A DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA INSTITUÍDA PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUA NECESSÁRIA APLICAÇÃO NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE CONTROLE INTERNO E EXTERNO

A DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA INSTITUÍDA PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUA NECESSÁRIA APLICAÇÃO NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE CONTROLE INTERNO E EXTERNO

Aldem Johnston Barbosa Araújo

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da aplicação supletiva e subsidiária das normas do novo Código de Processo Civil aos processos administrativos (incluindo os de controle interno e externo); 2 A carga dinâmica da prova instituída pelo novo Código de Processo Civil; 3 A aplicação da dinamização do ônus da prova nos processos administrativos (a questão da verdade material); Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O caput do art. 113 da Lei Geral de Licitações e Contratações da Administração Pública é categórico quando da distribuição do ônus da prova nos processos instaurados para exercer o controle sobre as despesas decorrentes dos contratos administrativos, dispondo que o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

Como bem observa Jessé Torres Pereira Junior [1], trata-se de “inversão de ônus probatório que afeta a presunção de legalidade e legitimidade atribuída aos atos administrativos“, uma vez que o art. 113 da Lei nº 8.666/1993 derroga a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos relativos à execução da despesa pública, porquanto transfere para a autoridade que os expediu o ônus de comprovar sua regularidade se esta for impugnada pelos Tribunais de Contas. Indemonstrada a regularidade pela Administração, prevalece a glosa do controle externo, com as consequências cabíveis em cada caso (invalidação ou suspensão dos efeitos do ato, responsabilização administrativa e/ou penal da autoridade).

A Lei de Licitações e Contratos, portanto, imputa o ônus da prova [2]– [3]– [4] a quem se defende da fiscalização empreendida pela Administração Pública.

Por seu turno, o art. 36 [5] (com a ressalva contida no art. 37 [6]) da Lei Federal nº 9.784/1999 imputa o ônus da prova ao interessado, conforme inclusive bem observa José dos Santos Carvalho Filho [7]:

Vigora para o processo administrativo o mesmo princípio adotado no processo judicial no que toca ao ônus da prova: cabe ao interessado o ônus da prova em relação às alegações que tenha apresentado. O postulado já resulta do ensinamento dos romanos: onus probandi incumbit ei dicti, non qui negat. No estatuto processual civil, tendo em vista que o processo contém um conflito de interesses no qual a pretensão de uma parte encontra resistência por parte da outra, a regra é a de que o autor tem o ônus de provar o fato constitutivo de seu pedido, ao passo que o réu deve comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O sistema atual, portanto, baseia-se na distribuição da prova e no interesse direto da parte no que tange à comprovação fática, e daí se realça a importância das alegações no processo: se quem faz a alegação relata determinado fato, a ela deve caber prová-lo.

Do que se observa do tratamento legal conferido ao ônus da prova na seara administrativa, resta claro que a Lei de Licitações e Contratos e a Lei Geral do Processo Administrativo Federal impõem àqueles que se defendem de imputações formuladas pela Administração e aos que junto a ela pleiteiam o ônus de provar suas alegações.

Figurando sempre como “julgador” e às vezes como “acusador” no âmbito do processo administrativo (atente-se que, a rigor, não há partes no processo administrativo, e sim interessados), o Estado julga e acusa através de atos administrativos albergados sob o manto da presunção de veracidade e legitimidade[8], ao passo que o réu ou interessado no processo administrativo deve, necessariamente, provar suas alegações.

Entretanto, o § 1º [9] do art. 373 do novo Código de Processo Civil (aplicável de forma supletiva e subsidiária aos processos administrativos por força do seu art. 15 [10]) instituiu, no âmbito processual, a dinamização do ônus da prova, estipulando que a produção da prova deve ficar a cargo de quem está em melhor condições de produzi-la.

Ora, qual o impacto da aplicação da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova nos processos administrativos (notadamente os instaurados no âmbito dos órgãos de controle interno e externo)? É o que nos propomos a debater brevemente no presente estudo.

1 DA APLICAÇÃO SUPLETIVA E SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS (INCLUINDO OS DE CONTROLE INTERNO E EXTERNO)

Comentando o art. 15 do NCPC, aponta Rodolfo Kronenberg Hartmann que a existência de institutos comuns aos diversos ramos do direito processual autorizam a adoção de uma teoria geral do processo na qual o Código de Processo Civil ocupa posição de destaque:

O artigo reconhece que, diante da ausência de normas específicas, tenha o CPC aplicação subsidiária em processos trabalhistas, eleitorais e administrativos. Como se sabe, o direito processual acaba sofrendo uma divisão em três outros ramos, que seriam o direito processual civil, o direito processual penal e, por fim, o direito processual trabalhista, que por vezes vão se valer de institutos comuns (v.g., citação, resposta do demandado, provas, sentença, recursos, coisa julgada, dentre muitos outros), e, em outras, deverão observar regramentos mais pontuais. Aliás, é justamente o reconhecimento destes institutos comuns que autorizam a adoção de uma teria unitária do processo e, quiçá, também a construção de uma teoria geral extensível a todos estes segmentos; contudo, para os regramentos mais pontuais, há necessidade de codificação exclusiva para cada uma delas. Só que como o CPC é fonte subsidiária para os demais, é de se reconhecer a sua importância ímpar no estudo da teoria geral do processo. (HARTMANN, Rodolfo Kronenberg. Novo Código de Processo Civil. 2. ed. Niterói: Impetus, 2016. p. 55)

Complementando o raciocínio de Rodolfo Kronenberg Hartmann, Daniel Amorim Assumpção Neves é ainda mais enfático sobre a importância do CPC no direito processual e na teoria geral do processo como um todo, colocando como figura central de todo o sistema processual. O autor explica ainda o alcance da aplicação das normas daquele diploma processual de forma supletiva e subsidiária nos demais ramos do direito processual:

O Código de Processo Civil é o mais importante diploma legal processual e tem sua aplicabilidade aos processos em trâmite perante a Justiça comum (Justiça Estadual e Justiça Federal). Apesar disso, pode ser aplicado apenas subsidiariamente quando houver normas processuais específicas em legislação extravagante, seja em leis isoladas (p. ex., Lei do Mandado de Segurança, Lei das Locações), seja em razão da existência de microssistemas processuais (processo coletivo, procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais). É óbvio que nas Justiças Especiais também existe processo, mas, nesse caso, são regidos por normas processais específicas. Mas mesmo nesses processos, quando tramitarem perante a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho, será aplicável o processo civil de forma supletiva e subsidiária. O mesmo deve ocorrer no processo administrativo, que, apesar de ter regras próprias, também está regulado supletiva e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil. O dispositivo foi feliz em prever a aplicação supletiva e subsidiária, afastando-se do equívoco costumeiro de dar os fenômenos como sinônimos. Na aplicação subsidiária, tem-se a integração da legislação subsidiária na legislação principal, resultando no preenchimento de vácuos e lacunas da lei principal. Já na aplicação supletiva, as leis complementam uma a outra. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 36)

Em acréscimo ao que leciona Daniel Amorim Assumpção Neves, traga-se ainda o entendimento de Cristiano Imhof, que, ao comentar o art. 15 do NCPC, discorre sobre a diferença entre a aplicação supletiva e a aplicação subsidiária:

Este inédito art. 15 do novo CPC estabelece que as normas do processo civil serão aplicadas de maneira supletiva e subsidiária aos processos trabalhista, eleitoral e administrativo. Com frequência, os termos “aplicação supletiva” e “aplicação subsidiária” têm sido usados como sinônimos, quando, na verdade, não o são. Aplicação subsidiária significa a integração da legislação subsidiária na legislação principal, de modo a preencher os claros e as lacunas da lei principal. Já a aplicação supletiva ou complementar ocorre quando uma lei complementa a outra. (IMHOFF, Cristiano. Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: BookLaw, 2016. p. 36)

Percebe-se, portanto, que o CPC é a principal fonte[11] do direito processual brasileiro e, como tal, deve ser aplicado aos processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos em caso de omissões/lacunas (aplicação supletiva) das suas respectivas legislações de regência ou quando a aplicação dessas legislações específicas não conduzirem a um resultado adequado (aplicação subsidiária) [12].

A legislação que regulamenta os processos administrativos é carente de codificação, sendo encontrados dispositivos acerca da matéria não só em leis propriamente ditas, como também em regulamentos infralegais (decretos, portarias, resoluções etc.); outra característica marcante desta legislação é que, diversamente do processo civil, do processo eleitoral e do processo do trabalho, cuja competência legislativa encontra-se reservada à União, o processo administrativo é matéria ínsita à autonomia administrativa de cada ente da Federação, de modo que União, DF, Estados e Municípios podem criar normas próprias e circunscritas às suas próprias administrações.

Em que pese a ausência de codificação da legislação sobre processo administrativo, alguns entes federativos têm adotado leis gerais sobre a matéria que servem como parâmetro para a atuação das suas respectivas administrações públicas, como é o caso, por exemplo, da Lei Federal nº 9.784/1999, das Leis Estaduais nºs 10.177/1998 (SP), 5.427/2009 (RJ), 14.184/2002 (MG), 8.959/2009 (MA), 12.209/2011 (BA), 11.781/2000 (PE), 2.794/2003 (AM) e das Leis Municipais nºs 14.141/2006 (São Paulo), 5.872/2008 (Natal), 1.997/2015 (Manaus) e 5.806/2014 (Cuiabá).

Todavia, tais leis são subsidiárias com relação a determinadas normas específicas sobre processos administrativos, como é o caso, por exemplo, das licitações (Lei Federal nº 8.666/1993) e do processo administrativo disciplinar (Lei Federal nº 8.112/1990, no caso para os servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais). Exemplificando: na esfera federal, só se aplica a lei geral de processo administrativo (Lei Federal nº 9.784/1999) em processos administrativos de licitação (regidos pela Lei Federal nº 8.666/1993) ou em processos administrativos disciplinares (Lei Federal nº 8.112/1990) de forma subsidiária.

Em sede de controle interno e externo, a realidade é a mesma. As leis que regulam os processos administrativos de controle interno e externo encontram-se em diversos diplomas legais e infralegais, e, no caso da União, destacam-se a Lei Federal nº 8.666/1993 (licitações e contratos), a Lei Federal nº 8.443/1992 (lei orgânica do TCU), a Lei Federal nº 12.846/2013 (lei anticorrupção) o Regimento interno do TCU (Resolução-TCU nº 246/2011) e o Decreto nº 8.420/2015 (que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira)

Tal como os demais processos administrativos instaurados pela Administração Pública federal, também os processos administrativos de controle interno e externo estarão submetidos à aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo (Lei Federal nº 9.784/1999), o mesmo se reproduzindo nos Estados, DF e Município com relação às suas leis gerais de processo administrativo.

Como por força do art. 15 do NCPC, as normas de tal diploma são aplicáveis, de forma supletiva e subsidiária, aos processos administrativos; os processos administrativos de controle interno e externo, além de sofrerem com a incidência de leis gerais de processo administrativo (onde houver), passam também a sofrer a incidência das normas do novo Código de Processo Civil.

Aliás, bom é que se diga que a aplicação supletiva e subsidiária do CPC aos processos administrativos não deve ser encarada como algo episódico, raro ou remoto.

Na verdade, a aplicação supletiva e subsidiária do CPC aos processos administrativos deve ser encarada com a perspectiva de que, sendo o processo civil ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil (art. 1º do NCPC), deve ser ele o principal reflexo do texto constitucional em sede processual, devendo os demais ramos processuais se conformarem aos seus parâmetros. Neste sentido:

Na medida em que o novo Código de Processo Civil forneça instrumentos mais efetivos de tutela de direitos, ameaçados ou violados, eles devem ser adotados, a despeito de solução diversa dada pela legislação específica. (BUENO, Cassio Scarpinella. O mandado de segurança e o novo Código de Processo Civil. In: Novo Código de Processo Civil: impactos na legislação extravagante e interdisciplinar. Vários autores, vários coordenares. São Paulo: Saraiva, v. I, 2016. p. 196)

Ou seja, toda a legislação sobre processos administrativos deve estar em conformidade aos preceitos do NCPC, já que ele é a legítima expressão dos valores constitucionais em sede de direito processual.

2 A CARGA DINÂMICA DA PROVA INSTITUÍDA PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A distribuição do ônus da prova pode ser fixa ou dinâmica [13]; na primeira, adotada pelo CPC/1973, a lei já determina a quem caberá o ônus da prova previamente, definindo, de antemão, o que cabe a cada parte provar em juízo; na segunda, que passou a ser consagrada pelo NCPC (que, ressalte-se, não abandonou a distribuição fixa do ônus da prova), a lei confere ao juiz a possibilidade de manejar o ônus da prova e impô-lo a quem dentre as partes estiver em melhores condições [14] de produzir as provas, ou seja, na distribuição dinâmica, as partes não sabem de antemão o que lhes caberá provar em juízo. Neste sentido, veja-se:

O CPC/1973 possuía um regramento estático, não permitindo a dinamização que foi construída pela atuação jurisprudencial e doutrinária. O atual CPC inova ao prever, de forma expressa, a possibilidade de dinamização do ônus da prova. Anteriormente, havia tão somente a previsão da inversão do ônus da prova no art. 6º, VIII, do CDC, o qual era apenas uma via de mão única de facilitação probatória para um grupo restrito de sujeitos e demandas. Na distribuição estática do ônus da prova, cada uma das partes sabe, de antemão, sobre quais espécies de fatos sua atividade probatória deve recair, como também sobre quem recai o risco de não prová-los. A distribuição dinâmica do ônus da prova, por sua vez, significa que o encargo probatório será distribuído tendo em vista as condições probatórias das partes litigantes, conforme o caso concreto. Por conseguinte, dinamizar significa a possibilidade de alterar o ônus estático previsto previamente em lei consoante o direito material e as especificidades do caso. Trata-se de uma forma de efetivar os princípios da cooperação, do acesso à justiça e da adequação, permitindo que os ônus probatórios possam ser modificados em concreto, de forma a não gerar dificuldades excessivas na produção das provas. No CPC há a previsão, inicialmente, de um ônus estático, fixado previamente, determinando que cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, isto é, o fato que dá ensejo à situação de vantagem que alega deter em relação ao réu, enquanto a este cabe provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor que venha a alegar. Fatos extintivos são os que encerram a pretensão do autor; os modificativos dizem respeito ao modo de ser ou de exercer o direito; e os impeditivos, que são anteriores ou simultâneos aos fatos constitutivos, impedem sua formação válida ou sua eficácia. Acontece que o § 1º do art. 373 permite que o ônus fixado no caput seja transferido à outra parte, consoante as peculiaridades do direito material ou a presença de alguma circunstância específica da causa que torne a produção da prova pela parte onerada excessivamente difícil, configurando o que a doutrina nomeia de probatio diabolica. Esse poder de adaptação processual é extremamente relevante e permite uma busca da verdade mais eficiente e um processo estruturalmente mais justo. Um primeiro aspecto que deve ser percebido é que a dinamização tem caráter subsidiário quando for medida necessária à prestação adequada da tutela do direito material, nas situações em que haja grande dificuldade probatória para uma das partes e maior facilidade para a outra. Assim, a regra é a de que incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Isso significa que as partes iniciam o processo tendo conhecimento dos fatos sobre os quais irão exercer a sua atividade probatória. Além disso, é essencial para que haja a dinamização prévia decisão fundamentada do Magistrado; do contrário, permanece a regra estática. De acordo com o § 1º, a possibilidade de dinamização ocorre quando uma das partes, acentuadamente em relação à outra, detenha: (a) conhecimentos técnicos ou; (b) informações específicas sobre os fatos ou; (c) maior facilidade em sua demonstração. Trata-se de dados textuais dotados de grande vagueza, que dependem da atuação doutrinária e jurisprudencial. O § 2º, por sua vez, impõe que a dinamização não gere, em detrimento de nenhuma das partes, um encargo impossível ou excessivamente difícil. Em outras palavras, a dinamização não deve ser utilizada quando haja prova diabólica para ambos os litigantes. Em tais situações, deve ser utilizada a regra da inesclarecibilidade, de modo a analisar qual das partes assumiu o risco da situação de dúvida insolúvel, sendo esta que deverá se submeter à decisão desfavorável. (MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi. Art. 373. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (Org.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 558/559)

Remontando ao ano de 1823 [15] a teoria da carga dinâmica da prova é muito estudada na Argentina [16] e, como dito acima, a grosso modo visa, diante das peculiaridades do caso concreto, a eliminar a chamada prova diabólica [17] e permitir que as provas sejam produzidas pela parte que esteja em melhor condição para se desincumbir do ônus da prova.

Alerte-se que o inovador paradigma instituído pelo § 1º do art. 373 do novo Código de Processo Civil não extinguiu a distribuição fixa do ônus da prova, que continuou a ser regra geral [18]– [19], cabendo ao juiz [20], à luz do caso concreto, definir quando será aplicada a regra excepcional que autoriza a flexibilização da distribuição do ônus probatório.

Há de se deixar claro que esta prerrogativa do juiz de distribuir o ônus da prova para quem estiver em melhor condição de produzi-la (que alguns entendem ser uma verdadeira obrigação do Magistrado [21]) deve ser exercida com prudência e sabedoria, sob pena de violar-se o tratamento isonômico que deve obrigatoriamente ser conferido às partes no processo:

Os §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC/2015 trazem substancial e importante modificação na compreensão do direito probatório, em relação ao CPC/1973. O critério da distribuição da prova, adotado no art. 333 do CPC/1973, era estático e levava em consideração, tão somente, a posição das partes, o interesse no reconhecimento do fato a ser provado e a natureza dos fatos. Tal forma de distribuição do onus probandi está muito mais preocupada com a decisão judicial – aliás, com qualquer decisão (já que se veda o non liquet; arts. 126 do CPC/1973 e 140 do CPC/2015) – do que com a tutela do direito substancial lesado ou ameaçado de lesão. Assim, se o demandante não demonstrou o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido e, ao contrário, se o demandado não conseguiu provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, tendo o autor se desincumbido do seu onus probandi, julga-se integralmente procedente o pedido, sem qualquer consideração com a dificuldade ou a da parte ou do fato serem demonstrados em juízo. Essa distribuição, por poder mostrar-se diabólica, pode inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaçados, especialmente aqueles de natureza extrapatrimonial (como os direitos fundamentais sociais e à higidez do meio ambiente), os quais não foram adequadamente pensados pelo modelo liberal (individualista e patrimonialista) desenvolvido pelo CPC/1973. Pela teoria da distribuição dinâmica adotada no art. 373, § 1º, do CPC/2015, o ônus da prova de determinado fato recai sobre a parte que encontra melhores condições fáticas, econômicas, técnicas, jurídicas etc. de demonstrá-lo no caso concreto. Assim, não importa o lugar que o litigante ocupa no processo (demandante ou demandado), nem qual é a natureza dos fatos (constitutivos, extintivos, impeditivos ou modificativos), nem tampouco quais dos litigantes alegam os fatos como fundamento de sua pretensão, defesa ou exceção. Preenchidos os requisitos do art. 373, § 1º, do CPC/2015, é dever do juiz inverter o ônus da prova (art. 139, VI, do CPC/2015). Não se trata, assim, de mera faculdade ou discricionariedade judicial. O juiz pode, de ofício (isto é, sem requerimento das partes), aplicar a teoria da distribuição dinâmica da prova, para assegurar o princípio constitucional da isonomia em sentido substancial, a garantia do efetivo contraditório e a efetividade da tutela judicial (arts. 5º, caput, e XXXV e LV, da CF, e 7º, 139, I e VI, e 370 do CPC/2015). Contudo, a aplicação do art. 373, § 1º, do CPC/2015 depende de prévia e motivada decisão judicial interlocutória de saneamento e de organização do processo (art. 357, III, do CPC/2015). Para não causar surpresas às partes e violar a garantia constitucional do contraditório, ao adotar a teoria da distribuição dinâmica da prova, o Magistrado deve preservar o direito à prova, dando à parte prejudicada pela decisão a oportunidade integral de desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Assim, o art. 373, § 1º, do CPC/2015 não é regra de julgamento, a ser aplicada na sentença, mas técnica de distribuição diferenciada do ônus da prova para promover a tutela adequada do direito material ameaçado ou lesionado (art. 5º, XXXV, do CF/1988). Além disso, pelo disposto no art. 373, § 2º, do CPC/2015, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não pode ser aplicada como técnica de prejulgamento da causa, porque está assentada na promoção do princípio da isonomia em sentido substancial, isto é, para facilitar o esclarecimento de fatos cujo ônus seria impossível ou excessivamente difícil de ser cumprido pela parte que seria, pelo art. 373, I ou II, do CPC/2015, responsável pelo encargo de demonstrá-los. Não havendo maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (art. 373, § 1º, do CPC/2015), não pode o órgão judicial inverter o onus probandi, já que se assim pudesse agir ensejaria um ônus diabólico à parte contrária, prejudicando a proteção adequada do direito material a que o art. 373, § 1º, do CPC/2015 procurou proteger. Com efeito, o descumprimento dos critérios de inversão do ônus da prova, previstos nos §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC/2015, caracterizam error in procedendo e devem ensejar a reforma da decisão, mediante a interposição de agravo de instrumento (art. 1.015, XI, do CPC/2015), para não causar violação as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, LIV e LV, da CF). (CAMBI, Eduardo. Código de Processo Civil comentado (livro eletrônico). Sob a coordenação de José Sebastião Fagundes Cunha (coordenador geral), Antonio César Bochenek e Eduardo Cambi. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1103/1105)

Por fim, a prudência e a sabedoria que se exigem do Magistrado para instituir a carga dinâmica da prova no caso concreto sem malferir o necessário tratamento isonômico que deve ser conferido às partes no processo encontram balizas em duas premissas: (1ª) a de que a distribuição dinâmica do ônus da prova não pode ter como resultado prático o mero deslocamento da prova diabólica, ou seja, ao flexibilizar o ônus da prova, aquele que recebe o encargo não deve ser submetido a uma situação em que a produção da prova seja extremamente difícil ou impossível [22] (conforme inclusive prevê expressamente o § 2º do art. 373 do CPC/2015) e (2ª) a de que, ao aplicar a carga dinâmica da prova, não se imponha a quem recebe o encargo probatório a produção de prova contra si mesmo, sob pena de inconstitucionalidade [23].

3 A APLICAÇÃO DA DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE CONTROLE INTERNO E EXTERNO (A QUESTÃO DA VERDADE MATERIAL)

São vários os tipos de processos administrativos: nos processos administrativos de licenciamento (para obtenção de alvará, por exemplo), os interessados buscam algum tipo de chancela/autorização junto ao Estado; nos processos administrativos disciplinares, não há interessados fora da Administração Pública, já que neles se apuram eventuais falhas dos agentes públicos; nos processos administrativos sancionadores, os interessados figuram no polo passivo de uma relação instaurada pelo Estado (normalmente mediante a lavratura de um auto de infração) no exercício do poder de polícia para apurar a prática de infrações administrativas; nos processos administrativos de licitação, busca-se conferir aos interessados em contratar igualdade de condições para competirem e apresentarem a proposta mais vantajosa para o Estado; nos processos administrativos de controle interno e externo, os interessados buscam atender ao ônus republicano de dar satisfação à sociedade pela gestão de bens e recursos públicos.

Acresça-se ao exposto acima (na verdade, reitere-se) o seguinte: não há partes no processo administrativo (há interessados) e o Estado (a depender do tipo de processo administrativo) é o que acusa, o que apura e o que julga.

Em todos os tipos de processos administrativos, compartilham-se algumas características comuns, como é o caso dos princípios que os regem, e, entre os princípios que norteiam os processos administrativos, o princípio da verdade material [24]– [25] certamente se coaduna com perfeição ao objetivo da dinamização do ônus da prova:

Nos processos administrativos, diversamente do que ocorre com os processos judiciais, especialmente no âmbito do processo civil, os responsáveis pela condução processual não se devem ater às informações constantes dos autos para a formação das suas convicções e para a construção das decisões a serem proferidas. Evidentemente que se espera que a denominada verdade formal, aquela que se extrai exclusivamente das informações constantes dos autos, corresponda à realidade dos fatos e à correta aplicação do direito. Ou seja, é de se esperar que a denominada verdade formal esteja em perfeita harmonia com a verdade material. Caso se constate eventual descompasso entre uma e outra, no entanto, os responsáveis pela condução do processo administrativo devem decidir com base na verdade material. A realização do princípio da verdade material mantém forte relação com o do formalismo moderado. Assim, exigências ou limitações formais não devem impedir que a Administração Pública decida com base na verdade material caso esta contrarie a verdade formal. Como primeira providência, a Administração Pública deve buscar trazer aos autos as informações que lhes são estranhas. Caso esta providência não seja possível em função de limitações materiais ou jurídicas, a formação da convicção do administrador público deve considerar as informações estranhas aos autos, não obstante elas possam contrariar aquelas constantes dos autos e, de forma sempre motivada, proferir a decisão mais condizente com a realidade dos fatos. (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 982)

Ora, o fato de o princípio da verdade material impelir a Administração Pública a buscar provas que não estejam necessariamente nos autos do processo, certamente em prol de se proferir uma decisão justa, redunda numa clara associação à aplicação da carga dinâmica da prova nos processos administrativos, já que o fim último de tal flexibilização do ônus probatório também é o de produzir uma decisão justa.

Imaginando-se o processo (incluindo o administrativo) como um instrumento para a busca de uma decisão justa, a aplicação da carga dinâmica da prova também se revela impositiva nos processos administrativos como uma questão de boa-fé processual (art. 5º [26]– [27]– [28]– [29] do CPC) e de cooperação entre as partes (interessados, no caso dos processos administrativos) em prol da efetividade do processo (art. 6º [30]– [31]– [32]– [33] do CPC).

Em que pese parecer-nos inquestionável a possibilidade legal conferida pelo NCPC de se dinamizar o ônus da prova também nos processos administrativos, resta óbvio que a aplicação da carga dinâmica da prova em tais feitos deverá ser submetida a inevitáveis adaptações, ante a constatação de que: primeiro, não há partes no processo administrativo (há interessados); segundo, não há um juiz isento e equidistante; terceiro, nem sempre há lide.

Como na seara dos processos administrativos por óbvio não há juiz, que é quem decide acerca da flexibilização do ônus da prova, tal atribuição recairá sobre o Estado, pois, independentemente do tipo de processo administrativo (licenciamento, disciplinares sancionadores, licitação, de controle interno e externo etc.), a Administração Pública sempre ocupará o papel de julgador em tais feitos.

Por estar o Estado lindado ao princípio da legalidade [34], é lícito asseverar que a flexibilização do ônus da prova, sempre quando verificadas as hipóteses do § 1º do art. 373 do novo Código de Processo Civil [35], constituir-se-á num verdadeiro dever-poder (a ser exercido ex officio ou por provocação de algum interessado).

Como exemplos práticos de situações em que o dever-poder de o Estado aplicar a carga dinâmica da obra em processos administrativos, imaginemos duas hipóteses: na primeira, um pedido para obtenção de licença sanitária é indeferido sob a alegação de que o inspetor sanitário responsável pela fiscalização entendeu que as condições higiênico-sanitárias não estavam adequadas; na segunda, um motorista recebe um auto de infração por dirigir de forma desatenta (em desconformidade ao art. 169 [36] do Código de Trânsito).

Ora, em que pese a já mencionada presunção de presunção de veracidade e legitimidade, é inegável que, num processo verdadeiramente dialético, lastreado em valores de cariz constitucional como o contraditório e a ampla defesa, é mais do que lícito exigir que, nos exemplos acima mencionados, o Estado produza provas (e não apenas afirme) que as condições higiênico-sanitárias do estabelecimento não estavam adequadas e que o motorista estava dirigindo de forma desatenta, uma vez que são nítidas as hipóteses em que se verifica a dificuldade do interessado em produzir as provas contra as assertivas da Administração Pública.

Nos exemplos acima citados, a produção de provas por parte do Estado permitirá certamente melhores condições para o alcance da verdade material e servirá de complemento para a motivação do ato administrativo, uma vez que vai reduzir a discricionariedade contida em expressões como “condições higiênico-sanitárias inadequadas” e “dirigir de forma desatenta“.

E como se daria a dinamização do ônus nos processos de controle interno e externo?

No âmbito de tais processos, conforme se pode ver abaixo, opera-se tradicionalmente uma presunção contra o interessado:

É importantíssimo notar que, uma vez mais tomados em combinação, o art. 70, parágrafo único, e o art. 71, II, parte final, da CF, a toda evidência fixam uma presunção da responsabilidade pelo dano ao Erário. Afinal, desses dispositivos pode-se extrair a lógica intelecção de que cabe ao próprio gestor público provar que deu a devida aplicação aos recursos que lhe foram confiados pelo Estado ou, caso os recursos não tenham tido a devida aplicação, provar que não deu causa a esse malogro, de tal modo que, caso o gestor não consiga provar nem uma coisa nem outra, opera-se, então, a presunção de que foi ele o causador daquele dano. (TCU, Acórdão nº 2763/2011, Plenário, Processo TC nº 006.310/2006-0, Rel. Min. Substituto Augusto Sherman Cavalcanti)

Mas basta trazermos à baila poucos exemplos práticos de casos analisados em processos de controle interno e externo para se perceber o quão injusta pode ser a presunção de responsabilidade por dano ao Erário e, consequentemente, quão necessária é a aplicação da carga dinâmica da prova para permitir atingir não só a verdade material como uma decisão justa.

Imaginemos, de início, uma situação que é muito comum: a análise de contas de um exercício ocorrido muitos anos atrás.

Em casos assim, é flagrante o potencial de surgirem muitos prejuízos a uma ampla defesa efetiva do interessado, bastando, para isso, levar-se em conta que: a) o interessado pode não mais integrar a Administração Pública (por não ter sido eleito/reeleito para exercício de mandato, por ter se aposentado, por ter sido exonerado de cargo em comissão etc.), o que dificulta, de sobremaneira, a obtenção de provas documentais, ante a dificuldade de acesso a elas por parte de quem não está mais integrando a estrutura administrativa (problema que é diretamente proporcional aos anos de afastamento do interessado da Administração Pública); e b) o transcurso de tempo simplesmente inviabilizar uma análise adequada de uma situação há muito ocorrida.

Neste particular, se, por exemplo, julgam-se as contas de um exercício de 10 anos atrás, imagine-se a dificuldade do interessado para se defender de responsabilizações por supostos danos ao Erário buscando documentos, pareceres, planilhas e laudos que justificassem sua conduta. Imagine-se ainda a dificuldade de esse mesmo interessado justificar eventuais cotações de preços ocorridas há 10 anos atrás.

Ora, em casos como esse, que, insista-se, não são incomuns, resta óbvio que a serôdia no julgamento das contas não pode operar em desfavor do interessado, solapando-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Como remédio para tal obstáculo a uma tramitação justa do processo administrativo, resta óbvia a necessidade, ou melhor, a obrigação, de se aplicar a carga dinâmica da prova e exigir do Estado a apresentação de provas concretas que de fato lastreiem incontestavelmente a responsabilidade do interessado pelo dano ao Erário, uma vez que a passagem dos anos, como dito, prejudicará enormemente o atendimento do ônus da prova por parte do interessado.

Outro exemplo que pode ser dado de um caso bem comum em que a adoção de uma distribuição estática do ônus da prova nos processos administrativos de controle interno e externo é deveras injusta (e, portanto, inaceitável) é o que envolve municípios mal aparelhados para atender as exigências técnicas que envolvem a obrigação republicana de prestar contas (ex.: exigências contábeis, financeiras, orçamentárias).

Veja-se: é inegável que a legislação que permeia a execução da atividade administrativa e sua respectiva prestação de contas é deveras técnica, minudente e espraiada por diversas normas legais e infralegais.

Tal legislação prevê o atendimento de diversas rotinas e solenidades indispensáveis para revestir os atos administrativos de legalidade.

Ora, como os atos administrativos que envolvem a admissão de pessoal, a aquisição de bens, a contratação de obras e serviços, a arrecadação de receitas e o empenho de despesas, bem como os relativos à sua prestação de contas, são rigorosamente disciplinados, o risco de equívocos é muito grande, principalmente em prefeituras que não contam com a estrutura necessária para o bom atendimento das exigências na legislação.

Pela reduzida quantidade de pessoal capacitado, muitas vezes composto por servidores ocupantes de cargos em comissão que deixam a Administração Pública após a mudança de grupo político, os gestores e ordenadores de despesas dos pequenos municípios têm inúmeras dificuldades para atender todas as solenidades que conferem validade ao exercício da atividade administrativa e todos os requisitos que se referem à prestação de contas.

Claro que tais dificuldades operacionais dos municípios não justificam o descumprimento das boas práticas de administração nem um tratamento irreverente ou pior insubmisso ao que prescreve a legislação de regência.

O que tais dificuldades ensejam é a necessidade de, em algumas situações, permitir que os interessados sejam beneficiados com a dinamização do ônus da prova em processos de controle interno e externo.

Resta claro que, em muitos casos, para elaboração de suas defesas em processos administrativos de controle interno e externo, os interessados que precisam justificar suas gestões nesses municípios deficitários têm muita dificuldade até para entender a integralidade dos termos constantes nos relatórios de auditoria.

Em casos assim, em que as imputações aos interessados baseiam-se em planilhas, cotações, aferições ou laudos elaborados pela equipe de fiscalização de controle interno e externo, havendo dificuldades para a produção de provas por parte da defesa, é curial que ocorra a dinamização do ônus da prova para impor à fiscalização que produza ainda mais provas ou esclareça as que já produziu para torná-las plenamente inteligíveis e assim possibilitar um efetivo contraditório por parte dos interessados.

Pois bem, pode-se dizer ao final que, após a exposição de apenas dois tipos frequentes de situações em que a fixação estática do ônus da prova nos processos administrativos de controle interno e externo revela-se como bastante injusta e lesiva a garantias de figurino constitucional, é fundamental aplicar-se o § 1º do art. 373 do novo Código de Processo Civil em tais tipos de processos para assegurar que a carga dinâmica da prova propicie decisões efetivamente cooperativas [37], dialéticas, justas e embasadas pela verdade material.

CONCLUSÃO

Como a flexibilização do ônus da prova é, em última análise, medida que visa a garantir justiça [38] nas relações processuais, a sua aplicação pelo Estado no âmbito dos seus processos administrativos é medida que se impõe, pois, sendo a Administração Pública mera serva dos interesses da sociedade, resta claro que a adoção de toda e qualquer salvaguarda que vise a impregnar as ações do Poder Público dos valores caros ao interesse público (como decerto o é a justiça) é extremamente bem-vinda.

Pode-se, ao final de tudo, certamente concluir que, ao se garantir que os interessados possam vir a ser beneficiados com a flexibilização do ônus da prova nos processos administrativos, não se está amesquinhando a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos e, assim, pondo em risco a atuação estatal, mas, ao contrário, se está aperfeiçoando as relações havidas entre o Estado e os seus administrados para garantir que elas se deem num ambiente dialético, democrático e justo.

Quanto aos processos administrativos de controle interno e externo, é certo que a eterna busca pela excelência no trato da coisa pública e o combate à corrupção farão com que teorias como a do domínio do fato e da cegueira deliberada ganhem cada vez espaço junto a outras presunções que elidam/mitiguem a dificuldade prática (presente em alguns casos) de comprovar a responsabilidade daquele que está prestando contas por práticas lesivas ao Erário, sendo imprescindível a aplicação da carga dinâmica da prova neste particular até como uma forma de contrapeso garantidor da ampla defesa.

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[1] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 1001/1002.

[2] “Ônus da prova é a atribuição, pela lei, a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. Visa a motivar os litigantes a participarem ativamente do contraditório processual e, assim, influenciarem diretamente na formação do convencimento judicial. É pela comprovação das alegações que as partes podem tirar o Magistrado do estado de dúvida, atribuindo-lhe argumentos para fundamentar a decisão.” (CAMBI, Eduardo. Código de processo civil comentado (livro eletrônico). Sob a coordenação de José Sebastião Fagundes Cunha (coordenador geral), Antonio César Bochenek e Eduardo Cambi. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1102)

[3] “A palavra vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil (livro eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2025)

[4] “Ônus é um encargo, previsto em lei, atribuído às partes em seu próprio interesse. Caso se desincumbam desse encargo, poderão colocar-se em situação de vantagem. Se, porém, dele não se desincumbirem, deixarão de obter a vantagem de que poderiam ter usufruído se o tivessem exercido, podendo vir a sofrer eventuais consequências negativas. Recorrer, por exemplo, é um ônus. Se a parte sucumbente na ação se desincumbir desse ônus, adiará o trânsito em julgado da decisão e terá chance de reverter o resultado. Caso não o faça, ocorrerá o trânsito em julgado da decisão que lhe foi desfavorável. Note-se que ninguém poderá obrigá-la a recorrer. O ônus é diferente do dever, que é conduta prescrita por lei no interesse de outrem, que pode exigir seu cumprimento, sob pena de sanções àquele que o descumpriu. Provar é um ônus. Ou seja, se a parte se desincumbir dele, terá melhores condições de participar da formação do convencimento do juiz e obter, no processo, uma decisão favorável aos seus interesses. Caso não o faça, aumentará o risco de que venha a sucumbir.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 889)

[5] “Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta lei.”

[6] “Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.”

[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo federal. Comentários à Lei nº 9.784, de 29.01.1999. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 199.

[8] “A Administração Pública, por desenvolver atividade voltada à realização de interesses da coletividade (que são os seus interesses primários – únicos colimáveis – em oposição aos secundários), encontra-se sob uma disciplina peculiar que impõe certos ônus, restrições, sujeições à sua atuação e lhe confere, de outro lado, prerrogativas de que não desfrutam usualmente os particulares. [omissis] Tendo em vista os interesses que lhe cumpre proteger, realizar e assegurar, a Administração está adornada de prerrogativas que lhe são conferidas pelo sistema normativo a fim de que sua atuação possa objetivar eficazmente os escopos consagrados como próprios da coletividade – internos ao setor público. [omissis] Os atos administrativos possuem atributos típicos, inexistentes nos atos de direito privado. Salientem-se: I – presunção de legitimidade – é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade [omissis]” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 129/130). “Presunção de legitimidade é o atributo que torna legítimo todo ato administrativo até que se prove o contrário. As consequências da presunção de legitimidade traduzem-se na ‘imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade’ (Hely Lopes Meirelles), mas somente enquanto não declarada a invalidade, e no fato de que o ônus da prova da ilegitimidade passa automaticamente para quem a alega” (BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo. Curitiba: Juruá, 1998. p. 120). “Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota Diez. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivesse a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. [omissis] Efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade, que, como veremos adiante, admite seja o ato imediatamente executado. Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 101). “As decisões da Administração são editadas com o pressuposto de que estão conformes às normas legais e de que seu conteúdo é verdadeiro. Este último aspecto incide principalmente sobre os documentos expedidos pela Administração” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 129). “Uma vez existente, salvo prova em contrário, o ato administrativo será válido, ou seja, ficará revestido de uma presunção de que todos os seus elementos, já presentes por definição, satisfazem integralmente os requisitos e condicionantes postos pela ordem jurídica para a sua prática. A validade é, pois, a característica substantiva de qualquer ato administrativo, dela decorrendo a presunção de validade, analiticamente expressada por uma quádrupla presunção: de veracidade, de legalidade, de legitimidade e de licitude, que subsistirá até prova em contrário, como decorrência da própria natureza estatal do ato administrativo. […] Em decorrência, enquanto não sobrevir pronunciamento em contrário, emanado de algum órgão competente para ditá-lo, da Administração ou do Judiciário, os atos administrativos são havidos como verazes, legais, legítimos e lícitos, ou, em síntese, válidos” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 138). “A presunção de legitimidade ao ato administrativo é um instrumento necessário à satisfação dos deveres inerentes à função administrativa. Como há encargos impostos ao Estado e fins para realizar, tem ele de dispor de instrumental jurídico compatível. Não seria possível ao Estado cumprir suas funções administrativas se lhe fosse reservada situação jurídica idêntica àquela dos particulares. Se não houvesse a presunção de legitimidade do ato administrativo, o Estado teria de recorrer ao Poder Judiciário para obter provimento jurisdicional comprovando a legitimidade de seus atos, e somente assim poderia vincular os terceiros” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 209).

[9] “Art. 373. O ônus da prova incumbe: […] § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

[10] “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

[11] “Cabe ao Código de Processo Civil não apenas disciplinar a jurisdição civil, mas também funcionar como a principal fonte do direito processual no ordenamento jurídico brasileiro. Toca, pois, ao estatuto civil o papel de fonte de preenchimento de todas as lacunas dos outros diplomas processuais.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. 20. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 11)

[12] “O direito processual civil, por meio do art. 15, passa a ser legislação residual em relação aos procedimentos não penais e não militares. De fato a legislação penal e a militar partem de premissas muito diferentes em relação à civil, o que faria ser muito pouco proveitoso estabelecer uma intersecção entre elas. Na realidade, ‘a jurisdição trabalhista é civil por natureza, mas, no sistema brasileiro, é disciplinada por leis próprias e exercida segundo o processo todo especial, por órgãos distintos’ (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, v. I, 2001. p. 320). Quer dizer, a previsão de uma Justiça própria para conflitos trabalhistas e a autonomia da Consolidação das Leis do Trabalho em matéria processual (arts. 763 e ss. da CLT) fazem com que uma possível aplicação das regras do CPC seja apenas secundária. A própria legislação trabalhista já deixa claro que, nos casos em que for omissa, o ‘direito processual comum’ será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, ‘exceto naquilo em que for incompatível com as normas’ específicas (art. 769 da CLT). O mesmo ocorre em matéria eleitoral, cujo procedimento é regido pela Lei nº 4.737/1965, que também tem suas próprias regras processuais (em especial os arts. 257 e ss., que tratam dos recursos). Já o processo administrativo tem regramento disperso, podendo cada ente da federação estipular suas próprias normas de procedimento (merece destaque a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal). Embora na legislação eleitoral e administrativa não haja, via de regra, previsão expressa, a aplicação do CPC também só poderá ocorrer naquilo que não for incompatível com as regras específicas de cada procedimento. Eis a razão da subsidiariedade. Há uma diferença técnica importante entre o CPC ser supletivo e subsidiário a outras leis. Quando uma lei é simplesmente omissa em relação a uma situação concreta, é preciso suprir essa lacuna normativa por meio da utilização supletiva de outra lei. Já quando existe texto normativo para o caso, mas sua aplicação não conduz a um resultado adequado, pode-se falar em subsidiariedade. O CPC, como diz o art. 15, opera em ambas as dimensões: tanto supre lacunas quanto serve de subsídio a casos em que a lei específica não se mostra constitucionalmente adaptada à situação concreta.” (FREIRE, Alexandre; SCHIMITZ, Leonard Ziesemer. Art. 15. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (Org.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 62/63; FREIRE, Alexandre; SCHIMITZ, Leonard Ziesemer. Art. 15. In: ALVIM, Angélica Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 74/75)

[13] “No plano da atribuição do ônus da prova, pode-se ter uma distribuição fixa do ônus da prova ou uma distribuição dinâmica. A atribuição fixa do ônus da prova ocorre quando a legislação desde logo afirma, a priori e abstratamente, a quem cumpre provar determinada espécie de alegação. É o que está no art. 373, caput, do CPC. De outro lado, o ônus da prova pode ser atribuído de maneira dinâmica, a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado em juízo, tal como ocorre na previsão do art. 373, § 1º, do CPC. Não há nenhum óbice constitucional ou infraconstitucional à dinamização do ônus da prova no processo civil brasileiro. Muito pelo contrário. À vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situações, tem o órgão jurisdicional, atento à circunstância de o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental à prova, dinamizar o ônus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condições de provar. Assim, cumprirá o órgão judicial com o seu dever de auxílio, inerente à colaboração. Providência desse corte visa a superar a probatio diabolica, possibilitando um efetivo acesso à justiça. Nesse sentido, dentro de um processo civil organizado a partir da ideia de colaboração, deve o juiz, no cumprimento de seu dever de auxílio para com as partes, dinamizar o ônus da prova sempre que as suas condicionantes materiais e processuais se façam presentes, a fim de outorgar tutela jurisdicional adequada e efetiva mediante um processo justo. Não pode o juiz, em hipótese alguma, contudo, dinamizar o ônus da prova na ausência de quaisquer de suas condicionantes. A dinamização importa na atribuição do ônus de provar àquela parte que tem a maior facilidade probatória. Na perspectiva material, para que se dê a dinamização do ônus da prova, deve-se apontar a não incidência, por inadequação, do art. 373, caput, do CPC. Uma regra só incide e é aplicável se o seu suporte fático se verifica e se sua aplicação não é excluída pela finalidade que motiva a edição da própria regra. Não estando atendida a razão motivadora da regra, esta tem a sua incidência afastada por não se razoável a sua aplicação. Em sua dimensão subjetiva, de regra de instrução, o ônus da prova serve para orientar a conduta probatória das partes, visando a levar ao processo todos os elementos de prova necessários para justa resolução do caso concreto. O desiderato que se assinala ao ônus da prova, nessa perspectiva, está em possibilitar que se alcance a justiça do caso concreto. Eis aí a sua razão motivadora. E, evidentemente, não se pode imaginar que se chegará a uma solução justa atribuindo-se a produção de prova diabólica a uma das partes, ainda mais quando a outra parte, dadas as contingências do caso, teria melhores condições de provar. Tal ocorrendo, não pode incidir o art. 373, caput, do CPC, podendo então ser aplicado o art. 373, § 1º, do CPC. A partir daí, deve-se aferir se a outra parte, a princípio desincumbida do encargo probatório, encontra-se em uma posição privilegiada diante das alegações de fato a provar. Vale dizer: se terá maior facilidade em produzir a prova. Tendo, legitimada está a dinamização do ônus da prova. Observe-se o ponto, porém: não se poderá, de modo nenhum, dinamizar o ônus da prova se a atribuição do encargo de provar acarretar uma probatio diabolica reversa, isto é, incumbir a parte contrária, a princípio desonerada, de uma prova diabólica (art. 373, § 2º, do CPC).” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 593/594)

[14] “O NCPC contém regra expressa sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova, o que, em determinadas situações, já vem sendo admitido pela doutrina e jurisprudência. Assim, o juiz poderá, a partir da análise, no caso concreto, de quem está em melhores condições de produzir a prova, distribuir o respectivo ônus entre as partes, de forma diversa daquela fixada na lei. Mas deverá fazê-lo na decisão de saneamento e organização do processo, de forma a não colher as partes de surpresa e assegurar-lhes tempo hábil para se desincumbirem do ônus que originariamente não lhes cabia. O juiz deve atentar, portanto, de um lado, para a facilidade com que uma das partes poderá fazer a prova de determinado fato, e, de outro, para a impossibilidade ou extrema dificuldade que a parte, a quem originariamente incumbiria o ônus, teria para fazer a prova desse mesmo fato. A facilidade, dificuldade ou impossibilidade está relacionada ao aspecto técnico, e não econômico, pois, em relação a este, há as regras da assistência judiciária gratuita. Se a extrema dificuldade for de ambas as partes, não há que se redistribuir o ônus.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 891/892)

[15] “No que respeita o ônus da prova, houve importantes e polêmicas inovações no art. 373. O art. 333, que tratava do assunto no Código de 1973, instituindo um sistema de ônus da prova, oportunizava ao juiz o uso de um critério objetivo e seguro na solução de mérito para a causa. A carga da prova era estática, fixada pelos incisos I e II do artigo. Os incisos I e II do artigo em análise mantiveram a mesma redação do Código anterior. A novidade fica por conta dos §§ 1º e 2º. O § 1º introduziu o sistema da carga dinâmica da prova. Essencialmente, essa teoria implica que a carga probatória recai sobre quem está em melhores condições de esclarecer os fatos. Tal teoria tem sua manifestação mais antiga em 1823 e foi exposta pelo filósofo inglês Jeremias Bentham (Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: Valeta Ediciones, 2002. p. 289). Tal teoria chegou na Europa continental, principalmente na Alemanha, pela obra de Wilhein Kisch e Leo Rosenberg. Na Argentina, ganhou espaço pelas investigações de Arazi, que identificou naquele País um antecedente nacional no projeto de reforma do Código Civil, datado de 1933. Mais recentemente, Jorge W. Peyrano – 1978 – aplica tal teoria em um caso de erro médico (Las cargas probatórias dinâmicas. Inaplicalidad. Rosario: Juris, 2005. p. 46-48). Foi este autor argentino – Jorge Peyrano – quem mais se dedicou ao tema, produzindo farta doutrina sobre ele. No Brasil, reputa-se o protagonismo do estudo de Antônio Janyr Dall’Agnol Junior (Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista dos Tribunais, São Paulo, 788, p. 92-107, jun. 2001). Segundo o autor, pela teoria da distribuição dinâmica dos ônus probatórios: a) inaceitável o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; b) ignorável é a posição da parte no processo; c) e desconsiderável se exibe a distinção já tradicional entre fatos constitutivos, extintivos etc. Releva, isto sim: a) o caso em sua concretude e b) a ‘natureza’ do fato a provar – imputando-se o encargo àquela das partes que, pelas circunstâncias reais, encontra-se em melhor condição de fazê-lo. Segundo Dall’Agnol, essa teoria permite: que se imponha ao demandado o ônus de antecipar as despesas necessárias para a produção de perícia destinada à prova de fato constitutivo alegado pelo autor; que se imponha ao hospital a prova da regularidade de seu comportamento, pois ele é que deve sempre cuidar de ser preciso nos relatórios, fichas de observação, controle, tratamento, remédios ministrados e tudo o mais que possa ilustrar cada caso; que recaia sobre o cirurgião o ônus de esclarecer o juízo sobre os fatos da causa, pois nenhum outro tem como ele os meios para comprovar o que aconteceu na privacidade da sala cirúrgica e sobre os médicos em geral, o ônus de comprovar a regularidade de sua atuação; que caiba às instituições bancárias o ônus da produção da prova documental relativa à relação contratual, bem como o ônus de provar a legalidade de suas cláusulas e de sua execução. Conclui o autor: o que parece inegável, a estas alturas da história do processo civil, é que não mais se pode estabelecer aprioristicamente a própria distribuição do encargo de provar.” (LONGO, Luís Antônio. Novo Código de Processo Civil anotado. OAB, Porto Alegre: OAB RS, 2015, p. 309/310)

[16] “Distribuição dinâmica é muito estudada na Argentina, sendo seu especial difusor e estruturador da teoria Jorge W. Peyrano, embora já sendo identificada em doutrina longeva na Europa (LOPES, João Batista; LOPES, Maria Elizabeth de Castro. O juiz, as regras sobre o ônus da prova e a teoria das cargas dinâmicas. In: Panorama atual das tutelas individual e coletiva – Estudos em homenagem a Sergio Seiji Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 476/477), a distribuição dinâmica é adotada expressamente no CPC/2015 (art. 373, §§ 1º e 2º). Já defendíamos a adoção à luz do princípio da igualdade e de uma releitura de amplo espectro do art. 333 do CPC/1973, basicamente sustentando que, se o parágrafo único do referido dispositivo impedia que as partes convencionassem acerca do ônus da prova nos casos de esta convenção levar a provas impossíveis ou excessivamente onerosas, sustentávamos que, se às partes não cabe tal situação que viola as garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não poderia a própria lei infraconstitucional, neste caso o caput do art. 333 do CPC/1973, ter regra sobre o ônus da prova que levasse a essa situação, hipótese em que caberia a modificação do ônus estático, assegurando a igualdade real, desde que a parte a quem redistribuído o ônus tivesse condições efetivas para tal comprovação. […] Uma das primeiras dificuldades na definição dos requisitos está em que aparentemente na literalidade do § 1º do art. 373 é utilizada a partícula disjuntiva ‘ou’, porém cada um dos requisitos se refere a uma parte (onerado estaticamente e não onerado), não sendo admissível, por exemplo, se os elementos justificadores da distribuição dinâmica são o princípio da igualdade e o estímulo à colaboração para descoberta da verdade, se uma prova é impossível para uma parte não é compatível transferir o ônus para a outra, quando esta não está em melhores condições para produzir a prova. O que se estaria fazendo é apenas transferindo as consequências da prova diabólica, o que é vedado pelo § 2º do art. 373 e representa o mesmo que vedar o acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF) (CARPES, Artur. Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 9091; KNIKNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ônus dinâmico da prova e da situação do senso comum como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio diabolica. Processo e Constituição.São Paulo: RT, 2006. p. 946). Diante disto, são requisitos cumulativos para distribuição dinâmica do ônus da prova: i) fatos probandos determinados: embora a lei seja omissa, somente a partir da descrição de fatos probandos determinados é possível partir para análise dos demais requisitos e o juiz observar o dever de fundamentação previsto no § 1º do art. 373; a dinamização é excepcional e não envolve genericamente todo o material fático (PEYRANO, Jorge W. La doutrina…,p. 95); ii) impossibilidade ou excessiva dificuldade (que é menos do que impossível, ainda que denotando situação extremada) de cumprir o encargo previsto no caput,para a parte que será desonerada; iii) maior facilidade de obtenção de prova do fato contrário para a parte onerada judicialmente;esse requisito é cumulativo com o do item II, porque não seria admissível a dinamização se esta não fosse útil, não trouxesse um proveito para a instrução; além do que entre a aferição das condições das partes para a produção opera-se de forma pendular e por atração e repulsão, em que o reposicionamento do ônus decorre de uma repulsa do pêndulo de um lado (por impossibilidade ou excessiva dificuldade) e atratividade do outro lado (por maior facilidade de obtenção da prova pela parte onerada). Em síntese apertada, o ônus cabe a quem dispõe dos elementos da prova (julgado do TJRS do Desembargador Irineu Mariani, citado por Artur Carpes, Ônus dinâmico da prova, p. 111); iv) requisito negativo: a dinamização não pode levar à parte onerada um encargo impossível ou excessivamente difícil (vedação de probatio diabolica por dinamização – § 2º do art. 373) (DIDIER, Fredie; BRAGA, Paula; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2010. p. 99); v) ser possível conceder à parte onerada oportunidade (contraditório e ampla defesa) para se desincumbir do ônus excepcional. […] O disposto no art. 373 descreve hipóteses (requisitos) para constatação e distribuição diferenciada pelo juiz, portanto a distribuição dinâmica do ônus da prova não depende de pedido expresso da pessoa interessada, e, presentes os requisitos, há dever-poder do juiz da distribuição dinâmica, sob pena de violação da norma.” (FERREIRA, William Santos. Breves comentários do Código de Processo Civil (livro eletrônico). In: WAMBIER, Teresa Arruda et al. (Coord.). 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1406/1409, 1411)

[17] “A prova diabólica é aquela cuja produção é impossível ou excessivamente difícil para a parte. A prova de fatos absolutamente negativos, porque indefinidos (nunca realizei transfusão de sangue; nunca estive em contato com determinada pessoa), é diabólica. Os fatos relativamente negativos, porém, podem ser objeto de prova. Assim, para provar que não compareceu ao estádio no dia tal, e que, portanto, não participou dos atos de vandalismo que lhe são imputados, a parte poderá produzir prova de que naquele mesmo dia sequer se encontrava na cidade onde a partida de futebol foi realizada, mas em outro lugar, juntando fotos, passagens de avião etc., em que demonstra tal fato. Quando se estiver em face de fato relativamente negativo, cuja prova se mostre muito difícil àquele que o alega, mas cuja produção seja possível, com facilidade, à outra parte, o juiz poderá determinar a distribuição dinâmica da prova. Pense-se, por exemplo, na hipótese de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedido de sustação de protesto. É extremamente difícil, senão impossível ao autor, fazer a prova da inexistência de relação jurídica ensejadora da emissão do título protestado, mas não ao réu, que encaminhou o título a cartório, porque basta a este exibir a cártula e demonstrar que sua emissão funda-se na efetiva entrega da mercadoria.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 892/893)

[18] “O novo Código de Processo Civil inova quanto ao sistema de distribuição dos ônus probatórios, atendendo corrente doutrinária que já vinha defendendo a chamada ‘distribuição dinâmica do ônus da prova’. […] Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo. Registre-se que, diante da omissão do juiz, as regras continuaram a ser aplicadas como sempre foram sob a égide do CPC/1973, ou seja, caberá ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos. Como se pode notar, o sistema brasileiro passou a ser misto, sendo possível aplicar ao caso concreto o sistema flexível da distribuição dinâmica do ônus da prova como o sistema rígido da distribuição legal.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 264/265)

[19] “Da leitura do art. 373, pode-se visualizar que o NCPC estabelece, aprioristicamente, a quem compete a produção de determinada prova. Regra geral, ao autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Esse regramento, no entanto, é relativizado pelo § 1º, o qual possibilita a distribuição diversa do ônus da prova conforme as peculiaridades do caso concreto, atribuindo-o à parte que tenha melhores condições de suportá-lo. Trata-se da distribuição dinâmica do ônus da prova, que se contrapõe à concepção estática prevista na legislação anterior (art. 333 do CPC/1973).” (DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2015. p. 301)

[20] “A par da existência de regra fixa e distribuição do ônus da prova no art. 333 do CPC revogado, já sob a sua égide se admitia a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova, ‘a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material em juízo’. Distribui-se, assim, o ônus da prova, para aquele que estiver em melhores condições de dele se desincumbir. Esse é o sentido da norma contida no § 1º do novel art. 373. A distribuição dinâmica do ônus da prova – resultando na sua inversão em relação à distribuição prevista na regra geral do art. 373, caput, pode se dar tanto ope legis quanto ope judicis. Exemplos da dinamização do ônus da prova prevista em lei encontram-se nos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, ambos do CDC. Já exemplo da segunda hipótese está no art. 6º, VII, do CDC, que permite ao juiz inverter o ônus da prova, em favor do consumidor, quando, a seu critério, ‘for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências’. Ou seja: nesta hipótese, deverá o juiz decidir, no caso concreto, se estão presentes os requisitos para a dinamização do ônus. Aqui se insere a dinamização do ônus da prova prevista no art. 373, § 1º: trata-se de dinamização ope judicis,dependente da análise, no caso concreto, sobre qual das partes está em melhores condições de produzir a prova.” (AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC (livro eletrônico). 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 986/987)

[21] “A mudança do ônus da prova adquire contorno de flexibilidade, dado que pode ser alterada por lei ou pelo magistrado, quando se depara com circunstâncias autorizadoras de impossibilidade ou excessiva dificuldade ou a contrario sensu de facilidade para a obtenção da prova por uma das partes. Tem o caráter indiscutível de decisão preliminar (leia-se no saneamento e organização do processo, consoante o art. 357, III, do NCPC), antecede ao status de realização da prova e deve conter os requisitos do § 2º que exprimem o preceito da razoabilidade e/ou proporcionalidade, na circunstância do equilíbrio, do balanceamento entre as partes envolvidas na relação jurídica processual. Portanto, o que deverá cumprir o encargo não pode encontrar-se em situação difícil ou impossível que não vá ter condições de adimplir com o ônus atribuído. O que se questiona é se a alteração do ônus é uma faculdade ou gera uma vinculação de atitude ao Magistrado. A prescrição legal trabalhou como ‘poderá’, no que nos causa estranheza, posto que avalizamos como dever, assim como tivemos a inclusão de várias outras passagens do NCPC de deveres do Magistrado. A interpretação judicial não pode ser outra, pois a ratio da norma é o procedimento probatório e, caso o juiz não determine, restará inviabilizada a prova e qual será o papel da teoria da decisão nesse feito? E inclusive de formação de precedentes?” (GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Art. 373. In: ALVIM, Angélica Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 492)

[22] “O art. 373 repete a distribuição do ônus da prova entre as partes, incumbindo, em tese, ao autor a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos. Os parágrafos trazem a inovação de adotarem expressamente a possibilidade que ficou conhecida na doutrina como ‘dinamização do ônus da prova’. As condicionantes materiais e processuais são aquelas previstas nos §§ 1º e 2º, quais sejam: (a) materiais: inadequação da distribuição fixa, posição privilegiada da parte originalmente não onerada e não causação de prova diabólica inversa, isto é, de excessiva dificuldade de provar para a parte contrária; (b) processuais: motivação e correlata oportunidade da nova ‘onerada’ de provar. O STJ, mesmo antes do CPC/2015, já autorizava a dinamização em alguns âmbitos, como o direito ambiental (STJ, REsp 883656/RS, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 09.03.2010, DJe 28.02.2012).” (RAMOS, Vitor de Paula. Código de Processo Civil anotado. Sob a coordenação de José Rogério Cruz e Tucci, Manoel Caetano Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho Aprigliano, Sandro Gilbert Martins, Rogéria Fagundes Dotti (Coord.). Curitiba: AASP, OAB/PR, 2015. p. 610)

[23] “A regra geral do sistema probatório brasileiro é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinam o CPC, art. 373, I e II. O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. Como se trata de exceção à regra, não comporta interpretação ampliativa e deve ser aplicada com redobrada cautela. Na verdade, o Direito brasileiro prescinde dessa exceção, na medida em que existem situações justificáveis em que a distribuição diversa da convencional (v.g.,CDC, arts. 6º, VIII, e 38). O desenvolvimento moderno dessa teoria deu-se no Direito argentino, onde não há regra legal de distribuição nem de inversão, como a do CDC, arts. 6º, VIII, e 38. Em pouco mais de vinte anos do surgimento dessa teoria na Argentina, houve aplicação do ônus dinâmico em poucos casos, notadamente de erro médico e de alimentos. Isso demonstra que se trata, verdadeiramente, de exceção à regra geral. Para o Direito argentino, v. LÉPORI, Peyrano. Cargas probatorias dinámicas. Ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse princípio de direitos humanos (CIDH, art. 8º, 2, g), em pleno vigor no Brasil, atua no sistema probatório do CPC. Caso a inversão do ônus da prova estabeleça caber à parte produzir prova contra si mesma, é determinação inconstitucional que não precisa ser cumprida pela parte. De consequência, havendo o non liquet (inexistência da prova do ato ou fato), não se pode decidir contra a parte que não se desincumbiu do ônus da prova porque detrimentosa a seu direito e a seus interesses, porquanto protegida pela cláusula constitucional de proibição de autoincriminação. V. Nery. Princípios 11, n. 30.4. É necessário, pois, que a essa exceção à regra geral seja data interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen).” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil (livro eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2050/2051)

[24] “Pelo princípio da verdade material, o próprio administrador pode buscar as provas para chegar à sua conclusão e para que o processo administrativo sirva realmente para alcançar a verdade incontestável, e não apenas a que ressai de um procedimento meramente formal. Devemos lembrar-nos de que nos processos administrativos, diversamente do que ocorre nos processos judiciais, não há propriamente partes, mas sim interessados, e entre estes se coloca a própria Administração. Por conseguinte, o interesse da Administração em alcançar o objeto do processo e, assim, satisfazer o interesse público pela conclusão calcada na verdade real tem prevalência sobre o interesse do particular.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2014. p. 993)

[25] “Contrariamente ao princípio da verdade formal em que o ‘julgador’ vai decidir conforme as provas que as ‘partes’ juntem no processo, o princípio da verdade material exige que a autoridade administrativa investigue ‘de ofício’ a verdade dos fatos, produzindo as provas correspondentes a estes fatos verdadeiros.” (SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Dos recursos fiscais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos S/A, 1983. p. 47, apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 424)

[26] “Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”

[27] “O fundamento constitucional da boa-fé decorre da cooperação ativa dos litigantes, especialmente no contraditório, que devem participar da construção da decisão, colaborando, pois, com a prestação jurisdicional. Não há se falar, com certeza, em processo justo e équo se as partes atuam de forma abusiva, conspirando contra as garantias constitucionais do devido processo legal.” (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Código de Processo Civil anotado. Sob a coordenação de José Rogério Cruz e Tucci, Manoel Caetano Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho Aprigliano, Sandro Gilbert Martins, Rogéria Fagundes Dotti (Coord.). Curitiba: AASP, OAB/PR, 2015, p. 12)

[28] “Estando o sistema jurídico comprometido com a garantia do devido processo legal, torna-se necessária a consolidação de premissas contra os comportamentos não cooperativos dos sujeitos processuais, de modo a induzir a assunção de responsabilidades por todos em consonância com a boa-fé objetiva. […] O princípio da boa-fé objetiva consiste em exigir do agente a prática do ato jurídico sempre pautado em condutas normativamente corretas e coerentes, identificados com a ideia de lealdade e lisura. Com isso, confere-se segurança às relações jurídicas, permitindo-se aos respectivos sujeitos confiar nos seus efeitos programados e esperados. […] No campo processual, em face do modelo constitucional de processo e de sua evidente decorrência do devido processo legal, a boa-fé induz a adoção de comportamentos que não quebrem a proteção da confiança e que obstem o recorrente comportamento não cooperativo de todos os sujeitos processuais, sejam os dos juízes mediante voluntarismos e decisionismos, sejam os das partes e advogados, mediante, v.g., estratégias com a finalidade de atrasar o curso do procedimento.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 135 e 146)

[29] “Quando há confiança na perspectiva da retidão de condutas, tudo flui melhor. A desconfiança gera burocracia e má vontade e impede o fluxo normal do processo. No dever de agir com boa-fé, inclui-se o de dizer a verdade, o de não criar embaraços ao cumprimento de decisão judicial, o de exibir documento em seu poder cujo exame, pelo juiz, seja necessário para decidir o mérito (e isso diz respeito até a terceiros); quanto ao juiz, deve, por exemplo, declarar-se suspeito quando o for, respeitando a isonomia entre as partes.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 23)

[30] “Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

[31] “À primeira vista, desponta questionável a redação do enunciado legal ora anotado, visto que, no processo contencioso, por razões óbvias, nem todos os sujeitos do processo mostram-se dispostos a colaborar entre si. Todavia, o sentido da cooperação aqui preconizado não se refere, por certo, a qualquer concessão das posições de vantagens dos respectivos litigantes. Na verdade, inspirando-se na moderna doutrina que já adotara entre os princípios éticos que informam a ciência processual o denominado ‘dever de cooperação recíproca em prol da efetividade’, o legislador procura desarmar todos os participantes do processo, infundindo em cada qual um comportamento pautado pela boa-fé, para se atingir uma profícua comunidade de trabalho.” (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Código de Processo Civil anotado. Sob a coordenação de José Rogério Cruz e Tucci, Manoel Caetano Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho Aprigliano, Sandro Gilbert Martins, Rogéria Fagundes Dotti (Coord.). Curitiba: AASP, OAB/PR, 2015, p. 13)

[32] “A busca da justiça para o caso concreto não passa, assim, por uma simples e formal exposição do direito pelas partes, seguida da instrução e do enclausuramento do Magistrado para, longe do contato com os litigantes, tentar reconstruir a verdade e a ela aplicar o direito em atividade meramente subsuntiva. O modelo cooperativo pressupõe a efetiva participação das partes na solução do caso, assim como os deveres judiciais (i) de esclarecimento, (ii) de diálogo, (iii) de auxílio e (iv) de prevenção. […] É importante ressaltar, contudo, que, diferentemente do que se poderia supor da interpretação literal do dispositivo em comento, quando se fala em colaboração ou cooperação, não se está a exigir a colaboração entre as partes. É ilusório imaginar que, num processo de corte eminentemente adversarial, as partes venham a contribuir uma com a outra para o alcance da solução mais justa para o litígio. O princípio da cooperação impõe, isto sim, que o juiz colabore para com as partes e que as partes colaborem com o juízo. Daí se encontrarem tantas referências, ao longo do CPC, da necessidade da oitiva das partes antes de qualquer decisão relevante que atinja os seus interesses, salvo exceções muito específicas em hipóteses nas quais a oitiva da parte possa se revelar contraproducente para a tutela jurisdicional. A despeito disso, evidentemente o direito das partes a participar efetivamente do processo, dialogando com o órgão jurisdicional para a construção da solução mais justa para o caso concreto, traz consigo um correspondente dever de exercer tal atividade de forma proba, leal e efetivamente comprometida com a rápida solução da lide. Assim, sempre que as partes ou seus procuradores desviarem-se desse objetivo e passarem a se utilizar do processo como mecanismo de protelação da solução para o caso concreto, o princípio da cooperação, que até então fora aplicado para garantir o direito de participação no processo, passa a ser base fundamentadora para a aplicação de sanções processuais, como, aliás, comumente ocorre na jurisprudência.” (AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC (livro eletrônico). 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 31/32)

[33] “A cooperação tratada no dispositivo não convola no dever de uma parte ajudar a outra a ter êxito no processo e, consequentemente, trabalhar contra si própria. Ao revés disso, o que se pretende é que as partes mutuamente cooperem, em conjunto com o juiz, para que o processo tenha o melhor rendimento possível. A cooperação tratada no dispositivo não convola no dever de uma parte ajudar a outra a ter êxito no processo e, consequentemente, trabalhar contra si própria. Ao revés disso, o que se pretende é que as partes mutuamente cooperem, em conjunto com o juiz, para que o processo tenha o melhor rendimento possível.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015: parte geral. São Paulo: Forense, 2015. p. 68)

[34] “Observando esse princípio, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, instituindo- -se um critério de subordinação à lei. Nesse caso, a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal, também denominada regra da reserva legal em sentido amplo ou do ‘nada sem lei’. Com o objetivo de definir legalidade, seguindo esse mesmo enfoque, pode-se citar a frase lapidar de Seabra Fagundes: ‘Administrar é aplicar a lei, de ofício’. Dessa maneira, a validade e a eficácia da atividade administrativa ficam condicionadas à observância da norma legal. Significa dizer que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos legais e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou se desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.” (MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 86)

[35] “Os requisitos para a distribuição dinâmica do ônus da prova são os seguintes: i) o juiz deverá observar as peculiaridades da causa ou os casos previstos em lei; ii) ao atribuir o ônus da prova de modo diverso, deverá fundamentar a decisão; e iii) analisando dificuldade-facilidade de cumprir o encargo imposto no caput, imporá à parte que tem melhores condições de produzir a prova a fazê-la.” (IMHOFF, Cristiano. Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: BookLaw, 2016. p. 596/597)

[36] “Art. 169. Dirigir sem atenção ou sem os cuidados indispensáveis à segurança: Infração – leve; Penalidade – multa.”

[37] “A técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda.” (IMHOFF, Cristiano. Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: BookLaw, 2016. p. 597)

[38] “Acredita-se que a carga dinâmica da prova e a ampliação da sua inversão tornarão mais justo e efetivo o direito processual civil no Brasil, em prol daqueles que merecem ser protegidos. Pensamos que o tempo e a prática demonstrarão essa afirmação logo nos anos iniciais de vigência do novo CPC.” (TARTUCE, Flávio. Impactos do novo CPC no direito civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 220)

Rénan Kfuri Lopes

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG em Junho/1984.

Advogado, Escritor, Palestrante, Professor, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito de Empresa e Direito Tributário pela Fundação Dom Cabral em 1.988 e 1.989.

Pós-Graduado em Direito Público e Tributário pela WPÓS em outubro 2010.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

Integrante da Diretoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MG.

Integrante da Diretoria da OAB/MG na área de Direito de Família.

Integrante do Conselho Editorial da EDITORA DEL REY, EDITORA LEX-MAGISTER E COAD.

Escritor de livros e artigos jurídicos.

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