetivo, que faz parte da sua essência (p. 52). Além disso, depois de decidido o litígio, também não reaparece a ação de direito material, porque a eficácia e a força da sentença decorrem do comando emitido pelo órgão judicial, que recai na esfera substancial das partes, em virtude do império decorrente do exercício da jurisdição e da soberania do Estado (p. 53). Assim, a alegada ação de direito material, uma vez julgada procedente a demanda, passa a se confundir com o resultado do processo, ou com a tutela jurisdicional dispensada pelo Estado” (Ibid., p. 53).

[74] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 61.

[75] Ibid., p. 82.

[76] Dinamarco, 2002, p. 20.

[77] Ibid.,p. 64.

[78] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo:influência do direito material sobre o processo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 55.

[79] Dinamarco, op. cit., p. 23.

[80] Mitidiero, 2009, p. 36.

[81] Dinamarco, op. cit., p. 92-98.

[82] Ibid., p. 52-53. Dinamarco ainda assevera que, “por ser individualista e restrita ao processo civil, desmerece apoio a tendência a colocar a ação ao centro da constelação dos institutos de direito processual” (cit., p. 94).

[83] Embora o Código de Processo Civil brasileiro tenha adotado a teoria eclética da ação de Liebman, a doutrina reconhece que o diploma foi elaborado sob o influxo da fase metodológica do processualismo. Acerca, Daniel Mitidiero (Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro, cit., p. 37-38) refere que “desde as nossas mais fundas raízes experimentávamos o praxismo como modelo processual. Esse quadro só veio a alterar-se com o Código de Processo Civil de 1973, diploma normativo que inaugurou entre nós, inequivocamente, o processualismo, impondo um método científico ao processo civil à força de construções alimentadas pela lógica teórico-positiva, evadindo-o da realidade”.

[84] Dinamarco, 2002, p. 52.

[85] LIEBMAN, Enrico Tulio. L’azione nella teoria del processo civile. In: Problemi del processo civile. Napoli: Morano, 1962. p. 31.

[86] DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos Araújo de; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 254.

[87] Liebman, op. cit., p. 47.

[88] Marinoni; Mitidiero, 2008, p. 97.

[89] Alvaro de Oliveira, 2006a, p. 109.

[90] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1996. p. 425-427.

[91] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1996. p. 425-427.

[92] Mitidiero, 2005, p. 70.

[93] FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giufreè, 1957. p. 113.

[94] Bülow, 1964, p. 1-2.

[95] FAZZALARI, Elio. Procedimento (teoria generale). In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, v. 35, 1986. p. 827.

[96] Mitidiero, 2009, p. 39. Para uma crítica a essa postura, consulte-se as p. 39-47 da referida obra.

[97] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 95.

[98] FAZZALARI, Elio. La dottrina processualistica italiana: dall'”azione” al “processo” (1864-

-1994). Rivista di Diritto Processuale, Padova, n. 2, p. 923, 1994.

[99] Consoante Alvaro de Oliveira (2008b, p. 14, nota 17), o direito fundamental ao processo justo é a face dinâmica da garantia do devido processo legal. Também, na doutrina estrangeira, Comoglio (COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie minime del “giusto processo” civile negli ordenamenti ispano-latinoamericani. Revista de Processo, São Paulo, n. 112,

1. 175-176, out./dez. 2003), que traça um paralelo entre a transição do Estado de Direito para o Estado de Justiça e a passagem do “devido processo legal”, tradicionalmente entendido em sentido formal, ao processo “justo”, modernamente concebido em uma acepção substancial, rica de significados ético-deontológicos.

[100] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 83.

[101] Alvaro de Oliveira, 2009, p. 2.

[102] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 109, p. 57, mar. 2008a.

[103] Alvaro de Oliveira, 2009, p. 2.

[104] Picardi, 2006, p. 128.

[105] Fazzalari, 1957, p. 50. Também Alvaro de Oliveira (1999, p. 62) afirma que, “negadas as concepções monistas do direito, ponto atualmente pacífico, forçoso reconhecer a autonomia do processo e do fenômeno jurisdicional em relação ao direito material, nada obstante a íntima conexidade existente entre os dois planos”.

[106] Alvaro de Oliveira, 2006a, p. 107.

[107] Pontes de Miranda, 1970a, p. 59.

[108] Mitidiero, 2009, p. 143.

[109] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 115.

[110] Ibid., p. 193.

[111] DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. 2. ed. Milano: Giufreé, 1993. p. 4.

[112] Marinoni, 2008, p. 116.

[113] Ibid., p. 113.

[114] ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional:o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 230.

[115] Di Majo, 1993, p. 4.

[116] Marinoni; Mitidiero, 2008, p. 96.

[117] FRIGNANI, Aldo. Inibitoria (azione). In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, v. 21, 1986. p. 560.

[118] Marinoni, 2008, p. 205.

[119] Ibid., p. 195-196.

[120] Frignani, op. cit., p. 560.

[121] Marinoni, op. cit., p. 199.

[122] Frignani, op. cit., p. 560.

[123] Marinoni, 2008, p. 205.

[124] Di Majo, 1993, p. 293-294.

[125] Marinoni, op. cit., p. 209. Afirma-se, ainda, se a ação inibitória dirige-se ao futuro e, tendo em vista que é impossível a valoração de aspectos subjetivos futuros, seria impensável submeter a viabilidade da pretensão inibitória ao reconhecimento futuro da culpa (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 299).

[126] Ibid., p. 300.

[127] Di Majo, op. cit., p. 293-294.

[128] Ibid., p. 155-158.

[129] Marinoni, 2008, p. 310. No ordenamento italiano (art. 1.453 do CodiceCivile), como lembra Adolfo di Majo (La tutela civile dei diritti, cit., p. 46), o contraente não inadimplente pode pedir ao juiz que o contraente inadimplente seja condenado ao adimplemento do contrato. Aduz que a forma de tutela em questão é a “execução na forma específica” ou adimplemento in natura, que se contrapõe à tutela pelo equivalente.

[130] Di Majo, 1993, p. 45.

[131] COUTO e SILVA, Clóvis do. A teoria das ações em Pontes de Miranda. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 43, n. 15, p. 72, jul. 1988.

[132] Chiovenda, 1932, p. 319-323.

[133] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 145.

[134] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2006. p. 257. Sobre a distinção entre “técnica” e “tutela”, ver item seguinte.

[135] Zaneti Júnior (2007, p. 167) também afirma que “entre processo e direito material ocorre uma relação circular, o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele”.

[136] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios:da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 30-33.

[137] MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 100, p. 291-292, dez. 2005.

[138] Lembre-se: “O direito material se torna incerto no processo. A tal ponto de caracterizar-se naturalmente como afirmação, portanto, sempre estará ali in status assertionis, jamais como verdade insofismável, imutável” (Cf. ZANETI JÚNIOR, Hermes. A teoria circular dos planos (direito material e direito processual). In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 178).

[139] FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo, cit., p. 109-110.

[140] DINAMARCO, Cândido Rangel. Tutela jurisdicional. In: Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. São Paulo: Malheiros, v. 2, 2002. p. 812.

[141] MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos, cit., p. 292.

[142] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 108.

[143] Alvaro de Oliveira, 2005, p. 61. Ainda, refere que a tutela jurisdicional serve ao fim último do processo, vale dizer, tanto à realização da justiça no caso concreto quanto à satisfação do direito material, e não deve, pois, ser confundida com o direito material ou com uma faceta deste. Tampouco pode ser considerada como uma mera técnica. E isso porque o direito, enquanto sistema de atribuição de bens e organização social, não constitui uma técnica, mas a positivação do poder, ou seja, o conjunto de normas em que transparecem as decisões do Estado (Cit., p. 63).

[144] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 83. Para Mitidiero (2007, p. 91), a tutela jurisdicional constitui verdadeiro direito fundamental processual.

[145] Ibid., p. 82-83.

[146] Ibid., p. 89-90.

[147] Fazzalari, 1996, p. 454.

[148] Marinoni, 2006, p. 256.

[149] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 91.

[150] MAFFINI, Rafael Da Cás. Tutela jurisdicional: um ponto de convergência entre o direito e o processo. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 76, p. 266, dez. 1999.

[151] Alvaro de Oliveira, op. cit., p. 73.

[152] Ibid., p. 73.

[153] Marinoni, 2008, p. 149.

[154] Alvaro de Oliveira, 2009, p. 129-130. Em recente obra, Luiz Guilherme Marinoni esclarece que o significado de técnica, por ele empregado, “está muito longe daquele que se costuma atribuir à técnica despreocupada com a realidade da vida” (Marinoni, 2006, p. 246).

[155] Marinoni, 2008, p. 82.

[156] Sobre o ponto, a elucidativa lição de Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 78-80.

[157] Zaneti Júnior, 2006, p. 177.

[158] Alvaro de Oliveira, 2009, p. 3.

[159] Dinamarco, 2002, p. 273.

[160] Ibid., p. 274.

[161] ALVARO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 124-144.

[162] Cf. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, São Paulo, n. 137, p. 7-31, 2006.

[163] Alvaro de Oliveira, 2008a, p. 65.

[164] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 129.

[165] Alvaro de Oliveira (Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica, cit., p. 65) ainda refere que “significa isso não só afastar na medida do possível a tipicidade das formas de tutela, como também elastecer o seu leque para abarcar todas as formas de direito material e as crises por ele sofridas (direito individual ou coletivo, condenação, constituição, declaração, mandamento e execução), bem como assegurar formas repressivas ou preventivas, com ou sem receio de lesão, de modo a preencher totalmente a exigência de adequação”.

[166] Realmente, a visão estática assentava a segurança na garantia do “devido processo legal” (art. 5º, LIV, da Constituição da República). Todavia, numa visão dinâmica, ligada aos princípios e aos direitos fundamentais, parece mais correto falar em direito fundamental a um processo justo. Não se cuida mais de um genérico direito ao processo, assentado em direitos estáticos (Alvaro de Oliveira, 2008a, p. 67).

[167] Marinoni; Mitidiero, 2008, p. 97.

[168] Por todos, Picardi, 2006, p. 127.

[169] Alvaro de Oliveira, op. cit., p. 65.

[170] De acordo com a proposta levada a efeito por Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 137-142.

[171] Alvaro de Oliveira, 2008b, p. 96.

[172] Alvaro de Oliveira, 1999, p. 63.

[173] Mitidiero, 2009, p. 144.

[174] Zaneti Júnior, 2006, p. 178. Nesse particular, é endossado o mérito prestado por Hermes Zaneti Júnior ao professor paranaense quando afirma que “Marinoni prestou valiosa contribuição, ao extremar a ‘tutela dos direitos’ da ‘técnica processual'”; com isso, teríamos preservadas as eficácias sentenciais como técnicas processuais (inclusive a eficácia mandamental) para atingir a tutela dos direitos (e.g., tutela inibitória), um passo importante, mas que se entende ainda não alcançar a realidade fática do processo, a potencialidade do mesmo na teoria circular dos planos (cit., p. 179). Daí a importância da tutela jurisdicional, como já ressaltado.

[175] Alvaro de Oliveira, op. cit., p. 108.

[176] COMOGLIO, Luigi Paolo. Note riepilogative su azione e forme di tutela, nell’ottica della domanda giudiziale. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n. 2, p. 472-473, 1993.

[177] Alvaro de Oliveira, 2006a, p. 107.