DEPOIMENTO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES EM PROCESSO PENAL: BREVE ANÁLISE À ADEQUAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

João Daniel Ribeiro Veloso Gomes

Rafael Niebuhr Maia de Oliveira

SUMÁRIO: Introdução; 1 Teoria dos princípios de Humberto Ávila e a sua aplicação aos princípios da proteção integral da criança e do adolescente na oitiva de vítimas e testemunhas menores de dezoito anos; 1.1 Aplicabilidade dos princípios; 1.2 Compreensão do princípio constitucional da integral proteção da criança e do adolescente; 2 Processo de revitimação; 3 O catálogo “programático” da Resolução CNJ nº 33/2010; 4 Adequação das regras ao princípio da proteção integral da criança à luz da proposta teórica de Humberto Ávila; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende estudar de que forma o processo penal brasileiro se adequa (ou não) ao princípio constitucionalmente consagrado no art. 227 da Constituição Federal, tendo como ponto de partida a teoria de aplicação dos princípios de Humberto Ávila.

Sendo o fenômeno da revitimação em processo penal como algo evidente e reconhecido pela generalidade dos órgãos de política criminal e pelos elementos que compõem o Judiciário, este trabalho, para além de conceptualizar o fenômeno da revitimação, pesquisar-se-á o que se tem feito para prevenir os nefastos impactos que o processo judicial tem nas “suas vítimas” e até mesmo nas testemunhas menores de idade.

Não existindo distinção entre a oitiva de adultos e de crianças e adolescentes, o presente artigo parte deste problema, visando a investigar se em não existindo essa relação de complementaridade das regras aos princípios, como também as regras existentes no processo penal afastam indevida e ilegitimamente o fim a que se destinam os princípios. Por fim, questionar-se-á qual a natureza da Resolução nº 33 do CNJ, delineando se esta, diante das circunstâncias do caso em análise, deve ser vista pelo julgador como uma instrução sugestiva ou vinculante.

Diante dos problemas apresentados, propôs-se a hipótese de que as regras e os princípios devem se comunicar de forma harmônica no processo, e que isso se estende naturalmente ao processo penal, desde que não afete o princípio da legalidade estrita. Já, no que tange ao caráter da Resolução do CNJ, supõe-se que, em se considerando as regras constitucionais e legais acerca da proteção da criança e do adolescente, e levando-se em conta a ausência de previsão infraconstitucional acerca do tema, esta deve ser recebida e interiorizada de forma vinculante, revestindo-a de força normativa, determinando a atuação do magistrado no âmbito do processo penal.

Para tal, será apresentada sucintamente a teoria dos princípios de Humberto Ávila, relacionando-a e aplicando-a aos princípios da proteção integral da criança e do adolescente (de acordo com o art. 227 da Constituição Federal), do direito de serem ouvidas em todo o processo judicial (em conformidade com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança) em que tenham interesse, e que a sua opinião seja devidamente considerada (como predestina o Estatuto da Criança e do Adolescente).

Será analisada a Resolução nº 33, de 23 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, com o intuito de compreender se esta recomendação é a que melhor representa a finalidade dos princípios supramencionados, em detrimento das regras processuais constantes no Código de Processo Penal.

Por fim, tentará adequar o procedimento metodológico de Humberto Ávila no caminho para aproximação do princípio à regra, efetivando o fim a que se destina o princípio.

Assim, para que se alcancem os objetivos propostos nesta pesquisa de natureza qualitativa, utilizar-se-á do método indutivo, identificando partes do fenômeno, da parte geral à específica, para ao final colacioná-los em busca da resposta aos problemas apresentados, o que se operacionalizará por meio da pesquisa bibliográfica em obras jurídicas e normas jurídicas aplicáveis ao tema, fontes estas que serão citadas ao longo da pesquisa e colacionadas ao final no rol de referências.

1 TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE HUMBERTO ÁVILA E A SUA APLICAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA OITIVA DE VÍTIMAS E TESTEMUNHAS MENORES DE DEZOITO ANOS

1.1 Aplicabilidade dos princípios

Este estudo segue a linha de pensamento de Humberto Ávila no que diz respeito à conceptualização de princípios e regras.

O autor começa por nos ensinar que “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos” [1], existindo uma relação complementar entre a norma e o dispositivo.

E mesmo partindo da premissa de que o próprio intérprete intervém na construção da norma, aplicando-a ao caso concreto, é o ordenamento jurídico que estabelece a realização de metas, mantém valores, preserva ou busca determinados bens jurídicos, que serão essenciais para que os fins almejados sejam alcançados. E o intérprete não ignorará estes pontos de partida, mas sim reconstruirá os significados dos dispositivos constitucionais atendendo aos fins e valores que estes preconizam. Levanta-se, contudo, a questão de saber se o intérprete poderá também fornecer o seu contributo na definição e construção de significado do que é princípio e o que é regra [2].

Para isto, primeiramente será analisada a definição de princípios e de regras, na linha de pensamento de Humberto Ávila.

O autor enuncia uma definição de princípio, destacando a sua finalidade e origem:

Normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Quanto à definição de regras, o autor expõe a sua melhor conceituação:

Normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Portanto, Humberto Ávila retrata os princípios como normas que têm um fim a ser atingido, uma função diretiva, que pode ser, por exemplo, a perseguição de uma função contínua de proteção do bem-estar das pessoas [3].

E a prossecução desse fim independe do voluntarismo pessoal, muito pelo contrário. Os princípios instigam a uma obrigação comportamental que os efetivem, e deve ser feito tudo aquilo que necessário for para promover o fim a que se destinam [4].

Na mesma linha de pensamento, José Vieira de Andrade refere-se aprofundadamente à vinculação das entidades públicas, no que diz respeito aos direitos, às liberdades e às garantias, como preceitos legais constitucionais, advertindo que os princípios lá preconizados não são mera “banalidade“. A Constituição, antes pelo contrário, promove “dever específico de respeito, de proteção e de promoção dos direitos fundamentais” [5].

Igualmente, Gomes Canotilho explica que os direitos fundamentais dispõem de natureza vinculativa “normativo-constitucional“, sendo que medidas legislativas devem ser adotadas para que a realização destes direitos se concretize [6]. Aliás, a Constituição portuguesa, a título exemplificativo, no art. 283º, aponta como consequência para a falta de operacionalidade na relação norma-tarefa, pelo legislador, que a pena é a inconstitucionalidade por omissão [7].

As regras, para além do seu caráter descritivo, devem passar sempre por um processo de avaliação, verificando-se a sua correspondência entre “a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos” [8].

A convivência entre os princípios e as regras é fundamental para que o sistema se uniformize. Como bem explica Humberto Ávila, um sistema só de princípios seria demasiado volátil e um sistema meramente de regras seria de uma rigidez inadmissível [9].

Indo pelo caminho trilhado por Humberto Ávila, no que diz respeito às diretrizes de análise dos princípios e partindo do pressuposto da definição finalística de princípios do autor, seria crucial uma análise da Constituição Federal com a “percepção voltada para a delimitação dos fins“, ou seja, relacionar os dispositivos em função dos princípios fundamentais e diminuir, na medida do possível, as restrições de aplicação prática do princípio.

A conduta ideal a adotar, tendo em vista a sua aplicação, seria a consulta de jurisprudência nos Tribunais Superiores [10], em busca dos passos necessários que os acórdãos tiveram de trilhar para a realização do princípio, procurar pontos de consonância entre os diversos casos e encontrar uma solução comum [11].

Quanto ao tema, importante salientar as palavras de Marinoni [12], que, ao destacar a importância de se rever o significado de “precedente” no novo Código de Processo Civil, sublinha que os precedentes, para os fins de vinculação de decisões, devem ser aqueles que efetivamente apresentem o necessário debate acerca da ratio dicidendi capaz de garantir que aquela decisão, além de resolver o caso posto, é capaz de indicar o caminho para casos futuros análogos.

1.2 Compreensão do princípio constitucional da integral proteção da criança e do adolescente

Neste ponto da pesquisa, para melhor análise do princípio constitucional da proteção integral no âmbito dos direitos da criança e do adolescente, mister se faz observar o art. 227 da Constituição Federal, que assim dispõe:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Este preceito constitucional é quase reproduzido na íntegra no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas especifica que a garantia de prioridade compreende primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias (alínea a); precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública (alínea b); preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas (alínea c); destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (alínea d).

Antonio da Fonseca observa o conceito de “absoluta prioridade” como um verdadeiro princípio norteador para a efetivação das garantias das crianças e dos adolescentes, sendo um princípio que distingue claramente as garantias que lhes são atribuídas daquelas conferidas aos adultos [13]– [14].

No entendimento de Wilson Liberati, a enumeração das prioridades é exemplificativa e representa o “mínimo exigível” de situações em que a preferência é assegurada [15]. Acrescenta ainda o autor que o “tratamento especial” que é assegurado à criança e ao adolescente não constitui uma afronta ao princípio de igualdade, mas sim justamente a concretização deste princípio. Só um tratamento especial, em função de sua condição peculiar de desenvolvimento, lhes pode colocar em uma situação paritária perante os restantes cidadãos [16].

Se os direitos da criança e do adolescente devem ter “absoluta prioridade“, daqui se retira que o princípio à proteção da criança e do adolescente, e adequando à teoria da força normativa de princípios de Ávila, deve ser “classificado” como um princípio estruturante, que orienta toda a organização e atuação estatal, tendo em vista a sua efetivação, não podendo ser o caso concreto justificativa para o seu afastamento [17].

Afastamento do princípio, a acontecer, como bem ensina Humberto Ávila, tem por efeito o esvaziamento da definição de princípio, podendo esta ser confundida com o conceito de valores [18] e conselhos [19], bem como o de retirar o vínculo que o princípio deve ter com a regra [20]. E este “relativismo axiológico“, como caracteriza o autor, ou seja, de que qualquer princípio pode ser afastado, se for dada primazia a um outro princípio, têm o condão de afastar do ordenamento jurídico, ainda que provisoriamente certos direitos fundamentais que não poderiam/deveriam ser afastados [21].

Relativamente a isto, o ensinamento de Ávila é muito claro:

Quando a Constituição contém um dispositivo que privilegia o carácter definitivo da conduta, ou a definição de um âmbito de poder, há, nesse contexto e nesse aspeto a instituição de uma regra que não pode simplesmente desprezada pelo legislador, ainda que haja internamente alguma margem de indeterminação para a definição do seu sentido. [22]

Sendo, portanto, este princípio como norma que atribui razão de ser a outras normas, visto que indica claramente o fim que deve ser promovido (proteção prioritária às crianças e aos adolescentes com “absoluta prioridade“), não se compreende como o processo penal brasileiro não distingue a oitiva de adultos da oitiva das crianças e dos adolescentes.

E mesmo não tendo o Código de Processo Penal regulado esta matéria, é de supor que o princípio chame a si a eficácia de aplicabilidade, ou seja, o princípio deveria adotar uma “função integrativa” que agregue os elementos que não estão previstos nas regras [23]– [24].

Insta, contudo, observar-se a obra de Eros Grau, o qual adverte que, em não sendo possível ao magistrado negar a jurisdição, nos casos onde há a chamada “lacuna legislativa” decidir com base em princípios não seria agir em ativismo judicial ferindo a segurança jurídica, mas sim oferecer à parte a melhor solução jurídica possível, tomando por base as demais fontes de direito consagradas na própria Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro [25].

Estabelecidos estes pressupostos, aborda-se, na sequência, de que forma o processo de revitimação é suficientemente danoso e relevante que justifique imediata aposta do ordenamento jurídico na sua proteção integral e prioritária.

2 PROCESSO DE REVITIMAÇÃO

Pegando como exemplo uma criança ou um adolescente vítima de crime de abuso sexual, e excluindo eventuais lesões físicas neste momento, alguma da sintomatologia que pode apresentar consiste na ansiedade, na depressão (choro imotivado), na baixa autoestima, nas crises de pânico, na ideação suicida, no isolamento social e na sexualização traumática (ambivalente). Manifesta ainda sentimentos insegurança e desconfiança para com o outro, alterações comportamentais significativas (acting out[26], comportamento desviante, comportamento regressivo) e, ainda, alterações psicossomáticas [27].

Catarina Ribeiro aponta como fator de intensificação traumática da vitimação secundária o contato das vítimas com um sistema de justiça despreparado [28].

Constitui, portanto, a expressão vitimização secundária um tipo de vitimação causada pelas instâncias formais de controle social [29], no decurso da apuração de um crime.

Mas, por outro lado, isto não necessita ser desta maneira, na medida em que pode e deve este contato fazer parte integrante do seu processo de recuperação, se a metodologia de acolhimento da criança e do adolescente no processo penal for melhor estruturada, assecuratória e qualificada [30].

A linha que separa o fomento no sentido da agencialidade, do poder e da justiça para as vítimas da vitimação secundária é bastante ténue [31]. Assim, a qualificação é indispensável a todos os profissionais que lidam com crianças e adolescentes, em uma dinâmica cada vez mais multidisciplinar: direito penal, criminologia, psicologia jurídica e sociologia são exemplos de áreas do saber que devem intervir com os menores de idade no processo penal [32].

A questão do acesso ao Direito, neste caso por meio de depoimento como vítima ou testemunha criança/adolescente, é frequentemente relacionada ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo, no entanto, a conceituação deste princípio algo difícil, visto ser pouco consensual entre os autores. Encontramos, então, definições por vezes contraditórias, incompletas ou imprecisas [33].

Adotou-se neste artigo a definição de Ingo Sarlet, que procura, em sua obra, concretizar o conceito, ensaiando a seguinte definição:

[…] qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto quanto contra e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. [34]

Considera-se, portanto, que a ausência de proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, que quando chamadas ao Poder Judiciário enfrentam o doloroso fenômeno da vitimização secundária, constitui, em si mesmo, igualmente uma violação ao princípio da dignidade humana, isto sem correr o risco de banalizar a aplicação deste princípio.

A autora Catarina Ribeiro procura focar o seu estudo a partir da perspectiva da criança, atendendo às suas experiências, narrativas, ou seja, adoptando uma abordagem qualitativa [35].

Não explorando à exaustão a questão das particularidades de cada faixa etária, no interacionismo do menor de idade com o Judiciário não deixamos de mencionar o que, à primeira vista, parece evidente e comumente aceito pelos diversos autores: a experiência da criança e do adolescente com o sistema legal é complexa, estando o próprio sistema, na esmagadora maioria dos casos, despreparado para lidar com as “especificidades do funcionamento infantil” [36].

Este despreparo consiste, essencialmente, na “desadequação dos espaços, as exigências feitas à vítima no processo-crime, a natureza precária das medidas de proteção ao menor e a impreparação de todo o dispositivo judiciário para lidar com estas situações” [37].

É fundamental a compreensão de que a vítima, ao longo do processo, experiência uma relação conflituosa entre o sentimento de impotência versus sentimento de controle, conforme o modo como decorre o processo e a amplitude de sua participação. Processo este, repita-se, que pode ser reparador, se for entendido pela vítima como mecanismo de garantia dos seus direitos. Empoderamento é também consequência de um sentimento assecuratório e estruturante, pela forma como o sistema se preparou para receber a vítima [38].

Note-se que a vítima muitas vezes prioriza que seja dada credibilidade ao seu testemunho, mesmo em detrimento da sanção ao agressor. É frequente que os agentes estatais classifiquem o depoimento de uma testemunha ou vítima com menos de 18 anos de idade como “incompetente” ou com pouca credibilidade. As justificativas apontam para um relato factual contraditório, inconsciente ou confuso. No entanto, o que se depreende em estudos como o de Cashmore e Bussey, de 1996 [39], é que os profissionais do Judiciário têm enormes e evidentes dificuldades de compreender a linguagem proveniente do discurso da criança ou do adolescente, visto não entenderem o estado desenvolvimental em que se encontram, ao invés da suposta incompetência da criança e do adolescente para depor [40].

Diversos estudos vão pontualmente denunciando as graves falhas do sistema legal na interação com as crianças e os adolescentes, sendo até possível estabelecer, cronologicamente, as etapas onde o processo de revitimação pode ocorrer. Desde a revelação por parte da vítima a um órgão profissional, à investigação propriamente dita [41], instrução processual (onde se inclui a defesa do acusado), a vítima vai relatando e expondo sucessivas vezes a violência a que esteve sujeita [42]. Isto tudo ainda que se reconheça que a palavra da vítima com menos de 18 anos, especialmente nos crimes de estupro, deve ser aceita [43].

Paulo Pinheiro, no seu estudo para a Organização das Nações Unidas sobre violência contra crianças e adolescentes [44], elaborou um relatório com um conjunto de recomendações, algumas das quais se adequam e aplicariam ao sistema de justiça brasileiro: (1) o envolvimento das crianças e dos adolescentes por meio de sua escuta ativa, (2) através de profissionais devidamente capacitados, (3) garantindo a sua segurança e que tenham (4) acesso a todos os mecanismos legais que protegem seus direitos [45].

Neste contexto, e procurando contrariar esta tendência negativa para a vítima, surge a Resolução nº 33, de 23 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça.

3 O CATÁLOGO “PROGRAMÁTICO” DA RESOLUÇÃO CNJ Nº 33/2010

O primeiro apontamento à resolução é que, na verdade, é “distribuída” como uma recomendação aos Tribunais, o que não deixa de realçar o caráter voluntário (não vinculante) de sua aplicação.

Apresentam-se, então, os princípios que fundamentam a introdução desta recomendação:

Considerando que a Constituição Federal, em seu art. 227, impõe aos Poderes Públicos o dever de assegurar os direitos da criança e do adolescente com prioridade absoluta sobre os demais;

Considerando que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, em seu art. 12, assegura à criança e ao adolescente o direito de serem ouvidos em todo processo judicial que possa afetar seu interesse;

Considerando que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990), em seus arts. 28, § 1º, e 100, parágrafo único, inciso XII, assegura à criança e ao adolescente o direito de terem sua opinião devidamente considerada e de serem previamente ouvidos por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida;

Considerando a necessidade de se viabilizar a produção de provas testemunhais de maior confiabilidade e qualidade nas ações penais, bem como de identificar os casos de síndrome da alienação parental e outras questões de complexa apuração nos processos inerentes à dinâmica familiar, especialmente no âmbito forense;

Considerando que ao mesmo tempo em que se faz necessária a busca da verdade e a responsabilização do agressor – deve o sistema de justiça preservar a criança e o adolescente, quer tenha sido vítima ou testemunha da violência, dada a natural dificuldade para expressar de forma clara os fatos ocorridos.

Retira-se destas motivações para a elaboração da recomendação, que não são mencionadas quaisquer normas do Código de Processo Penal, obviedade que motivou a criação da resolução. É, portanto, o reconhecimento pelo Conselho Nacional de Justiça de que é necessária a adoção de medidas que promovam uma proteção acrescida à criança e ao adolescente pelos órgãos judiciários.

A recomendação é, seguindo o art. 1º, no sentido de se implantar um sistema de um depoimento vídeogravado para crianças e adolescentes, em ambiente separado da sala de audiências, com participação de pessoal especializado. Que o local de recolhimento do depoimento assegure “segurança, privacidade, conforto e condições de acolhimento” [46].

Determina, ainda, que a criança ou o adolescente seja acompanhado por pessoal capacitado, a fim de que seja assegurado o seu direito à informação e de que seja lhe reconhecida a assistência necessária, independentemente de sua condição de vítima ou testemunha, assistência essa que deve se estender ainda a seus familiares.

A questão que se levanta é saber se esta resolução é a que melhor exterioriza o princípio constitucional da integral proteção da criança e do adolescente e qual a força normativa que a recomendação tem face às regras do Código de Processo Penal. Isto porque se torna claro que, não havendo discriminação entre adultos e menores de idade nos depoimentos em processo penal, a regra processual afasta a concretização do princípio.

4 ADEQUAÇÃO DAS REGRAS AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA À LUZ DA PROPOSTA TEÓRICA DE HUMBERTO ÁVILA 

O princípio da proteção integral da criança, atendendo à definição de princípio como norma finalística, demanda uma delimitação das circunstâncias favoráveis à sua aplicação e a consequente adoção de práticas que o efetivem [47].

Seguindo a metodologia proposta por Humberto Ávila para a análise de princípios [48], primeiramente atendemos ao conteúdo da norma do art. 227 da Constituição Federal.

Referimos, anteriormente, que a norma estabelece “absoluta prioridade” à proteção dos direitos da criança e do adolescente, o que abarca o seu direito de ser ouvido, de ser escutado em condições apropriadas e de ter a sua opinião valorizada. A consagração deste princípio não é mera norma programática; muito pelo contrário, o dispositivo postula de forma “absoluta como nenhuma outra” [49].

Esta doutrina de proteção integral é proveniente da Organização das Nações Unidas [50] e exige do Estado e da sociedade a construção de políticas públicas e realização de programas locais, governamentais ou não, de atendimento especializado [51]. Certo é que muito estará por fazer para a concretização do art. 227 da Constituição Federal, para que deixe de ser um insuficiente conjunto de boas intensões.

Após a análise do conteúdo da norma, passa-se à introdução exemplificativa de dois casos “paradigmáticos” que perspectivam melhores práticas de atuação.

A título exemplificativo, no primeiro caso paradigmático a vítima criança seria a única testemunha ocular do alegado abuso sexual sofrido, sendo umas das razões para que o seu depoimento fosse tão importante para o esclarecimento da autoria do crime, quer no sentido de corroborar a tese acusatória, ou para afastá-la em benefício do réu.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal já decidiu que mesmo crianças de tenra idade podem ter depoimentos com força probatória amplamente satisfatória, se realizados em espaço adequado, com profissionais qualificados. Salienta-se que, durante todo o procedimento, devem ser levadas em conta as condições emocionais e a fase de desenvolvimento da criança e do adolescente. No entanto, aquilo que se revela o aspecto mais importante para este estudo, no tocante a esta decisão, é que, para além do deferimento da oitiva do menor de idade e que essa oitiva deve ser feita com os padrões de qualidade supramencionados, o Tribunal afirma que “a técnica conta com a aprovação do Conselho Nacional de Justiça, conforme a Recomendação nº 33/2010 do referido Conselho” [52].

Um outro acórdão que este estudo considera relevante trata de crimes previstos no art. 21 (vias de fato), caput, da Lei das Contravenções Penais e no art. 147 (ameaça), caput, do Código Penal, todos c/c o art. 5º (violência doméstica e familiar contra a mulher), caput, inciso III, e art. 7º, caput, incisos I e II (violência física e psicológica), ambos da Lei Maria da Penha.

Trata a hipótese de ser indeferida aprioristicamente a oitiva de criança, única pessoa que testemunhou os fatos para além da vítima, precisamente com a fundamentação de não ser possível corresponder às expectativas da resolução, ou seja, que a oitiva teria um passaporte direto à vitimação secundária, pelo fato de o Tribunal não reunir condições para a receber [53].

Entende-se que, pelas razões já mencionadas ao longo do artigo, a oitiva da vítima ou testemunha faz parte integrante do seu processo de recuperação (no caso de crianças e adolescentes vítimas de violência), ou pode ser evitado o dano psicológico (no caso de criança e adolescente como testemunha) se os procedimentos adotados forem corretos e se as medidas necessárias de prevenção de revitimação sejam respeitadas. A decisão de não ouvir o menor de idade não só incentiva a que nenhuma medida de justiça protetiva seja desenvolvida e adotada, como não permite a concretização do princípio consagrado no art. 227 da Constituição Federal.

Esta necessidade de concretização constitucional vem claramente explicitada no referido acórdão:

O Conselho Nacional de Justiça, a fim de concretizar o comando constitucional em sede de processos judiciais, editou a Recomendação nº 33/2010, que estabelece normas para a oitiva especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, recomendando aos Tribunais a adoção das medidas necessárias à garantia constitucional da proteção integral, dentre elas, a implantação de sistema de depoimento videogravado para as crianças e os adolescentes, em ambiente separado da sala de audiências assegurando-lhes segurança, privacidade, conforto e condições de acolhimento, com a participação de profissional especializado para tal finalidade.

Pelo exposto, denota-se que estes acórdãos são exemplos de tentativa de conciliação das regras ao princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Apesar de não serem casos isolados na jurisprudência, representam uma clara minoria no ordenamento jurídico brasileiro.

E acompanhando a análise procedimental proposta por Ávila, as similaridades entre os processos saltam à vista: pretendem ambos que não se prescinda da oitiva da criança e do adolescente, que se reúnam as condições necessárias para prevenir o fenómeno da vitimação secundária, tais como local propício, profissionais adequados e utilização de sistemas de vídeogravação.

Importa reforçar a ideia de que, para que este princípio possa ser concretizado, é fundamental que o ordenamento jurídico reconheça a força normativa entre o princípio (proveniente da Constituição Federal) e a regra (presente na resolução), e utilize os recursos humanos e materiais de que já dispõe (e incentivando a afetação de mais recursos que supram as necessidades) ao serviço da efetivação do princípio constitucional.

Os critérios que tornariam esta uniformização comportamental possível seriam a não negação hipotética da oitiva da criança e do adolescente, evitamento da repetição de depoimentos; o local adequado para a realização da oitiva [54]; o ambiente seguro e confortável; bem como a adequação ao seu estado desenvolvimental, por meio da capacitação dos profissionais que lidam com estes sujeitos de direito [55].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Verificou-se, ao longo deste trabalho, que existem falhas graves na efetivação dos direitos e das garantias das crianças e dos adolescentes no que concerne ao processo penal brasileiro.

E que essas falhas são fruto, sobretudo, da dissociação que existe entre o princípio da proteção dos direitos dos menores de idade e as regras processuais penais.

A Recomendação nº 33, de 23 de novembro de 2014, apresenta-se como a regra que mais se aproxima ao fim a que se destina o princípio constitucional do art. 227 da Constituição Federal, devendo, pois, ser aplicada de forma mandamental pelos magistrados, ao menos até que surja norma específica sobre o tema.

Verifica-se que, para proceder à ligação, ou conciliação, entre as regras e os princípios, é necessário o auxílio da teoria dos princípios de Humberto Ávila, que apresenta os procedimentos necessários para que esse caminho seja atingido, por meio do estabelecimento de critérios que se posicionam sobre os princípios e as regras, distinguindo-os metodicamente e que regulam o seu modo de aplicação, de forma moderada e procedimental, priorizando a sua função e importância. Ao percorrer esse caminho, descobriram-se pontos de convergência que têm sido já aplicados pelo ordenamento jurídico, podendo ser analisados por meio das decisões jurisprudenciais.

Viu-se também que a negação da oitiva do menor de idade não é aconselhável, mesmo que a decisão seja fundamentada na prevenção da revitimação. Acompanhando a obra de Catarina Ribeiro, verifica-se que a oitiva da criança e do adolescente é um direito que lhe assiste, precisamente porque lhe atribui a possibilidade de verificar in locu a realização da justiça, sendo um dos elementos que contribuem decisivamente para a recuperação traumática. O fundamental é realizar esse direito garantindo condições de acolhimento condignas e evitando ao máximo a repetição de procedimentos.

Talvez a principal conclusão que se retira neste artigo é a necessidade de atribuir maior força normativa à Recomendação nº 33 do Conselho Nacional de Justiça, enquanto não surgir reforma no Código de Processo Penal que supra esta aparente lacuna de concretização do princípio. Aparente, porque felizmente existe a Resolução do Conselho Nacional de Justiça.

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RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009.

SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

______. Recomendação nº 33, de 23 de novembro de 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/322-recomendacoes-do-conselho/12114-recomendacao-no-33>. Acesso em: 23 out. 2014.

[1] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 33.

[2] Idem, p. 38.

[3] Idem, p. 85-86.

[4] Idem, p. 87.

[5] ANDRADE, José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 219.

[6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 519.

[7] PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa, atualizada de acordo com a Lei Constitucional de 2005, de 12 de Agosto. Coimbra: Almedina, 2005. p. 123.

[8] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 87.

[9] Idem, p. 129.

[10] O autor salienta a importância desta busca, que denomina por busca por “casos paradigmáticos”, que auxiliem na compreensão da melhor forma de concretização de princípios.

[11] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 100.

[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas Cortes Supremas: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[13] FONSECA, Antonio. Direitos da criança e do adolescente. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 18.

[14] O autor descreve ainda que a “prioridade absoluta” vincula o Estado e os seus administradores, a família, o legislador, os magistrados, os membros do Ministério Público, os Conselheiros Tutelares e demais entidades que desenvolvem atividades que pressuponham o relacionamento com crianças e adolescentes.

[15] LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 17.

[16] Na atual Constituição brasileira, o princípio da igualdade está consagrado no caput do art. 5º, sob o comando de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. No entanto, em uma perspectiva mais acuidada deste princípio, verifica-se que a busca é pela igualdade material, em conformidade com os valores da vida, diferente daquela literalmente prevista na lei, tratando-se os desiguais e vulneráveis de forma a que se consigam equiparar perante os demais.

[17] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 135.

[18] Valor, na conceptualização sistémica defendida por Ávila, como comportamento que deve ser priorizado ou não, em função da determinação do sistema de valores.

[19] Conselhos aqui visto como algo que pode ser levado ou não em consideração.

[20] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 136.

[21] Mesmo tendo em consideração que há princípios que podem ser considerados equiparáveis e, portanto, objeto de ponderação, este artigo parte do pressuposto teórico de que o direito de proteção à criança e ao adolescente não se inclui nesse leque, pela primazia que lhe é conferido pela Constituição Federal.

[22] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 140.

[23] Idem, p. 105.

[24] Humberto Ávila retrata isto com o seguinte exemplo: “Se não há regra expressa garantindo a proteção da expectativa de direito – mas ela é necessária à implementação de um estado de confiabilidade e estabilidade para o cidadão -, ela deverá ser resguardada com base direta no princípio da segurança jurídica” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 105).

[25] GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juízes. São Paulo: Malheiros, 2013.

[26] Consiste em comportamentos impulsivos, reações nervosas que geralmente ocorrem com maior intensidade após o evento traumático.

[27] RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009. p. 62.

[28] Idem, p. 64.

[29] Como Delegacias de Polícia, Instituto Geral de Perícias, Tribunais, entre outros órgãos.

[30] Comprova a autora no seu estudo que, “não obstante a desadequação de allguns espaços e a dificuldade de muitos dos procedimentos, quando a dimensão relacional é sentida pela criança como securizante e positiva, as outras possíveis fontes de contrariedade parecem ser ultrapassadas. Isto é visível desde o contato com o primeiro profissional, o primeiro ‘rosto’ do sistema” (RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar, p. 194).

[31] CARIDADE, Sónia. Declarações para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais: orientações para técnicos habilitados. Braga: Psiquilibrios Edições, 2011. p. 70.

[32] KOLER, Tânia. Psicologia jurídica no Brasil. Rio de Janeiro: Nau, 2004. p .157.

[33] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 50.

[34] Idem, p. 73.

[35] RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar, p. 88.

[36] Idem, p. 99.

[37] Idem; CARIDADE, Sónia. Declarações para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais: orientações para técnicos habilitados, p. 71.

[38] RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar, p. 197.

[39] CASHMORE, J.; BUSSEY, K. Judicial views of child witness competence, Law and Human Behaviour, 20, 1996. p. 313-334.

[40] RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar, p. 114.

[41] Na fase de inquérito inclui-se o doloroso procedimento pericial na vítima, para aferir eventuais lesões corporais. Note-se que o exame físico implica um conjunto de procedimentos que expõem todo o corpo da vítima; bem como eventual realização de perícia psicológica, que não visa a contribuir para a recuperação traumática da vítima, mas sim atestar a validade e credibilidade de seu testemunho, constituindo-se como elemento probatório.

[42] PELISOLI, Cátula. Depoimento especial: para além do embate e pela proteção das crianças e adolescentes vítimas de violência sexual. Revista Temas em Psicologia, Ribeirão Preto,

2014. 22, n. 1, p. 27, 2014.

[43] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2007. p. 11.

[44] O estudo das Nações Unidas, recomendado pela Unicef, sobre a violência contra crianças, realizado pelo especialista independente brasileiro, doutor em Ciência Política e diretor do Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo, foi o primeiro estudo abrangente e global das Nações Unidas sobre as formas de violência contra a criança e o adolescente e os ambientes em que essas agressões são cometidas. O estudo procurou demonstrar que a violência contra a infância está presente em todas as culturas, independentemente da faixa de renda, dos níveis de escolaridade e dos grupos étnicos. Contribuiu igualmente com as recomendações aos países na implementação de políticas e ações de enfrentamento à violência contra as crianças e os adolescentes.

[45] PINHEIRO, Paulo Sérgio. Relatório Mundial sobre Violência contra a Criança. Disponível em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/Estudo_PSP_Portugues.pdf>. Acesso em: 4 jan. 2014.

[46] Art. 1, alínea b), da Recomendação nº 33, de 23 de novembro de 2010.

[47] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 98-99.

[48] Recorde-se, especificação da finalidade dos princípios; pesquisa de casos “paradig­máticos”; exame de similaridades entre os casos; verificação dos critérios que possibilitem a composição do “estado ideal de ciosas”; e percurso inverso, com a sugestão de comportamentos que promovam a adoção de melhores práticas (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 98-101).

[49] FONSECA, Antonio. Direitos da criança e do adolescente, p. 18.

[50] A convenção da Organização das Nações Unidas foi fonte inspiradora do Estatuto da Criança e do Adolescente, que teve a sua aprovação em 20 de novembro de 1989 pela referida organização, assinada pelo Brasil em 26 de janeiro de 1990 e aprovada pelo Decreto Legislativo nº 28, de 14 de setembro de 1990.

[51] ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 2.

[52] Tribunal de Justiça Federal, acórdão de 11 de maio de 2012, Relator Silvânio Barbosa dos Santos. Disponível em: <http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21842738/hbc-hc-72587520128070000-df-0007258-7520128070000-tjdf>. Acesso em: 30 out. 2014.

[53] Tribunal de Justiça Federal, acórdão de 15 de maio de 2014, Relator Humberto Adjuto Ulhôa. Disponível em: <http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/121147180/peticao-pet-20140020022745-df-0002286-9120148070000>. Acesso em: 2 nov. 2014.

[54] Em relação ao local adequado, este não teria necessariamente que ser em local diverso das restantes audiências, desde que estas sejam apetrechadas para receber a criança e o adolescente.

[55] A capacitação não se refere exclusivamente aos psicólogos que auxiliam o Judiciário, mas de todos aqueles que tenham contato com a criança e o adolescente.