DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS, HABILITAÇÃO E RESTAURAÇÃO DE AUTOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEI Nº 13.105/2015
Rogério Montai de Lima
SUMÁRIO: Introdução; 1 Das ações possessórias; 2 Da habilitação; 3 Da restauração de autos.
INTRODUÇÃO
Após seis anos de tramitação no Congresso (PL 166/2010 do Senado Federal e Projeto de Lei nº 8.046/2010 da Câmara dos Deputados), o ordenamento jurídico prepara-se para receber um novo caderno processual civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, publicada no Diário Oficial da União em 17.03.2015. O Novo Codex entrará em vigor depois de decorrer 1 (um) ano da data de sua publicação oficial nos termos do seu art. 1.045.
É importante destacar que o Código foi construído sobre matriz constitucional e, já em seu art. 1º afirma que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil.
O presente texto pretende apresentar as novidades inseridas nos institutos das Ações Possessórias, Habilitação e Restauração de Autos, procedimentos especiais do novo Código de Processo Civil, Título III.
1 DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS
A proteção possessória é uma das consequências jurídicas, que advêm da posse, de maior importância. Trata-se, na verdade, do estudo dos mecanismos de que se pode valer o possuidor para defender sua posse diante de agressões praticadas por terceiros.
Importante destacar que antes do manejo das ações possessórias, nosso ordenamento jurídico já garante a permissão ao possuidor molestado para que defenda sua posse mediante o desforço físico. Tal permissivo encontra-se estampado no Código Civil, art. 1.210, § 1º, ao dizer que o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Trata-se da conhecida legítima defesa da posse.
Além disso, o possuidor molestado poderá defender seu direito de posse buscando a tutela jurisdicional do Estado, utilizando-se das ações possessórias.
As ações possessórias são três: ação de reintegração de posse (ou ação de força espoliativa), ação de manutenção de posse (ou ação de força turbativa) e interdito proibitório (ou ação de preceito cominatório, ou de força iminente).
Diante da prática de um esbulho, ofensa à posse de maior gravidade, já que despojado o possuidor do bem possuído, surge como remédio processual adequado a ação de reintegração de posse. Já no caso de turbação – menor intensidade da ofensa em relação ao esbulho -, o possuidor não perde a disposição física da coisa, mas o exercício da posse é dificultado pela prática de atos materiais do ofensor. Por fim, ainda menos grave que o esbulho e a turbação, surge a ameaça de turbação ou de esbulho. Embora não tenham sido praticados atos materiais turbativos ou espoliativos, o ofensor está na iminência de praticá-los.
Atualmente, as ações possessórias seguem procedimento especial previsto no Livro IV do CPC (arts. 920 e ss.), cujas principais diferenças em relação ao procedimento comum ordinário são as seguintes: possibilidade de concessão de liminar (CPC, art. 924); se o caso, audiência de justificação antes da concessão de liminar (CPC, art. 928); ação dúplice (CPC, art. 922) e fungibilidade das ações possessórias.
Para obtenção da proteção possessória, a parte terá que provar, nos termos do art. 927 do CPC: I – a sua posse; II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III – a data da turbação ou do esbulho; IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração de posse.
Lembrando que, se não há – na ação de força velha – a possibilidade de concessão de liminar, tem-se atualmente a possibilidade de “antecipação de tutela” com base no art. 273 do CPC.
A última proposta legislativa que criou o novo Código de Processo Civil, versão final, Lei nº 13.105/2005, praticamente não alterou as regras hoje existentes sobre as possessórias, mas acrescenta alguns dispositivos regulamentando em especial a legitimidade coletiva e a consequente forma de citação e a possibilidade de mediação em conflitos dessa natureza, tudo a partir do art. 554 do novo Codex.
Acrescenta o novo Código de Processo Civil que, no caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, será feita a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais; será ainda determinada a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. Nesse caso, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez e os que não forem identificados serão citados por edital. Ainda, o juiz dará ampla publicidade sobre a existência da ação e dos respectivos prazos processuais, podendo se valer de anúncios em jornais ou rádios locais, publicação de cartazes na região dos conflitos e de outros meios.
Outra novidade positivada é o fato de o juiz poder julgar antecipadamente a questão possessória, prosseguindo-se em relação à parte controversa da demanda.
Ainda, de acordo com o novo Código, pode o autor requerer, além disso, imposição de medida necessária e adequada para evitar nova turbação ou esbulho e cumprir-se a tutela provisória ou final.
O Código de Processo Civil de 1973 diz que, na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio (art. 923). O novo CPC mantém a ideia, mas acrescente a ressalva de que tal ação poderá ser manejada desde que seja contra terceiro. Note-se:
Art. 557. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.
Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
Por fim, a maior novidade quanto às possessórias é o fato de que, no litígio coletivo pela posse de imóvel, com esbulho ou turbação ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão de medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 dias. A audiência de mediação também deverá ocorrer caso o autor não execute medida liminar concedida no
O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência e a Defensoria Pública será também intimada sempre que houver parte beneficiária da gratuidade da justiça.
Longe de ser uma novidade, outro ponto positivado é a observação de que o juiz poderá comparecer à área do objeto de litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional. Trata-se de inspeção judicial já utilizada por Magistrados em ações dessa natureza.
Por fim, o texto inova ao dizer que órgãos responsáveis pela política agrária e política urbana da União, Estados, Distrito Federal e Municípios onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse na causa e a existência de possibilidade de solução do conflito possessório.
Estas regras também poderão ser aplicadas nos litígios que discutem propriedade de imóvel.
2 DA HABILITAÇÃO
Conforme os dispositivos do Código de Processo Civil de 1973, a habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo e pode ser requerida pela parte, em relação aos sucessores do falecido ou pelos sucessores do falecido, em relação à parte.
O novo Código de Processo Civil de 2015 regulamenta a questão em seu Capítulo IX, art. 687, dispondo que a habilitação ocorre quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo e pode ser requerida pela parte, em relação aos sucessores do falecido ou pelos sucessores do falecido, em relação à parte.
Portanto, note-se que, quanto ao cabimento e à legitimidade, não houve alteração de conteúdo, apenas ajuste gramatical.
Quanto à postulação, diz o Código de Processo Civil de 1973 que, recebida a petição inicial, ordenará o juiz a citação dos requeridos para contestar a ação no prazo de 5 (cinco) dias. Essa citação, diz o Código revogado, será pessoal, se a parte não tiver procurador constituído na causa (art. 1.057).
Achando-se a causa no tribunal, a habilitação processar-se-á perante o relator e será julgada conforme o disposto no regimento interno.
O novo Código de Processo Civil de 2015 diz, em seu art. 688, que, recebida a petição, o juiz ordenará a citação dos requeridos para se pronunciarem no prazo de 5 (cinco) dias. Essa citação será pessoal se a parte não tiver procurador constituído nos autos.
Assim, salvo questões terminológicas, nesse ponto e até aqui, a regra do recebimento da petição e da citação também continua a mesma.
A primeira novidade do novo texto está na determinação expressa para que o processo principal seja suspenso em caso de propositura de Habilitação (e até que ela seja resolvida). Não que isso não acontecia, ao contrário. Na grande maioria dos processos dessa natureza, juízes já determinavam essa providência. Ocorre que não havia menção expressa no CPC/1973 e isso poderia gerar interpretações diversas.
O novo Código diz que se procede à habilitação nos autos do processo principal, na instância em que estiver, suspendendo-se, a partir de então, o processo (art. 689).
Outra novidade interessante e que poderá contribuir com a efetividade, celeridade processual e razoável duração do processo – princípios processuais constitucionais – é o contido no art. 691 do novo CPC. Nele, há regramento no sentido de que o juiz decidirá o pedido de habilitação imediatamente, salvo se este for impugnado e houver necessidade de dilação probatória diversa da documental, caso em que determinará que o pedido seja autuado em apartado e disporá sobre a instrução.
Assim, com as novas regras, após o recebimento da Habilitação, abrem-se três possibilidades.
1) Se não houver “Impugnação“, nomenclatura utilizada pelo código como modalidade de defesa em caso de propositura de Habilitação, o juiz deverá julgar desde logo, habilitando ou não os pedidos da parte requerente.
2) Caso sobrevenha “Impugnação” com a juntada apenas de provas documentais, o juiz deverá decidir imediatamente, com o posterior e normal prosseguimento do feito.
3) Por outro lado, caso haja “Impugnação” e houver necessidade de dilação probatória, diversa da documental, o Magistrado deverá determinar que o pedido seja autuado em apartado, saneando o incidente e deliberando sobre a instrução.
A nova regra prima pela melhor organização do processamento da Habilitação, determinando que somente se formado autos em apenso (apartados) caso haja necessidade de dilação probatória. Caso contrário, o imediato julgamento permite que o incidente caminhe em tempo mais razoável e menos burocrático, com a primazia da economia processual.
O CPC/1973, art. 1.060, menciona que proceder-se-á à habilitação nos autos da causa principal e independentemente de sentença quando promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade; em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor; o herdeiro for incluído sem qualquer oposição no inventário; estiver declarada a ausência ou determinada a arrecadação da herança jacente; oferecidos os artigos de habilitação, a parte reconhecer a procedência do pedido e não houver oposição de terceiros.
Note-se que o art. 1.060 do Código revogado apresentava situações em que se poderia promover habilitação nos autos da causa principal “independentemente de sentença“, e isso, de acordo com a nova sistemática, principalmente principiológica do direito processual, viola o devido processo legal, pois nega olhares mais atentos ao contraditório e à ampla defesa, além do que poderia causar insegurança jurídica e tumulto processual. Esse dispositivo não encontra correspondência no Código de Processo Civil de 2015, portanto regramento revogado.
Já o art. 1.061 do CPC/1973 diz que, falecendo o alienante ou o cedente, poderá o adquirente ou o cessionário prosseguir na causa, juntando aos autos o respectivo título e provando a sua identidade. Da mesma forma como citado anteriormente e pelos mesmos motivos, esse dispositivo não encontrou correspondência no Código de Processo Civil de 2015, portanto revogada também esta sistemática.
Quanto ao trânsito em julgado, o Código de Processo Civil de 1973 diz que, passadas em julgado a sentença de habilitação, ou admitida a habilitação nos casos em que independer de sentença, a causa principal retomará o seu curso (art. 1.062).
O dispositivo correspondente no novo Código/2015 é o art. 692, e frisa que, transitada em julgado a sentença de habilitação, o processo principal retomará o seu curso, e cópia da sentença será juntada aos autos respectivos.
Portanto, salvo ignorando o artigo revogado acima (art. 1.060 do CPC/1973), a nova legislação segue a mesma linha do Código de 1973 ao firmar que, após resolvido o incidente e somente após o trânsito em julgado, o processo principal deverá ter sequência.
Foram poucas, mas boas, as alterações no instituto da Habilitação, pois a ele o novo Código conferiu maior segurança jurídica e melhor organização em relação a seu processamento.
3 DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS
Primeiramente é importante destacar que o procedimento de Restauração de Autos, felizmente, e a cada dia, tenderá a ser um expediente mais reduzido em virtude da virtualização dos processos e a adoção sistemática e gradual do PJE – Processo Judicial Eletrônico em todo País.
Nos termos do Código de Processo Civil de 1973, art. 1.063, verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partes promover-lhes a restauração e, havendo autos suplementares, nestes prosseguirá o processo.
O novo Código de Processo Civil de 2015 apresentou dispositivo equivalente, mas incluindo a possibilidade de se restaurar, inclusive, autos eletrônicos – em consonância com as normas do PJE – Processo Judicial Eletrônico.
Assim, o art. 712 dispõe que, verificado o desaparecimento dos autos, eletrônicos ou não, pode o juiz, de ofício, qualquer das partes ou o Ministério Público, se for o caso, promover-lhes a restauração. Havendo autos suplementares, nesses prosseguirá o processo.
Além de acrescentar como legitimado a promover a abertura da Restauração de Autos o Ministério Público (nas causas de sua atribuição), importante acréscimo é a possibilidade de o próprio juiz, de ofício, dar início ao expediente da Restauração. Tal permissivo vai ao encontro de uma melhor gestão cartorária e eficiência na condução dos processos por parte do Magistrado – que não dependeria de qualquer requerimento para abertura do procedimento de Restauração. Aliás, sempre se considerou mesmo dever funcional do Magistrado assim agir.
Quanto à postulação, o Código de 1973 diz que, na petição inicial, declarará a parte o estado da causa ao tempo do desaparecimento dos autos, oferecendo certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório pelo qual haja ocorrido o processo; cópia dos requerimentos que dirigiu ao juiz; quaisquer outros documentos que facilitem a restauração.
O Código Processual de 2015 regulamenta esse ponto no seu art. 713 e diz que, na petição inicial, declarará a parte o estado do processo ao tempo do desaparecimento dos autos, oferecendo certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório pelo qual haja corrido o processo; cópia das peças que tenha em seu poder; qualquer outro documento que facilite a restauração.
Note-se que houve maior abrangência nos documentos que devem ser juntados no pedido. O novo Código faz menção à “cópia das peças que tenha em seu poder“, ponto simplificado, ao invés de “cópia dos requerimentos que dirigiu ao juiz“, mais limitativo a petições.
Não há dúvidas de que aqueles que pretendem restaurar os autos tendem a possuir em seu poder não só as cópias dos requerimentos que dirigiu ao juiz (petições), mas também outras cópias do processo que não sejam somente requerimentos, a exemplo de documentos, laudos, fotos, etc.
Quanto ao ato de chamamento do réu ao processo (citação), diz o CPC/1973 que a parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias, cabendo-lhe exibir as cópias, contrafés e mais reproduções dos atos e documentos que estiverem em seu poder (art. 1.065). Se a parte concordar com a restauração, lavrar-se-á o respectivo auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprirá o processo desaparecido. Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial, observar-se-á o disposto no art. 803 [não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias].
O Código de Processo Civil de 2015 regulamente a questão no seu art. 714. Nele foi fixado que a parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias, cabendo-lhe exibir as cópias, as contrafés e as reproduções dos atos e dos documentos que estiverem em seu poder. Se a parte concordar com a restauração, lavrar-se-á o auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprirá o processo desaparecido. Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial, observar-se-á o procedimento comum.
A diferença está na parte final anteriormente destacada, que é o § 2º do art. 714 do novo CPC/2015. Conforme descrito, caso não haja concordância ou se ela for parcial, o processo segue o procedimento comum com o regular processamento, possibilidade de apresentação de respostas, produção de provas, audiências e sentença.
No instituto da Restauração de Autos se fixam consequências diversas caso o perdimento dos autos tenha ocorrido antes ou depois da produção de provas.
É evidente que, se as provas ainda não foram realizadas, após a restauração, abre-se a fase de instrução probatória normalmente.
Por outro lado, caso as provas tenham sido já realizadas, assim estabelece a legislação processual: O CPC de 1973 diz que se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência, o juiz mandará repeti-las (art. 1.066). Serão reinquiridas as mesmas testemunhas; mas se estas tiverem falecido ou se acharem impossibilitadas de depor e não houver meio de comprovar de outra forma o depoimento, poderão ser substituídas. Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que for possível e de preferência pelo mesmo perito. Não havendo certidão de documentos, estes serão reconstituídos mediante cópias e, na falta, pelos meios ordinários de prova. Os serventuários e auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido. Se o juiz houver proferido sentença da qual possua cópia, esta será juntada aos autos e terá a mesma autoridade da original (parágrafos).
A redação do CPC de 2015, no art. 715, diz que se a perda dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência, o juiz, se necessário, mandará repeti-las.
O art. 715 do novo Código retira a obrigatoriedade de repetir necessariamente a produção da prova, em lúcida iniciativa, eis que não são todos os casos em que a prova deve ser repetida – aliás, são mínimos os casos em que isso se legitimaria, a exemplo de situações em que registros da prova realizada não são localizados.
Se a prova oral tiver de ser reproduzida, diz o § 1º do art. 715 do CPC/2015 que serão reinquiridas as mesmas testemunhas, que, em caso de impossibilidade, poderão ser substituídas de ofício ou a requerimento. A redação simplifica o contido no código revogado citado antes e que apresentava hipóteses específicas que as testemunhas seriam substituídas.
A nova redação contempla de forma aberta e genérica a possibilidade de substituição da oitiva realizada anteriormente diante de qualquer caso de impossibilidade de reprodução.
Outro ponto relevante (e novo) é o permissivo para que o juiz, de ofício, possa determinar a substituição da oitiva.
O § 2º do art. 715 do CPC/2015 regulamente a reprodução de laudo pericial e mantém quase a mesma a redação do código anterior, excluindo apenas a expressão “de preferência” quando da escolha do mesmo perito. A nova redação diz: “Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que possível pelo mesmo perito“.
O § 3º do art. 715 do CPC/2015 disciplina a reconstituição de certidão de documentos e mantém a mesma redação do Código de 1973, eis: “Não havendo certidão de documentos, esses serão reconstituídos mediante cópias ou, na falta dessas, pelos meios ordinários de prova“.
O § 4º do art. 715 do CPC/2015 disciplina o depoimento de serventuários e auxiliares da justiça e também mantém a mesma redação do Código de 1973. Diz a nova redação: “Os serventuários e os auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido“.
O § 5º do art. 715 do CPC/2015, regulamente a reconstituição da sentença e diz que: “Se o juiz houver proferido sentença da qual ele próprio ou o escrivão possua cópia, esta será juntada aos autos e terá a mesma autoridade da original“. A redação é parecida com a do Código revogado de 1973, acrescentando que o próprio juiz ou o escrivão possa ter a cópia e apresentar nos autos. Em ambos os casos, ela terá a mesma validade para juntada.
Após o julgamento da restauração, o processo seguirá normalmente. Essa é a redação do Código de 1973, art. 1.067, que prevê que, julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos. Aparecendo os autos originais, nestes se prosseguirá sendo-lhes apensados os autos da restauração. Os autos suplementares serão restituídos ao cartório, deles se extraindo certidões de todos os atos e termos a fim de completar os autos originais.
O Código processual de 2015 prevê a mesma regulamentação quanto ao julgamento do incidente ao dispor, no art. 716, que, julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos e aparecendo os autos originais, neles se prosseguirá, sendo-lhes apensados os autos da restauração. Frisa-se que o novo Codex só não dispõe sobre a questão dos autos suplementares informada anteriormente e que é objeto do § 2º do art. 1.067 do CPC/1973.
Há também na legislação processual dispositivo que regulamenta o caso de desaparecimento de autos que se encontram nos tribunais. O CPC/1973 diz que, se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, a ação será distribuída, sempre que possível, ao relator do processo, mas a restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos que neste se tenham realizado. Remetidos os autos ao tribunal, aí se completará a restauração e se procederá ao julgamento (art. 1.068).
No CPC/2015, art. 717, a ideia é mantida ao constar que, se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, o processo de restauração será distribuído, sempre que possível, ao relator do processo, e que a restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos nele realizados. Remetidos os autos ao tribunal, nele completar-se-á a restauração e proceder-se-á ao julgamento. Note-se que nenhuma mudança foi apresentada no novo Código processual quanto a esta questão.
O último ponto diz respeito à responsabilidade civil e ao pagamento das custas e honorários neste incidente processual. Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer (art. 1.069 do CPC/1973).
O art. 718 do novo CPC firma a mesma premissa no sentido de que, quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e pelos honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer.
Portanto, verifica-se que não foram muitas as alterações quanto ao procedimento de restauração de autos. Vale atenção nesta seara quanto à nova possibilidade de restauração de autos eletrônicos, legitimidade do Ministério Público para requerer abertura da Restauração, bem como permissivo para que o juiz, de ofício, possa determinar a Restauração e ouvir testemunhas. Além disso, os autos poderão ser restaurados com todas as peças em poder dos interessados e as provas só serão repetidas se necessário.
