DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A EXECUÇÃO FISCAL CONFORME O CPC DE 2015

Leonardo José de Araújo Ribeiro

SUMÁRIO: Interpretação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Processo Civil de 2015. A Positivação da Teoria e a Amplitude da Defesa. O Risco do Litisconsórcio e o Incidente. O Responsável Tributário na Execução Fiscal. Considerações Finais. Referências.

O Código de Processo Civil de 2015 (NCPC) – Lei nº 13.105/2015 – teve o início de sua vigência em março de 2016, um ano após sua sanção. As discussões acerca da recente legislação, contudo, ocorrem desde sua gestação como projeto de lei. A existência de enunciados de fóruns de processualistas, enunciados da magistratura, entre outros fatores, denuncia que seus temas não estão pacificados e que há possibilidade de haver extenso debate durante anos.

O presente artigo, portanto, possui a intenção de inclinar holofote sobre a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito da ação de execução fiscal.

Deseja-se verificar a existência, ou não, da possibilidade de se requerer a desconsideração da personalidade jurídica – conforme o art. 134, caput e § 2º, do NCPC e o art. 50 do Código Civil – desde a petição inicial da ação de execução, à luz do NCPC.

Certamente, não se tem, aqui, a pretensão de exaurir a questão, mas simplesmente efetuar breve análise para abordagem geral da questão.

Interpretação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Processo Civil de 2015            

De início – e para melhor análise -, é necessário mostrar a letra do texto legal, a saber:

“Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.     

• 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
• 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
• 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º
• 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.” (grifos não originais)

O dispositivo legal referido no excerto acima não está desacompanhado no tratamento da matéria “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, capítulo que abrange do art. 133 ao 137.

Deste modo, certo é que não se pode compreender ou interpretar o art. 134 isoladamente, mas deve ser feita uma leitura geral, que harmonize com os demais artigos legais do Capítulo IV do Título III do Livro III do NCPC.

Ainda, não é possível interpretar tal dispositivo em desarmonia com os princípios gerais do processo civil (constitucionais e trazidos pelo NCPC), ou com as intenções do legislador quando da elaboração do Novo Código – vez que o NCPC foi criado com alguns escopos precisos, como, por exemplo, o estímulo à celeridade processual.

A Positivação da Teoria e a Amplitude da Defesa

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica era trazida no direito material, mas não havia descrição do modo ou do momento correto à aplicação. Trata-se, pois, de instituto novo ao direito processual civil, mas não ao ordenamento jurídico brasileiro.

 Cassio Scarpinella Bueno, sobre isso, afirma que

“o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é novidade trazida pelo CPC de 2015. Não que ao resultado por ele objetivado não fosse possível chegar anteriormente, porque, em última análise, a questão sempre se resumiu à devida aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no plano do processo. Com a expressa disciplina dada pelos arts. 133 a 137 ao assunto, contudo, é irrecusável a percepção de que a tal observância é de rigor.   

 (…)    

O que o CPC de 2015 exige, destarte, é que as razões de direito material que justificam a responsabilização do sócio pela pessoa jurídica (e vice-versa, no caso da ‘desconsideração inversa’) sejam apuradas (e decididas em amplo e prévio contraditório). Típico caso escorreito das realidades materiais para dentro do processo.” [1] (grifos não originais)

O problema apresentado no início torna-se, portanto, questionável, pois caso fosse requerida, na petição inicial de uma ação de execução, a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, não haveria um amplo e prévio contraditório.

Inquestionavelmente, deve-se – em tal requerimento – seguir o § 4º do art. 134, o qual determina a demonstração de preenchimento dos pressupostos legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica.

O art. 50 do Código Civil brasileiro traz como pressuposto o “abuso da personalidade jurídica“, sendo esse entendido como o “desvio de finalidade” ou a “confusão patrimonial“.

Ora, ainda que se demonstrem e comprovem fatos que façam entender pela existência do abuso da personalidade jurídica, é possível que o sócio demonstre em contraditório que tais fatos não foram abusos e não ensejam acolhimento do pedido de desconsideração.

Conforme o Enunciado nº 248 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, quando “a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, incumbe ao sócio ou a [sic] pessoa jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa“. É certo, porém, que não haveria amplitude de defesa em embargos do devedor, ou mesmo a exceção de preexecutividade (instrumentos de defesa contra ação de execução), da maneira ou intensidade que poderia haver em uma contestação no procedimento de conhecimento.

Assim como Scarpinella Bueno ressalta, Pagani de Souza reforça o entendimento de que o contraditório é essencial para aprimorar a declaração de desconsideração, veja-se:

“É imprescindível que sejam adotadas pelo menos três premissas fundamentais para ‘pensarmos’ o direito processual civil, sobretudo quando se tem por objetivo abordar o tema da desconsideração da personalidade jurídica no processo. A primeira delas é a de que o direito processual civil é ramo do direito público. A segunda resulta da constatação de que o direito processual está inserido em um contexto mais amplo – o da Constituição Federal -, e, por isso, toda e qualquer reflexão deve tomá-la como necessário ponto de partida. Por fim, a terceira premissa consiste na constatação de que o processo é instrumento utilizado para a realização do direito.” [2]

Desta forma, Pagani de Souza prossegue afirmando a necessidade de – ante as premissas expostas – garantir a aplicação (plena, se possível) dos princípios processuais constitucionais, mormente o devido processo legal e o contraditório. Nesta seara, o mesmo autor diferencia o contraditório presente nas ações executórias e no processo de conhecimento:

“O princípio do contraditório incide na execução, por decorrência do modelo de processo traçado pela Constituição Federal, especialmente em razão do disposto no seu art. 5º, LV.   

Com efeito, da simples leitura desse dispositivo citado, é possível verificar que o contraditório é assegurado ‘aos litigantes em processo judicial’. A Constituição da República não restringe a observância do contraditório ao processo de conhecimento.           

Assim, é imperioso reconhecer que o princípio do contraditório deve ser assegurado em processo judicial, qualquer um, inclusive quando tratar da prática de atos executivos. Isso porque, se a própria Constituição Federal não faz qualquer restrição quanto à incidência do contraditório no processo judicial, não cabe ao intérprete ou à própria lei restringir a sua abrangência.          

Por óbvio, o contraditório se manifesta de maneiras diferentes no processo de conhecimento e no de execução, pois ambos têm finalidades distintas. ‘Enquanto o processo de conhecimento visa à formulação, na sentença definitiva, da regra jurídica concreta que deve disciplinar a situação litigiosa, outra é a finalidade do processo de execução, a saber, atuar praticamente aquela norma jurídica concreta.

 (…)    

O que busca demonstrar com as diferenciações entre conhecimento e execução acima delineadas é que há uma estreita relação entre instrução e contraditório. Em outras palavras, o princípio do contraditório deve ser observado no processo na exata medida em que houver instrução e que sejam franqueadas às partes iguais oportunidades de participar delas.

Pelo fato de haver uma instrução diferenciada no processo (ou fase) de execução, há quem defenda que não há contraditório na execução ou, quando muito, que tal contraditório seria eventual.         

(…)     

A verdade é que, após a Constituição Federal de 1988, não há como negar a incidência do princípio do contraditório no processo (ou fase) de execução. O que se discute, mesmo com o disposto no inciso LV do art. 5º da CF, é grau de intensidade do contraditório no processo (ou fase) de execução’.” [3]

Deve-se, então, garantir o contraditório a uma das partes, na medida em que há a instrução processual pela outra parte [4].

O Risco do Litisconsórcio e o Incidente       

Sobre a possibilidade de requerer a desconsideração na petição inicial, Scarpinella Bueno assevera:

“Nos casos em que a própria petição inicial indicar os motivos (causa de pedir) para corresponsabilizar sócios (ou, no caso da desconsideração inversa, buscar, desde logo, a responsabilização da própria pessoa jurídica), é desnecessário o incidente. É o que dispõe o § 2º do art. 134 (em rigor, desnecessário, tanto quanto a previsão de que, naquele caso, o processo não se suspende). A justificativa é a de que, em tais casos, a hipótese é de litisconsórcio, ainda que sucessivo, alternativo ou eventual. Não há, em tais casos, terceiros, e sim réus a serem citados desde logo, porque o pedido já é formulado em face dele, ainda que em caráter sucessivo, alternativo ou eventual. Nada, portanto, que as diversas facetas do litisconsórcio não resolvam suficientemente.” [5]

Idêntico é o entendimento de diversos doutrinadores, elaboradores do Código de Processo Civil Anotado da Associação dos Advogados de São Paulo e da Seção do Paraná da Ordem dos Advogados, in verbis:

“Trata-se de hipótese em que é formado um litisconsórcio inicial entre a pessoa jurídica e o(s) seu(s) integrante(s). Haverá duas causas de pedir. Uma primeira causa de pedir deve dizer respeito à relação jurídica existente entre o autor da demanda e a pessoa jurídica. Uma segunda causa de pedir deve estar relacionada ao preenchimento de um dos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica. Quanto aos pedidos, eles também devem ser dois. Um pedido relativo à condenação da pessoa jurídica e outro referente à extensão dos efeitos da obrigação que originariamente era da pessoa jurídica para o seu integrante (sócio ou administrador).” [6]

Entretanto, nas execuções, o devedor responde pelo inadimplemento de obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo – conforme o art. 786 do NCPC. Caso o sócio da pessoa jurídica não conste como devedor no título executivo extrajudicial, não há razão para promover a ação de execução contra ele, pois o título jamais foi (contra ele) exigível.

Assim sendo, jamais se poderia formar o litisconsórcio proposto por Scarpinella Bueno, entre outros doutrinadores.

Para assegurar a formação de tal litisconsórcio na ação de execução – e garantir a boa-fé processual, expressa no princípio da cooperação dentro do contraditório -, é necessário que o sócio da pessoa jurídica possa argumentar e apresentar provas na mesma medida que em face dele foram apresentadas nos autos.

Ainda, conforme excerto acima, seria necessário – no litisconsórcio previsto com a aplicação do art. 134, § 2º, do NCPC – resolver a segunda causa de pedir (“preenchimento de um dos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica“), garantindo – após concretização do contraditório – a correta apreciação do segundo pedido (“extensão dos efeitos da obrigação que originalmente era da pessoa jurídica para o seu integrante“).

Nota-se, também, que a execução, sem título exigível, seria nula (art. 803, I), tal como a ausência de incontroversa completude de condição (nesse caso, a certeza da existência da fraude) antes do ajuizamento da ação (art. 803, III). A ação poderia, portanto, ter sua nulidade pronunciada de ofício pelo magistrado (art. 804).

Há que se notar, então, que a inclusão do sócio da pessoa jurídica como réu na ação de execução pode trazer prejuízo ao próprio exequente, como a decretação da nulidade da ação.

Não à toa, o art. 795, caput, do NCPC garante que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei“; e o § 4º do mesmo dispositivo legal afirma que “para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código“.

Outrossim, verifica-se que, se o art. 134, § 2º, do NCPC for aplicado fora do processo de conhecimento, o escopo do rito da desconsideração (averiguação conforme provas e manifestação em contraditório) não será atingido, bem como alguns artigos que compõem o rito da desconsideração (como incidente ou não) serão inócuos – tais como os arts. 135 e 137 -, bem como não haverá decisão interlocutória (mesmo que dentro de sentença) como previsto no art. 136.

Certo é, assim, que mesmo que se requeira a desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial da ação de execução tal discussão (sobre a desconsideração) será feita por meio do incidente de desconsideração – previsto nos arts. 133 a 137.

Ainda, ressalta-se o entendimento de que o incidente a ser instaurado não se dará, necessariamente, por autos apartados, mas nos autos principais. Certamente, é necessário que se faça por autos apartados quando a resolução da desconsideração for conturbar o processo e impedir o correto julgamento das demais questões. Assim também, há autores que ressaltam a suspensão do processo somente para os casos de cumprimento de sentença ou execução – ou seja, somente quando houver, nos autos, expropriação de bens, mas a desconsideração for previamente necessária -, como é o entendimento da Seccional do Estado do Rio Grande do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil, a saber:

“Não se trata de incidente processado em autos próprios (apartados), pois o NCPC abdicou da técnica, comum no CPC/73, suprimindo-a em hipóteses clássicas como a do incidente de falsidade documental (art. 430), por exemplo. Em princípio, portanto, o debate dar-se-á no ventre do processo em que debatida a questão principal, mas como o objetivo é a simplificação (marca do NCPC), nada obsta que, no caso concreto, possa o juiz deliberar pela autuação apartada, se assim recomendar a organização do incidente ou se houver justificativa para que o processo prossiga no trato das questões principais, sobretudo se existirem outros pedidos, eventualmente cumulados, que não se relacionem com o tema incidental.    

A suspensão do processo prevista no art. 134, § 3º, faz sentido para a generalidade dos casos, que ocorrem ao tempo da penhora na execução/cumprimento de sentença para cobrança de valor pecuniário, quando se revela a falta de patrimônio penhorável. A decisão do tema incidental se torna, aí, condição para o ato seguinte do processo – a penhora -, com o que não há como prosseguir a execução, que fatalmente ficará suspensa.” [7]

O referido entendimento indica a tendência comum nos procedimentos de execução, nos quais primeiro se deve ter certeza do débito e da responsabilidade do devedor para, somente depois, expropriar seus bens.

Deste modo, é certo que a desconsideração da personalidade jurídica (em sentido inverso ou não) na ação de execução, mesmo quando requerida com a inicial, exigirá fase de instrução probatória com amplo contraditório, não se efetuando atos de persecução de bens (exceto por meio de cautelar) daquele que se pretende atingir com a desconsideração.

O Responsável Tributário na Execução Fiscal      

Por outro lado, em se tratando de execução fiscal, tal interpretação pode ser minimamente distinta.

O art. 134, VII, do Código Tributário Nacional (CTN), quando trata de liquidação da sociedade, ou o art. 135, III, do mesmo Código, quando trata de “excesso de poderes” ou “infração de lei, contrato social ou estatutos“, preveem a responsabilidade do sócio pelo débito da sociedade.

Da mesma forma, o art. 779, VI, do NCPC prevê que “a execução pode ser promovida contra o responsável tributário, assim definido em lei“.

Destarte, quando a execução for movida em razão de responsabilidade tributária, ela poderá ser direcionada diretamente ao sócio da pessoa jurídica, seja por meio do requerimento da desconsideração, ou por meio da demonstração do direito material (arts. 134 ou 135 do CTN), sendo o contraditório exercido por embargos.

Considerações Finais     

Em suma, conclui-se que é possível o ajuizamento da ação de execução com o pedido da desconsideração da personalidade jurídica na própria inicial.

Contudo, na maioria dos casos, ainda que o pedido seja feito na petição inicial, a solução deve se dar por incidente, para prestígio dos princípios do contraditório, da cooperação e do devido processo legal.

A instauração do incidente não gera qualquer prejuízo ao exequente, por duas razões: (i) os executados responderam independentemente da citação ou do prosseguimento da execução em face do litisconsorte (art. 915, § 1º, do NCPC); e (ii) é possível que o exequente requeira concessão de tutela provisória fundamentada em urgência, para indisponibilidade ou arrolamento dos bens do executado para futura satisfação [8].

Caso distinto dá-se ao se tratar de ação de execução fiscal com base em responsabilidade tributária, ação na qual será possível o enquadramento direto dos sócios como réus, com ou sem o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, e sem a instauração do incidente processual.

Contudo, deve-se destacar que tal permissivo não é oriundo do direito processual, mas do direito material.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. DOU, Brasil.

______. ______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Institui o Código Civil. DOU, Brasil.

______. ______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). DOU, Brasil.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei nº 13.105, de 16.03.2015. São Paulo: Saraiva, 2015.

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Novo Código de Processo Civil anotado. Porto Alegre: OABRS, 2015.

SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

TUCCI, José Rogério Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert (Coord.). Código de Processo Civil anotado. Versão Digital, 2015.

[1] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei nº 13.105, de 16.03.2015. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 158.

[2] SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 33.

[3] Idem, p. 45-49.

[4] Deve haver proporcionalidade entre o que foi apresentado para análise do magistrado por uma das partes – para constatar a fraude e acolher o pedido de desconsideração da personalidade jurídica – e o que será alegado ou defendido pela parte adversa. Esse sentido torna-se mais compreensível com verificação da cognição processual, a saber: “Uma vez fixado que há contraditório na execução, cumpre delimitar o modo pelo qual ele se manifesta. É sabido que a execução comporta cognição, ainda que em menor escala que no processo de conhecimento. De acordo com Kazuo Watanabe, a cognição pode ser vista em dois planos distintos: horizontal (extensão, amplitude) e vertical (profundidade). No plano horizontal, a cognição deve abranger as questões processuais, as condições da ação e o mérito. Nesse plano horizontal, a cognição pode ser plena ou limitada (parcial), segundo a extensão permitida. No plano vertical, a cognição pode ser exauriente (ou completa) ou sumária (incompleta), consoante a profundidade a que se permite o juiz investigar. Na execução, a cognição é limitada (ou parcial) no plano horizontal, pois ao juiz não é dado examinar qualquer matéria que bem lhe aprouver. Já no plano vertical, a cognição pode ser sumária, pois o juiz não pode se aprofundar ilimitadamente nas matérias sobre as quais lhe é dado conhecer” (SOUZA, André Pagani de. Op. cit., p. 51-52) (grifos não originais).

[5] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 159.

[6] SOUZA, André Pagani de. In: TUCCI, José Rogério Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert (Coord.). Código de Processo Civil anotado. Versão Digital, 2015. p. 232.

[7] RODRIGUES, Ruy Zoch. In: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Novo Código de Processo Civil anotado. Porto Alegre: OABRS, 2015. p. 145.

[8] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 158-159.