DELAÇÃO PREMIADA SOB O ENFOQUE DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Paulo José Freire Teotônio

Bruna Carolina Oliveira e Silva

SUMÁRIO: Introdução. Aplicabilidade do Instituto no Estado Brasileiro. A Necessária Eficiência da Atuação do Poder Público. Ponderações sobre a Razoabilidade e a Proporcionalidade na Aplicação do Instituto. Da Credibilidade dos Depoimentos dos Delatores e da Presunção de Inocência dos Delatados. Conclusão. Bibliografia.

                                    

Introdução  

A estrondosa repercussão na mídia das investigações decorrentes da Operação Lava Jato, que visa apurar um dos mais gritantes casos de corrupção ocorridos no território nacional, colou em foco o instituto da colaboração premiada no bojo do sistema jurídico brasileiro, gerando inúmeras discussões quanto à sua constitucionalidade, proporcionalidade e razoabilidade.

A pertinente discussão, aliás, verte sobre a compatibilidade dos preceitos constitucionais com a aplicação do instituto no caso concreto, bem como seus reflexos nos direitos dos investigados e delatados.

Essencialmente, a delação premiada consiste na redução de pena ou até mesmo na isenção, benefício legal concedido após a colaboração do indivíduo que delatar os demais autores do tipo penal praticado, funcionando como um prêmio, dado àquele que se disponibilizar a colaborar com as investigações.

Imprescindível, nesse aspecto, salientar que todas as informações prestadas pelo delator devem ser devidamente comprovadas, sendo que o prêmio, no que tange à sanção, será concedido pelo Estado-juiz, após toda a instrução processual penal (devido processo legal), diante do seu livre-convencimento e análise do acordo celebrado entre o delator e o MP ou, ainda, entre o delator e o MP em conjunto com o Delegado de Polícia. Nesse sentido, devemos ponderar sobre a razoabilidade e a proporcionalidade de referido instituto, posto que um dos requisitos para a consideração da legitimidade do acordo da colaboração premiada é a voluntariedade do agente, ou seja, a ausência de coerção por qualquer autoridade nacional. Além disso, devemos nos pautar no fato de que, conforme claramente disposto em nossa CF, todo e qualquer brasileiro é garantido pelo princípio da presunção de inocência, sendo que qualquer um dos indivíduos delatados é inocente até que sejam produzidas, no decorrer da investigação policial ou instrução penal, provas robustas sobre a autoria de qualquer delito.

Não há como cotejar, contudo, na integridade ou eficácia do depoimento prestado pelo delator, pois aqui não há discussão sobre as razões pessoais que levaram o delator a entregar seus comparsas, e sim a voluntariedade em realizar o acordo de delação premiada e colaborar com a investigação criminal, através de seu “depoimento“, já que, independente das informações obtidas com a versão do agente, há a necessidade do conjunto probatório, a fim de que seja preservado o princípio da presunção de inocência.

Sendo assim, ninguém será considerado culpado e tampouco condenado sem que todas as provas sejam corroboradas nos autos do procedimento, garantindo a eficácia da aplicação do instituto e também da integridade da presunção de inocência.

                                   

Aplicabilidade do Instituto no Estado Brasileiro    

O instituto da colaboração premiada (delação premiada) encontra-se tipificado em nove leis da atual legislação em diferentes tipos de delitos, iniciando-se pelo próprio CP em seu art. 159, § 4º (alterado pelo art. 7º da Lei de Crimes Hediondos – Lei nº 8.072/90), o qual prevê que aquele que for coautor do crime que delatar a associação criminosa (antiga quadrilha ou bando) que esta agindo poderá ter a sua pena reduzida de um a dois terços.

Além desse artigo, deparamo-nos com o presente instituto também em nossa legislação especial, ou seja, nas Leis ns. 8.072/90, art. 7º; 9.034/95, art. 6º; 7.492/86, art. 24, § 2º; 8.137/90, art. 16; 9.613/98, art. 1º, § 5º; 9.807/99, arts. 13 e 14; bem como na novíssima Lei nº 10.850/2013.

Pois bem, vivemos em um ao menos formal Estado Democrático de Direito, no qual todo brasileiro é detentor de direitos e garantias fundamentais, sendo uma das mais valiosas a liberdade, permitindo-se ao cidadão praticar tudo o que a lei permite e tudo o que ela não lhe proíbe, sendo que cada um possui seu livre-arbítrio para tomar as próprias decisões.

Atualmente, seja por mera liberalidade da mídia nacional ou falta de conhecimento por parte da população, discute-se muito a constitucionalidade do instituto da delação premiada sob a ótica de estar o delator abrindo mão dos seus direitos e garantias fundamentais, renunciando direitos que seriam irrenunciáveis.

Não sem razão, assim, a delação premiada tem sido considerada como uma moeda de troca, o que não torna o instituto inconstitucional, já que ele mesmo prevê o prêmio em troca da colaboração com o Estado brasileiro, sendo, antes de tudo, um benefício legal concedido ao investigado ou acusado.

Além disso, aponta-se muitas vezes a colaboração premiada como uma falha do sistema judicial e policial, deveras precário no efetivo combate ao crime organizado, incapaz de investigar e estabelecer a devida punição, sob a ótica da prevenção e da repressão, para os agentes que integram as organizações criminosas.

Não podemos nos distanciar, entretanto, do fato de que um dos principais pontos do instituto é o de demandar a necessidade de efetiva comprovação dos fatos delatados, não sendo um fim em si próprio, mas apenas um instrumento, que se tem revelado, ao menos num primeiro momento, mais efetivo do que a investigação tradicional, dada, principalmente, a falta de investimento estatal na capacidade produtiva da Polícia Judiciária e o fenômeno endêmico da corrupção, uma das piores e mais relevantes pragas da nação.

No Brasil, vem se tornado cada vez mais nítida a fragilidade processual e a ineficácia do Estado em solucionar os crimes por conta própria, o que sujeita a validação da barganha entre o ente público, por seus representantes, e o agente criminoso, sendo instrumento bem mais módico para as contas do Executivo e justificador da omissão dos gestores no combate ao crime organizado.

O “depoimento” prestado pelo delator, no entanto, é apenas um dos meios ou vertentes da investigação, não sustentando qualquer condenação, visto que, como frisado, para que seja proferida uma eventual sentença condenatória, devem ser produzidas, nos autos, durante a regular instrução, as provas que corroborem as informações prestadas nos depoimentos ocorridos na fase investigatória.

Nesse contexto, insta conceituar o instituto, dando ensejo aos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci: “colaborar significa prestar auxílio, contribuir; associando-se ao termo ‘premiada’, que representa vantagem ou recompensa, extrai-se o significado processual penal para o investigado ou acusado que dela se vale: admitindo a prática criminosa, como autor ou partícipe, revela a ocorrência de outro(s), permitindo ao Estado ampliar o conhecimento acerca da infração penal, no tocante à materialidade ou à autoria“.

O crescente aumento dos casos de delação, atribuídas ao MP e ao próprio Judiciário, diante do exposto acima, decorre da própria atrofia e inoperância do Executivo no efetivo combate ao crime organizado, já que as investigações e a produção de provas, que deveriam advir das atividades ligadas à Polícia, da esfera executiva, na maior parte dos casos, vem se iniciando através da colaboração do indivíduo, que deveria figurar como mero investigado e não agente da investigação.

Nesse sentido, quanto à eficácia da aplicação do presente instituto, verifica-se que esse vem buscando seu aperfeiçoamento através nas novas leis que vêm abordando e trazendo em seu corpo o dispositivo da colaboração premiada, isto porque, no terreno da nossa ordem constitucional, não se concebe mais a participação do magistrado no acordo entre o investigado/acusado, seja com o Delegado de Polícia, seja com os membros do Parquet, sob pena de irreversível quebra da imparcialidade necessária ao processo penal.

A imparcialidade do juiz decorre do princípio do juiz natural como pressuposto para que a relação processual se instaure validamente, a fim de evitar quaisquer vícios, ilegalidades e nulidades nos atos praticados. Para Tourinho Filho, “trata-se de verdadeira garantia em respeito ao direito que as partes têm de ser julgadas por juiz imparcial. E essa imparcialidade proporciona uma indissimulada conotação ética ao processo“.

Para tanto, há de se salientar que o processo penal está diretamente ligado ao princípio da imparcialidade e do contraditório, devendo todas as decisões proferidas pelos nossos magistrados serem imparciais e submetidas ao princípio da ampla defesa e do contraditório, assegurando o efetivo cumprimento de todas as garantias constitucionais dadas aos cidadãos brasileiros.

Com efeito, se faz indispensável o afastamento do julgador deste acordo, sob pena de macular a própria validade da prova obtida, posto que o Estado-juiz deve estar afastado da investigação e da participação na obtenção de indícios para dar suporte a uma ação penal, o que deve ficar a cargo das autoridades policiais e do Ministério Público, dentro dos limites legais, conforme já enfatizado.

Ao magistrado resta, portanto, a incumbência apenas de verificar a regularidade, a legalidade e a voluntariedade do acordo para fins de homologação, desde que atendidos os requisitos legais, e, partir daí, valer do princípio de livre-convencimento do juízo para proferir sua decisão.

Importante, aliás, não permitir a facilidade de socorro às lentes de televisão e ao noticiário escrito ou radiofônico, que não devem servir de instrumentos para julgamentos populares prévios ou para satisfação de egos, sob pena de sepultamento do devido processo legal e, notadamente, dos direitos dos investigados.

A Necessária Eficiência da Atuação do Poder Público    

O inimaginável aumento da criminalidade nos tempos atuais tem reclamado uma melhor e mais inteligente atuação do Poder Público.

Com efeito, a nova estruturação e a excelente organização dos meios orquestrados de prática criminosa, ou seja, o crescimento das atividades nocivas do denominado “crime organizado“, com braços no poder estatal, cada vez mais ousado e bem armado, reclama, não é de hoje, a intervenção dura do Estado, com todos os seus agentes.

Sob o prisma da justiça, considerada em sentido lato, com o esgotamento da possibilidade de investimento no aparato policial, que se lamenta, fica a população dependente da atuação dos representantes do Parquet. Assim, incumbe aos órgãos do Ministério Público, em qualquer de suas esferas, para confrontar as atividades da criminalidade organizada, buscar meios mais eficazes, dentro dos paradigmas jurídicos, para buscar a punição e, assim, combater com eficiência os agentes do crime organizado.

Nesse ínterim, mister salientar que o advento da denominada “colaboração premiada” ou “delação premiada“, trazida em artigos esparsos da Lei Repressiva, veio a ser um instrumento da maior utilidade e eficácia, não só para as investigações, mas também para permitir uma melhora da prova no processo penal, viabilizando condenações que outrora seriam quase impossíveis ou muito pouco prováveis.

Com relação ao tema abordado, Jorge Vicente Silva [1] assim lecionou: “A denominada colaboração premiada não é figura nova no direito brasileiro, encontrando-se previsão anterior na Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90, art. 8º, parágrafo único), Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95, art. 6º), Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98, art. 1º, § 5º) e Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas (Lei nº 9.807/99, arts. 13 e 14)“.

Por outro lado, analisando o mesmo tema jurídico acima abordado, Isaac Sabbá Guimarães [2] descreve:

“O sistema de processo penal brasileiro abre-se cada vez mais para intervenções, ainda que mitigadas, típicas daqueles que se regem pelo princípio da oportunidade, predominante nos países de cultura jurídica anglo-americana. Esta é, aliás, uma tendência que atende bem, em nosso entender, aos anseios de realização de um direito penal material, o qual se poderá considerar impraticável num sistema absolutamente regido pelo princípio da obrigatoriedade (da ação penal).           

Nós ensaiamos essa abertura com a admissão, no plano jurisprudencial, do princípio da insignificância e, no plano legal, com a Lei nº 9.099/95, dos Juizados Especiais, que se norteia pela desjudiciarização. A Lei nº 9.034/95, de 3 de maio, que dispôs sobre os meios de prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, previu a redução da pena de um a dois terços para os que, espontaneamente, colaborarem no esclarecimento de infrações penais e sua autoria (art. 6º). Posteriormente, a Lei nº 9.807/99, de 13 de julho, permitiu a concessão de perdão judicial, ex officio ou a pedido das partes, ao acusado primário que colaborar com as investigações policiais ou com o processo, bem como a redução da pena de um a dois terços para o indiciado ou acusado que voluntariamente colaborar.”

Os benefícios legais advindo da delação, vale enfatizar, ao contrário do que os leigos supõem, são destinados ao investigado, copiando-se o denominado plea bargaining do processo penal norte-americano. O acordo tratará ou do sobrestamento do processo – impedindo, pois, que o MP dê continuidade à persecução criminal, como forma assemelhada ocorre na suspensão condicional do processo do art. 89 da Lei nº 9.099/95 -, ou da redução da pena, devendo a contribuição do investigado ser espontânea, de livre-vontade, sem instigação ou coação de terceiros, posto que tal prática nefanda violaria notadamente os preceitos da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo preponderar, portanto, a vontade de colaborar com a Polícia Judiciária ou com a justiça.

Oportuno trazer à baila, nesse momento, a colaboração do mais cerebral criminalista ribeirão-pretano, nosso querido amigo Heráclito, quando aborda a possibilidade de retratação da confissão ou versão por parte do delator, o que, sem sombra de dúvidas, também resguarda os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, in verbis:

“Portanto, resulta da combinação do art. 200 do CPP com o art. 5º, LV, da CF (‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’), que retratação da confissão é também um direito constitucional do confitente, é uma garantia sua. Em circunstâncias desse matiz, em hipótese alguma pode ser negado ao delator voltar atrás, desdizer o que por ele foi afirmado ou revelado quando de sua confissão.” (MOSSIN, Heráclito Antônio; MOSSIN, Júlio César O. G. Delação premiada – aspectos jurídicos. São Paulo: JH Mizuno, 2015. p. 224)

A colaboração espontânea, nos termos referidos, cria uma expectativa de direito à obtenção de um dos benefícios, não gerando, contudo, efeito erga omnes, ou seja, para terceiros estranhos ao acordo, justamente os que mais reclamam do instituto, implicando maior dinamismo e eficácia na apuração de fatos graves, para os quais se punia somente os operadores e nunca os mandantes. Essa, aliás, é justamente a razão benéfica do instituto, posto que permite chegar aos mandantes, obedecidos os paradigmas do domínio do fato.

A concessão de benefício é individual, conforme destacamos, destinando-se exclusivamente ao colaborador. De forma que, havendo mais de um réu no processo-crime, somente o colaborador será beneficiado. Aliás, é a colaboração, por vezes, que leva ao processamento de outros infratores, os mais graves e acobertados pelo aparato estatal, por vezes.

O advento dos dispositivos legais acima analisados, sem sombra de dúvida, decorreu da adoção de modelos alienígenas, conforme se verifica da citação extraída da indispensável obra Teoria Geral do Processo [3], in verbis:

“Alguns ordenamentos jurídicos admitem a submissão dos acusados à pena pecuniária; caso de submissão é também o plea of guilty do direito inglês. Há também no direito americano a bargaining, autêntica transação entre a acusação e a defesa para a imposição de pena referente a delito de menor gravidade que a daquele que é imputado ao réu. No Brasil, o ordenamento vigente também contempla a transação em matéria penal, com base na previsão constitucional (CF, art. 98, I), podendo o autor do fato submeter-se voluntariamente à pena não privativa da liberdade, antes mesmo da instauração do processo, por proposta do Ministério Público.“

Levantados os aspectos jurídicos e ficando inconteste a necessidade de pronta e eficaz atuação dos Promotores de Justiça e Procuradores da República, mister, agora, preceituarmos como deve ser cumprida tal relevante função social, traçando mecanismos para sua efetivação.

Por primeiro, mister enfatizar a necessidade de o MP ser, efetivamente, a cabeça e as pernas da justiça, buscando a locomoção, sempre que possível, aos locais da prática delitiva e a apreensão dos objetos e documentos tendentes à prova da infração, além de comparecimento imediato às repartições policiais onde estão centralizadas as apurações da Polícia Judiciária, para, inclusive, coibir as tentativas dos poderosos de minorar a atuação dos agentes da lei.

Sem sombra de dúvida, somente com o acompanhamento cotidiano e sem intervalo, inclusive fora dos horários de expediente da atividade policial é que será possível, da análise da situação concreta que se apresenta a uma específica investigação policial, chegar à conclusão de que o fato comporta “colaboração premiada“.

Comportando o caso a aplicação de tal benesse legal, contudo, somente aos que acompanham sobredita atividade, desde seu início, será possível estabelecer os termos em que a proposta deve ser feita ao indiciado ou imputado, bem como a dimensão de tal colaboração, assim como a forma pela qual deve ser efetivada a proposta.

A experiência tem demonstrado que, desde que haja rigoroso acompanhamento das atividades de investigação, quase sempre é possível a adoção do preceito jurídico acima exposto, não só com vista a descoberta dos demais integrantes daquela ou de outras associações, como também para o êxito da apuração da vinculação de agentes públicos e recuperação de montante desviado, além da produção de prova de melhor qualidade para o objetivo final do procedimento criminal, qual seja a condenação dos mandantes e cabeças das organizações.

Nesse diapasão, urge aos membros do MP, seja na esfera estadual ou da União, sempre que possível, em esforço para ampliação dos trabalhos de inteligência, manter bancos de dado sobre as organizações criminosas, sobre os delitos da natureza aqui relatados, bem como, principalmente, sobre a atividade policial.

Quanto à atividade policial, de outra banda, indispensável o contato direto e diário com as autoridades policiais que cuidam da investigação ligada ao crime organizado, bem como com os demais integrantes do aparato policial (Polícias Civil, Militar e Federal), para análise da oportunidade da realização de pedidos de escuta telefônica, infiltração de agentes, quebra de sigilo telemático, busca e apreensão, bem como para ajustar diligências que se afigurem imprescindíveis a descoberta da verdade e a prisão dos criminosos.

Sempre que possível, demais disso, um dos integrantes do MP deverá acompanhar as diligências citadas, para dar sustentação à atividade policial, muitas vezes injustiçada no todo pela prática de poucos, bem como para, precipuamente, orientar os trabalhos de investigação, visando à produção da melhor prova possível, com vistas à condenação dos infratores da lei penal, até porque, como é óbvio, o destinatário final da investigação é o MP, sofrendo ele as consequências profissionais da virtual deficiência do trabalho policial, por vezes maculado pela ausência de investimentos do executivo, como é o caso do Estado de São Paulo.

A participação do MP nas atividades policiais, mormente quando envolvam interesses tão relevantes como o aqui tratado, é certo, hoje não é mais medida de simples deleite ou altruísmo de seus integrantes, sendo, em razão dos motivos já exaustivamente expostos, imperiosa para a sociedade, tão aflita com a atuação e expansão da criminalidade organizada, posto que ciente que várias infrações graves e gravíssimas decorrem do abuso de poder dos detentores de cargos eletivos e comissionados, ocultados e defendidos pela criminalidade estatal.

A presença do Promotor ou Procurador em tais atividades, de outro lado, serve para dar ânimo aos bons agentes policiais, tão desamparados e mal remunerados (ao menos os que trabalham com afinco e denodo), estimulando futuras e bem sucedidas ações, bem como para coibir práticas pouco recomendáveis.

Aliás, embora com relativa demora, as cúpulas dos Ministérios Públicos despertaram durante a última década para essa realidade, designando Promotores e Procuradores especificamente para a realização dessa tarefa tão importante, embora de forma tênue e insuficiente, posto que entendemos necessária maior efetividade, número, funcionários e verba, para dar respaldo para aqueles que desejem efetivamente labutar, não se restringindo ao trabalho burocrático ou midiático, como, infelizmente, por vezes acontece.

Obtempere-se, por oportuno, que, devido ao grau de comprometimento de vários setores das Polícias com a criminalidade organizada, fato noticiado a todo momento pela mídia e de todos conhecida, o MP, não é de hoje, e em razão de estar amarrado a um procedimento inquisitório absolutamente obsoleto, o inquérito policial ou termo circunstanciado, está refém daquilo que é conveniente e/ou possível para a Polícia apurar. Em outras palavras, o destinatário de toda a atividade de Polícia Judiciária, o MP, hoje, pouca interferência prática tem na forma de apuração de toda e qualquer infração penal, o que não se coaduna com a visão moderna de combate à criminalidade, sobretudo a organizada, corrupta e/ou violenta.

Importante ressaltar também que, para uma maior proficuidade deste trabalho, a implementação do sistema único de segurança no país se impõe, unificando-se as Polícias Civis e Militares. A propósito, com relação à Polícia Militar, na atual conjuntura, não se concebe mais a sua vinculação ao Exército, como força de reserva, cuja base de formação de seus homens está totalmente divorciada da realidade político-social do país. E nem se diga do dispêndio de recursos para manutenção de chefias distintas, reveladora, na maioria das vezes, de privilégios e gastos insuportáveis. A informação, base de um trabalho de inteligência policial, também se dispersa e, não raro, por mera vaidade e revanchismo, não chega aos setores pertinentes. Aliás, não é incomum termos notícias de investigações que abortaram em razão de precipitações de ambas as Polícias, que, sem troca de informações, acabam por “trombar” na apuração do mesmo fato.

A presença do Promotor de Justiça, nos primeiros momentos da investigação, quiçá logo após o cometimento de um crime grave ou da prisão de uma associação criminosa, é, sem sombra de dúvida, nos dias de hoje, medida necessária e indispensável para o sucesso da investigação e, ao depois, da própria ação penal a ser instaurada. Desta forma, urgente se faz que o MP passe a ser ator, deixando de ser mero coadjuvante da atividade policial, máxime porque, conforme já ressaltado, é ele o destinatário final das investigações policiais.

Para tanto, contudo, é necessário a consciência da importância da sua atuação e a vontade de realizá-la, não sendo despiciendo alertar que os cargos daqueles que labutam contra o crime organizado devam ser providos por promoção, evitando-se nomeações políticas, que comprometem o espírito democrático da instituição ministerial e fatalmente afetam a atividade. Necessário destacar que o trabalho acima citado deva ser realizado sem personalismo, sem centralização na pessoa que ocupa o cargo, que deverá ser realizado sempre em nome e em prol do MP e não para satisfazer interesses menores, insignificantes do ponto de vista do interesse público.

Sem dúvida, quando uma autoridade estatal realiza atos para seu próprio deleite, para promoção pessoal ou por interesse político, apesar de sobressaltar tais interesses, amesquinha o interesse maior da coletividade, ou seja, a pronta, rápida e eficaz apuração de fatos ilícitos, para a custódia dos responsáveis.

É sempre bom lembrar, todavia, que a presença da mídia ou mesmo seu interesse posterior pelo fato apurado podem comprometer as atividades ministeriais, sendo sempre bom tomar todo cuidado com a exposição, principalmente com o excesso de exposição. Com efeito, os integrantes do Poder Judiciário não podem sentir-se usados pelos titulares da ação penal, sendo de rigor o tratamento franco e sincero com os magistrados.

Reza a boa técnica que se deva apurar, com correção, para depois divulgar, se for do interesse da população tal divulgação, evitando-se o uso da Polícia ou mesmo dos Juízes para finalidade menos nobre, fato que compromete não só as boas relações com as demais instituições do poder estatal como também afeta de morte a apuração que se pretende realizar.

Não se deve, apenas por 15 minutos de fama ou por interesses menos nobres, vir a público divulgar fatos graves, para só depois investigar, até porque, data venia, a investigação já estará prejudicada pela divulgação precoce.

Não deve haver, demais disso, qualquer linchamento moral dos investigados, devendo ser adotada toda a cautela para evitar a divulgação de fatos de índole pessoal ou mesmo de fatos que importem em julgamento prévio e antecipado dos investigados pela opinião pública, posto que, uma vez divulgados, posteriormente nada poderá ser feito com vistas à reparação de eventual erro, até porque tal posterior divulgação poderia não interessar à mídia.

O colaborador, é certo, deverá sempre ser preservado, posto que está, de fato, prestando um relevante serviço à comunidade, dadas a omissão e a leniência do Poder Executivo, muito embora possa ser tão “culpado” quanto aos por ele delatados.

A presença de advogado para elaboração da formalização do acordo de colaboração, sob outro enfoque, afigura-se indispensável ante o teor dos regramentos legais, tendo-se em consideração, principalmente, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Deve-se evitar, entretanto, a presença de estranhos, dentre eles até mesmo advogados, que não sejam os relacionados com a defesa do colaborador, até para a própria garantia de vida e segurança do delator e do vazamento de informações.

O entendimento com o colaborador, assim como deve ser o procedimento de uma autoridade com qualquer cidadão, deve ser franco e sincero, devendo o membro do Parquet informar ao delator os benefícios decorrentes do seu ato, bem como as consequências boas e ruins dele advindas.

Convém frisar, nesse passo, que o representante da sociedade não deva dar, de início, todo o crédito ao colaborador, devendo, antes, proceder investigação preliminar que possa verificar a viabilidade de ser verídica a versão por ele apresentada, posto que a mesma pode ter como única intenção a de dar tempo aos comparsas ou mesmo desviar o objeto central da apuração.

Em que pese às críticas de ordem ética de alguns doutrinadores, que salientam que o instituto premia o traidor, não nos parecem justas as contestações ao tema, sob o ponto de vista da sistemática processual, posto que a sua aplicação, sem sombra de dúvida, leva à exata descoberta da verdade real, permitindo a persecução penal com relação a criminosos de estirpe e as suas associações, com vista à reclamada aplicação da lei penal, pelo que o resultado da “colaboração“, como é evidente, leva à aplicação dos preceitos básicos da legislação penal e processual penal, figuras básicas da legalidade e da democracia, estando atendido o primado do devido processo legal, tanto adjetivo como substantivo.

Sobredita colaboração tem por escopo, destaca-se, não só a prisão de um ou dos demais integrantes de associação criminosa, mas também a apreensão de bens, documentos e produtos, bem como, ainda, a recuperação de valores desviados do erário público.

O prêmio é possível a qualquer colaborador, seja ele autor, coautor ou mesmo partícipe, não se fazendo qualquer restrição quanto à modalidade de concurso de agentes. Premia-se, contudo, contribuição efetiva, no resguardo do bom nome e do interesse da justiça.

A eficácia, pelo que também nos parece, não diz respeito à efetiva prisão dos envolvidos, mas à identificação de tais integrantes, permitindo a investigação criminal e a instauração do devido processo legal (due process of law) contra os mesmos. A proposta dos termos da colaboração, ao que nos parece, depende da eficiente atuação do MP, ante o princípio da inércia.

Ponderações sobre a Razoabilidade e a Proporcionalidade na Aplicação do Instituto    

O homem é o começo e o fim do ordenamento jurídico. É o centro do ordenamento jurídico constitucional. Da existência e da razão humana derivam racionalmente todas as regras e normas, inclusive as de direito criminal.

Desta forma, a resposta penal pela violação de um preceito tipificado concretamente como ilícito pelo direito penal (preceito primário) deve (ou deveria) ser a mais humana entre as soluções possíveis, entre as hipóteses prováveis que se apresentam ao Estado-juiz, mesmo porque, embora se pretenda atender também a fins de prevenção geral, da segurança social, verifica-se que a intervenção, como ultima ratio, se realiza, constantemente, em casos particulares, individualizados, com fins de prevenção especial.

A infração penal, com efeito, ainda que possa ser enquadrada no mesmo preceito ou espécie, dos tipos: furto, estupro, tráfico, lesões, dentre outros, no caso concreto submetido a exame perante os hermeneutas, terá sempre distinção, com múltiplas variáveis e possibilidades, tais como as motivações, os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime, o modo de atuar do sujeito ativo, o comportamento da vítima, que poderá ser relevante ou não para majoração ou minoração da pena, as reações da sociedade, que podem repercutir na necessidade e/ou conveniência da decretação da custódia cautelar (prisão preventiva).

A assertiva mais apropriada para o que acima expusemos é a que reza que “o homem não possui direitos, ele é o próprio direito“, posto que em nenhuma hipótese se pode fracionar o conceito de dignidade humana, retirando-o do direito. A dignidade da pessoa humana é conceito basilar, antecedente e fundamental, que precede, inclusive, os princípios esculpidos no art. 5º da Magna Carta, sendo a qualificação que deve permear todas as formas de atuação do Estado-administração, além de servir como adjetivo indispensável a qualquer forma de pensar do direito objetivo (normatividade).

De se consignar, assim, que os fatos sociais e as leis devam andar de braços entrelaçados, de mãos coladas, caminharem juntos na distribuição equânime da justiça. A justiça, enquanto função indispensável do Estado, deve ter um papel social relevante de satisfação das aspirações da sociedade e pacificação social dos conflitos, vez que a sociedade reclama dos magistrados, cada vez com maior ênfase, que estejam ao lado da lei, circundando-a em todos os aspectos da observação, mas sempre diante dos fatos, da verdade, da necessária ponderação do que é justo e correto, o que, por vezes, pode afastar a hipótese da incidência da lei ao caso concreto, fazendo com que, na concreção da norma, seja necessária a prévia invocação dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e dos princípios constitucionais correlatos, hipótese que poderá levar ao afastamento da aplicação da norma positiva diante do caso concreto em análise.

Quando nossos olhos postam-se perante a justiça, no momento em que a norma é aplicada em cada caso concreto em análise perante as Varas e os Tribunais, devemos nos ater à ideia central e basilar de pacificação dos conflitos, no atendimento aos anseios da sociedade, cada vez mais sedenta e conclamando por justiça, mas não por qualquer justiça, mas aquela acoimada e tão profundamente buscada, justiça social, com distribuição de oportunidades, afastamento das iniquidades e preconceitos seculares.

Para o positivismo jurídico, a questão da justiça está além do direito, tratando-se de questão metajurídica. O direito hodiernamente identifica-se com a ordem normativa dominante, produzida e reconhecida pelo Estado, já que traduz ou que deveria traduzir, segurança e estabilidade.

No período de pós-modernidade, com efeito, a liberdade do cidadão reside na certeza de que cada um tem a sua segurança, de forma a não temer seu semelhante e o próprio Estado, preconizada pelo brocardo que prega que “o seu direito vai até onde confronta com o direito alheio e com os anseios sociais“. A propalada segurança somente reside onde efetivamente existir e prevalecer o princípio da legalidade, lembrando que ninguém seja constrangido a fazer as coisas que a lei não obrigue e a deixar de fazer aquelas que a lei permita.

Ao jurista, no positivismo, cabe exclusivamente aplicar a regra, ainda que ilegítima, inadequada, ultrapassada e às vezes até arbitrária. Nada traduz melhor o positivismo como a redução do direito à ordem estabelecida, intitulada como positivismo legalista ou formalista, que se sustenta em um discurso lógico, perfeitamente articulado, tido como científico e construído através da reivindicação de um direito como objeto (apenas norma) e método (lógico-dedutivo) próprio, tornando o Estado impessoal, abstrato e universal, já que pretende falar em nome de todos.

Com tais parâmetros, sustenta-se que o conceito de norma deva estar restrito ao propalado dogma de norma legítima, que é aquela elaborada de acordo com a sociedade, com as vontades legítimas da maioria do povo, a quem ela se dirige, posto que as outras não são verdadeiras normas, são meras imposições arbitrárias.

Necessário, desta forma, repensar o trabalho dos magistrados, com uma postura crítica e autocrítica, para que se tenha maior preocupação com o resultado final, exatamente o que se visa com a correta e eficaz aplicação do instituto da delação premiada, não se deixando contagiar pelo mero apego exagerado à norma, através de seu frio texto, buscando eliminar o caos social sem conta-gotas, mas com uma torrencial intervenção na eliminação dos corruptos de fraque.

Nesse contexto, devemos ponderar que a intervenção do Judiciário, de modo a causar impacto relevante para a sociedade, deve ter em conta a finalidade que se almeja com a aplicação do instituto, relegando-se as meras formalidades e buscando efetividade. É certo que nos defrontamos com resistências brutais, centradas na capacidade política dos envolvidos, mas os questionamentos sociais, tendentes a reclamar modificações, principalmente ante o fato de que o direito não é estático, estando constantemente reclamando alterações, através de uma nova postura, obriga os aplicadores da lei a levarem em conta a supremacia do interesse coletivo, social.

Necessário ter a compreensão, então, de que a função do aplicador do direito, o Estado-juiz, no tema em apreço, é ajustar a generalidade e a abstração dos termos da lei às peculiaridades dos casos concretos submetidos a exame, com as nuances relativas às circunstâncias, à motivação, à reação, à repercussão, dando efetiva resposta à reclamação social com o que a delação proporciona, ou seja, a descoberta de infratores em degraus cada vez mais altos, coibindo a punição dos denominados “pés de chinelo” ou “laranjas“. Essa é exatamente a força e o objetivo do instituto, o que lhe dá ares de razoabilidade e proporcionalidade em face da Carta Magna.

As normas substantivas e adjetivas, com efeito, apenas destacam um paradigma (sempre genérico, abstrato) para servir de base ao início de apreciação pelo Poder Judiciário, o qual, para chegar a conclusões definitivas, deve percorrer um longo caminho analítico, desenvolvido de forma dialética, para o qual contribuem necessariamente as partes e o instituto em comento, dentro do primado mater do devido processo legal, regra basilar do procedimento penal pátrio.

O instituto permite, como todo regramento jurídico, um alto grau de discricionariedade do Poder Público que atua na investigação e aplicação da lei, posto que sempre são encontradas diversas nuances que dependerão da análise subjetiva do hermeneuta (processo de interpretação), em cada caso concreto, não sendo a delação um fim em si mesmo, reclamando árduo trabalho para efetivação e exigindo também o percurso de um longo caminho posterior, dado que não serve de prova absoluta, devendo levar ao aprofundamento das investigações.

Da conclusão acima exposta, demais disso, devemos extrair outra não menos importante, ou seja, a necessidade de afastarmos mitos, preconceitos, pré-julgamentos, iniquidades arraigadas na tradição processual brasileira.

A divulgação precoce de delação ou investigação, sob tal prisma, fere o princípio mater do devido processo legal, posto que importará em julgamentos precipitados, em discussões odiosas por parte da mídia, em mesas redondas que só servem para macular precipitadamente honras, atrapalhando, inclusive, o prosseguimento das investigações ou do procedimento, dada a repercussão na seara pessoal dos investigados

Na verdade, o regramento, como toda norma de conduta e de procedimento, nos dizeres de Karl Engish, se ocupa da vida (Introdução ao pensamento jurídico. 6. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983), razão pela qual os seus aplicadores devem tomar toda a precaução necessária para impedir que a mídia force o desvio dos objetivos do instituto, pela interpretação deturpada e antecipada da realidade, valendo lembrar que os jornalistas, em regra, basicamente nenhum conhecimento tem da seara jurídica, muito menos de institutos tão complexos.

Em pertinente observação, Maximiliano (Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 73) afirma que “a vida sociojurídica não é composta de casos gerais, senão de casos concretos e os mais diversos, nos quais a simples justiça que se supõe existir na lei nem sempre é suficiente para atender equilibradamente a essa infinita casuística. Assim, é por vezes mister o suprimento do princípio da justiça contido na lei por intermédio de um outro princípio, àquele semelhante, mas sob outros aspectos mais extensos e mais altos, o princípio da equidade“.

A missão da justiça criminal, sem dúvida, mais do que “solucionar conflitos” é a de proferir a decisão mais razoável possível, dentro do critério do bom senso, na medida proporcional, resguardados todos os direitos dos investigados ou acusados, emergindo daí a preocupação de erigir o ser humano, independentemente da gravidade do delatado ou do fato típico praticado, ao topo das preocupações do Julgador, o que torna imperioso o afastamento do caráter tecnocrata, acrítico e desumano desenhado nas normas instituidoras da delação.

O magistrado, que antes de técnico deve ser um humanista, deve ir muito mais além da consideração meramente dogmática da norma, posto que ela deve atender concretamente à finalidade de servir ao ser humano enquanto integrante de determinada coletividade. A superação dos limites individuais da apreciação da responsabilização penal, com sua inserção no ambiente ou sistema social, são imprescindíveis a ponderação do justo, razoável e proporcional, posto que o homem não existe dissociado da sociedade em que vive integrado, sendo, conforme anotamos anteriormente, a razão, a essência e a finalidade da norma.

De se notar que a finalidade basilar do processo penal é, antes de tudo e fundamentalmente, a busca da verdade real, erigida como princípio do sistema, inserido dentro do postulado do due process of law (sobre o tema, consultar a nossa obra As Novas Fronteiras do Direito Processual, RCS, 2007).

Desta forma, para a obtenção da verdade, finalidade de qualquer procedimento penal, devemos considerar as circunstâncias do caso concreto, em atendimento ao bom senso e à humanidade, como a motivação peculiar, as reações da vítima, o perfil social dos envolvidos, as consequências sociais da infração, a repercussão do crime em face dos valores morais existentes, a dimensão do fato na coletividade, dentre outros tantos fundamentos que inserem a delação no mundo do direito.

Em verdade, a delação deve levar à punição justa dos delatados, visando, assim, impedir novos delitos, na exata dimensão da tão propalada prevenção, um dos dois objetivos da sanção penal, posto que razoável considerar a missão do direito penal como a de possibilitar a convivência social harmônica, não podendo ficar restritivamente preso na ideia exclusiva de retribuição.

No âmbito penal, desta forma, em atendimento à razoabilidade, deve preponderar, acima do preceito positivado, os interesses dos envolvidos, ou seja, a vítima (direta), a sociedade (vítima indireta) e o acusado (autor do fato criminoso), com a adequação da sanção (adequação social da conduta ou comportamento humano), se constatada necessária, em face da proporcionalidade, aos fatos peculiares concretamente postos, derivados da delação ou no cotejo dela.

O direito penal não deve ser aplicado de forma mecânica e desprovido de maiores considerações de ordem sociológica, posto que tal acaba por agravar os problemas sociais, uma vez que, por vezes, chega a uma resposta que não interessa a ninguém, como, verbi gratia, é o caso de simples imposição de pena aos prepostos, sem se socorrer das delações e da busca da imposição de sanção aos mandantes, objetivo central da delação premiada.

Contrariamente, para atendimento dos paradigmas constitucionais, inclusive o do fundamento basilar da dignidade da pessoa humana, antecedente adjetivo de qualquer paradigma hermenêutico, deve-se ter como referência o primado social, do caráter humano do direito, devendo ser orientado não para retribuir, mas compor os conflitos, de modo a ser socialmente útil, levando a um resultado socialmente defensável e justo, que satisfaça ao clamor de justiça da população, tão afrontada com repetidos escândalos de corrupção, sem ver a aplicação eficiente da lei aos responsáveis, notadamente aos de colarinho branco.

Assim, a intervenção penal não pode satisfazer-se com o mero castigo, devendo ser razoável a consecução do objetivo de pacificar socialmente, servindo a coibir novas infrações, caminhando ao largo do conceito de justiça distributiva, sinônimo de justiça social.

Cada caso submetido a exame perante o Estado-juiz, por conclusão, deve ter uma solução particularizada, adequada àquela específica situação, partindo-se sempre do pressuposto de que o Estado é obrigado a garantir todas as condições sociais para que as pessoas vivam dignamente, o que importa no binômio da máxima distribuição de direitos sociais com o mínimo de intervenção do direito penal.

A frustração das garantias sociais, à toda evidência, não pode levar ao socorro da mera aplicação das sanções penais aos operários do crime, o que não satisfaz ao clamor de justiça da população.

A intervenção da justiça, contudo, deve focar não só a punição dos executores do crime, mas também para a exigência e para a responsabilização dos administradores públicos, mandatários das associações criminosas ou omissos nas suas obrigações dentro do Estado-administração.

A interpretação, portanto, deve ser entendida como um complexo ato de criação, não como uma atividade de contemplação da norma positiva.

A intervenção penal merece ser rechaçada, assim, quando revelar ser inadequada, posto que muito superior ao entendimento do mero castigo, que apenas tem o condão de excluir e marginalizar pessoas, desumanizando o direito (razoabilidade).

Quando presente condição para a intervenção, por fim, em nome do senso de justiça, a pena a ser imposta deve guardar correlação com as circunstâncias concretamente consideradas, afastando-se o hermeneuta da falácia de considerar apenas abstratamente o conteúdo da norma positivada, posto que, para prevenir, a reprimenda deve ser proporcional ao fato peculiar, não à letra fria da lei, considerada na sua generalidade (proporcionalidade).

Enfim, o instituto da delação deve guardar perfeita harmonia e compatibilização com os preceitos basilares da proporcionalidade e da razoabilidade, inseridos em um grande número de outros princípios, mesmo que de forma indireta.

Da Credibilidade dos Depoimentos dos Delatores e da Presunção de Inocência dos Delatados            

Não se pode cotejar o mérito, os princípios ou a ética do delator que se beneficia do instituto da delação premiada no Brasil. Esse não é o espírito ou o objetivo do instituto. O agente delator, por certo, tem pleno conhecimento dos delitos praticados e só se dispôs a colaborar porque não há outra saída e porque pretende ver minorada a sua situação procedimental ou carcerária.

Para a sociedade, dentro desse contexto, mesmo que se dê um prêmio a quem é tão culpado quanto os demais delatados, o instituto da colaboração premiada é totalmente benéfico, já que a partir das informações colhidas através da versão do agente terá ensejo à busca das provas capazes de tipificar a conduta ilícita das organizações criminosas e à busca do sucesso das investigações.

A alegação usual de muitos, no sentido de que haveria inidoneidade do delator, não é propícia, razoável e proporcional, dentro do que a delação proporciona como resultado para a sociedade, posto que desmerece a eficácia do instituto ora estudado.

A postura adotada pelo delator, ao entregar todo o sistema operacional de crimes, nomes dos autores, coautores e partícipes de um delito, dentro dos preceitos da ética, não é passível de discussão por parte da justiça, assim como não nos ocupamos sempre de indagar sobre a moralidade do comportamento do cidadão em sociedade. O que verdadeiramente importa, em sede de delação, é o que a versão do investigado propiciou ou permitiu, no desiderato de combater o crime organizado e as associações que se inserem no bojo da Administração Pública, muito mais relevante do que discutir a postura individual do delator, assim, é verificar o que a versão permitiu de resultado social, ao propiciar o desmantelamento do aparato criminoso que age paralelamente ao Estado.

Ademais, como é do entendimento atual de nossos Tribunais Superiores, ainda que os delatores já tenham firmado acordos anteriores, os descumprindo, ou, pior, ainda que tenham abusado de mentiras em outras ocasiões, não haveria óbice para a realização de novo acordo de delação premiada. Assim, não se coteja da postura ética ou da anterior conduta do delator. O que deve preocupar a justiça é o conteúdo da delação e o que trará de benefícios para desvendar e punir associações criminosas.

Vale destacar que as normas que tratam de referido instituto, reitera-se, preveem que as versões inseridas no acordo da delação premiada, por si só, não ensejam uma condenação, ainda que o fato seja confirmado por mais de um delator, sendo necessária uma conjugação de elementos e evidências que deem suporte às informações prestadas.

Não se pode exigir, sob pena de total inocuidade do instituto, que colaboração premiada seja utilizada apenas por pessoas dotadas de bom caráter, uma vez que o instituto da delação premiada não versa sobre a personalidade de cada delator, tendo como escopo a colaboração efetiva para os interesses da aplicação da justiça eficiente, dado que deve culminar com o sucesso das investigações e concretização das devidas sanções aos autores de delitos de grande repercussão social.

Analisar a ética e os princípios de cada delator seria como debater nacionalmente sobre as razões que levam um indivíduo a tomar qualquer decisão particular, que em nada afeta o ordenamento jurídico, como, por exemplo, a decisão de casar, de ter filhos, de comprar um telefone ou veículo ou ainda cursar medicina ou direito, estando tais hipóteses inseridas no livre-arbítrio, propiciado no ordenamento, dentro do conceito de Estado Democrático de Direito, onde cada indivíduo faz jus à sua liberdade. Vale dizer, assim, que não se cogita indagar sobre a postura ética do delator para se chegar à conclusão da validade ou da credibilidade de informações prestadas no âmbito de investigações policiais.

Desta forma, ultrapassado o argumento da idoneidade ética do delator, imperioso adentrarmos ao perímetro da coercibilidade, isto porque um dos requisitos para que o acordo celebrado seja válido é a voluntariedade dos agentes em se disponibilizarem a colaborar com a justiça, requisito sem o qual, por evidente, a informação não terá validade, por ferir o devido processo legal.

Com efeito, não raras vezes o delator pode encontrar-se privado de sua liberdade, estando, assim, sob forte pressão pessoal e familiar, fato que pode levá-lo a optar inadvertidamente para a delação, haja vista o impacto do temor de permanecer em privação de sua liberdade, o que poderia ser usado como instrumento para o socorro ao acordo de delação.

Não sem razão, ponderam Júlio César e Heráclito:

“A teor do que restou consignado em várias passagens deste escrito jurídico, a delação, para ter validade jurídica, deverá ser livre de qualquer coação, não obstante o que se nota na prática é que o agente muitas vezes é induzido por órgão da persecução criminal a entregar seus comparsas de crime, sob a promessa de uma retribuição que vai desde o decréscimo da reprimenda legal até o perdão judicial, que se constituiu causa de extinção da punibilidade. Ficou evidenciado, igualmente, que, com o ato de entrega dos companheiros do crime, o delator confessa sua participação ou coautoria. É que o ato dilatório está intimamente vinculado com a confissão. Assim é que o comportamento traiçoeiro somente pode ser feito por aquele que está envolvido na prática delitiva. Isso leva a concluir, de maneira abundante, como não poderia deixar de ser, que a testemunha não pode ser instrumento de delação, mesmo porque nessa qualidade não está ela sujeita a nenhuma premiação de ordem legal, mas unicamente assume o compromisso de dizer a verdade sobre aquilo que é objeto de sua narração fática (art. 203 do CPP). Traçadas essas premissas, cumpre agora enfrentar o objeto central da análise que é a influência da retratação da confissão na delação premiada. Nos termos normativos contidos no art. 200 do CPP, ‘a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre-convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto’.” (Delação premiada – aspectos jurídicos. São Paulo: JH Mizuno, 2015. p. 223)

Necessário ponderar, contudo, apesar dos riscos, que o acordo de delação não pode agravar a sua situação carcerária, só servindo para minorá-la. Seria um contrassenso exigir que só os em liberdade pudessem colaborar, dada à gravidade dos crimes que dão ensejo à delação, quase sempre sujeitando os indivíduos à indispensável e legal prisão cautelar, derivada dos basilares requisitos da decretação da custódia preventiva.

Ademais, conforme podemos verificar em nosso ordenamento jurídico, o acordo e a versão serão realizados entre o delator e a autoridade pública na presença de seu advogado, profissional capacitado e responsável por garantir a legitimidade da decisão tomada pelo indivíduo disposto a colaborar. Além disso, dentro dos parâmetros legais, conforme enfatizado, cabe ao MP e ao Delegado de Polícia, aqueles que participam obrigatoriamente do acordo com o delator, prezar pela idoneidade do instituto, garantindo que todos os requisitos estejam presentes quando da composição firmada com o agente, sendo dever o respeito pelos direitos basilares do delator.

Conforme já anotamos, atualmente o magistrado não é parte integrante do acordo firmado entre as partes, cabendo a ele apenas a análise e a valoração das provas juntadas dos autos, obtidas a partir da colaboração do delator, para daí então proceder à homologação e ao cumprimento da avença.

Desta forma, cabe aqui a análise sobre o processo penal brasileiro, no qual, como é cediço, todos são considerados inocentes até que se prove o contrário (princípio da presunção de inocência). Isso significa que, independentemente dos depoimentos prestados por um ou mais delatores, não serão os delatados considerados culpados e tampouco condenados a quaisquer penas atribuídas ao tipo penal que estiver em investigação, sem lastro em outros idôneos e concatenados meios de prova a serem produzidos ao longo da instrução, vale dizer, o magistrado somente irá proferir a sentença, que poderá ser condenatória, após o encerramento da instrução penal, cumprido o princípio da ampla defesa e do contraditório. “A confissão, explique-se, é meio de prova e de defesa. Isso significa, em outros termos, que o juiz pode, com base no interrogatório, condenar o acusado, desde que os elementos fáticos que surgiram da sua admissão quanto à responsabilidade pela prática do fato delituoso se harmonizem com os demais elementos de prova, conforme previsão legal estampada no art. 197 do CPP (‘o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância’). Retornando ao preceito inserido no supradito art. 200, agora com adição da consideração de que a confissão é também instrumento de prova, a retratação não significa um meio absoluto de o réu se livrar da culpabilidade por ele assumida, que para ter eficácia no campo probatório deve ser feita de maneira livre, sem qualquer tipo de coação” (MOSSIN, Heráclito Antônio; MOSSIN, Júlio César O. G. Delação premiada – aspectos jurídicos. São Paulo: JH Mizuno, 2015. p. 225).

Por esta razão é que o presente instituto deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de evitar qualquer injustiça e ilegalidade com os sujeitos, seja delatante ou delatado, sendo eles considerados inocentes até a produção de provas capazes de sustentar eventual condenação.

Em regra, como de praxe no Estado Democrático de Direito, ao Estado-juiz cabe a árdua tarefa de contrapor os princípios constitucionais e o clamor público, dentro dos parâmetros do razoável e do proporcional.

Conclusão

Com uma sucessão interminável de escândalos, nosso país vive um momento de exposição extraordinária da mídia, sedenta por anunciantes, estando em pauta as propaladas delações. De acordo com a imprensa nacional, diversos nomes de grande importância no cenário político nacional foram apontados pelos colaboradores como participantes dos esquemas que teriam lesado os cofres públicos da nação, colocando o instituto em voga também no cenário jurídico, fazendo com que fosse objeto de indagações, notadamente no que pertine aos preceitos da razoabilidade e da proporcionalidade.

Com o resultado do uso da delação, principalmente pela Justiça Federal do Paraná, passamos a observar o incentivo estatal na utilização deste instituto, a fim de combater o crime organizado, as associações criminosas, a lavagem de dinheiro e a corrupção.

Cada dia com mais ênfase, deparamo-nos com novas notícias da aplicação do instituto da delação premiada, impondo ao jurista a ponderação de que a utilização dos acordos de colaboração premiada deve ser efetuada de forma proporcional e razoável, ponderando quanto ao cumprimento dos direitos básicos dos envolvidos para utilização das informações prestadas pelo colaborador.

Nesse sentido, a preocupação da comunidade jurídica, das autoridades envolvidas na aplicação do instituto, na medida em que, ao transferir para os próprios participantes dos delitos a tarefa de produzir provas de autoria e materialidade delitivas, o Estado vem demonstrando cada vez com mais eloquência sua falência como ente legitimado para a investigação e a persecução penal.

Por tal razão, incumbe aos atores do teatro jurídico a árdua tarefa de ponderar pela garantia dos direitos dos investigados na obtenção das provas, não os mitigando, além de garantir a real aplicabilidade do instituto da colaboração premiada, como forma de substituir a atrofia e da omissão do Executivo.

Diante da força que a delação provoca, a preocupação da comunidade jurídica está evidentemente voltada à garantia do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que os agentes delatados apenas serão considerados culpados a partir prolação da sentença condenatória que deverá estar fundamentada não simplesmente nas informações alcançadas pelo acordo da colaboração premiada, mas, principalmente, por outras provas efetivamente produzidas.

Nesse sentido, devemos enaltecer os avanços que a Lei nº 12.850/2013 trouxe na esfera de preservação dos direitos e das garantias fundamentais contemplados pela CF, no que tange aos princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da individualização da pena e do devido processo legal (imparcialidade do juiz), antes renegados pela Lei nº 9.034/95, mera cópia não adaptada de lei italiana, derivada da operação mãos limpas.

Dessa forma, espera-se que a aplicabilidade do instituto, cada vez mais presente em nosso ordenamento jurídico, seja utilizado de forma coerente, proporcional, justa, razoável, posto que instrumento por demais eficaz no combate ao crime organizado, sem deixar de dispensar aos acusados dos delitos que preveem a possibilidade da delação premiada o adequado tratamento que se busca na ordem constitucional vigente, garantindo-se todos os direitos aos quais os réus fazem jus no nosso Estado de Direito.

Bibliografia                        

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Mini Código Penal anotado. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum acadêmico de direito Rideel. 19. ed. São Paulo: Rideel, 2014.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Delação premiada na “Lava Jato” está eivada de inconstitucionalidades. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-04/cezar-bitencourt-nulidades-delacao-premiada-lava-jato>. Acesso em: 10 set. 2015.

BRÍGIDO, Carolina. STF declara válida delação premiada de Youssef na Lava-Jato. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/stf-declara-valida-delacao-premiada-de-youssef-na-lava-jato-17322995>. Acesso em: 20 set. 2015.

CAVALCANTI, Fernando da Cunha. A delação premiada e sua (in)conformidade com a Constituição Federal. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9380&revista_caderno=22>>. Acesso em: 4 set. 2015.

D’URSO, Luiz Flávio Borges. Delação premiada – proibição para quem está preso. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, ano XI, n. 66, jun./jul. 2015, p. 64.

FALCÃO Jr., Alfredo Carlos Gonzaga. Delação premiada: constitucionalidade e valor probatório. Revista Custos Legis – Revista Eletrônica do Ministério Público Federal, v. 3, 2011. Disponível em: <http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista_2011/2011_Dir_Penal_Falcao_Junior.pdf>. Acesso em: 14 set. 2015.

GRECCO, Rogério. Código Penal comentado. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009.

MOSSIN, Heráclito; MOSSIN, Júlio César G. Delação premiada – aspectos jurídicos. São Paulo: JH Mizuno, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa. Comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. São Paulo: RT, 2013.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.

[1] Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2002. p. 49/50.

[2] Tóxicos. Curitiba: Juruá, 2002. 2. tir. p. 190/195.

[3] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini Grinover; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros. p. 32.