DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE BASEADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson
SUMÁRIO: Das considerações iniciais; 1 Da morte do agente como causa de extinção da punibilidade; 2 Da decisão judicial que declara a extinção da punibilidade fundada em certidão de óbito falsa; Das considerações finais; Referências.
DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A punibilidade constitui-se na derivação lógica consequencial em face da configuração delitiva. Assim, quando da prática de um crime surge o direito de punir do Estado – jus puniendi.
De sorte que não se compactua com a corrente que vislumbra a punibilidade como elemento integrativo do delito, junto com o fato típico, com a ilicitude e a culpabilidade. Tal corrente é rechaçada majoritariamente, pois como um elemento pode ser parte constituidora do delito e seu consequente ao mesmo tempo?
No Código Penal Brasileiro, em seu art. 107, elencam-se hipóteses de extinção da punibilidade, o que não se constitui em um rol numerus clausus, mas sim tem o caráter exemplificativo[1]. Assim está prescrito no referido artigo:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente;
II – pela anistia, graça ou indulto;
III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;
V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Avulta-se que, além dessas hipóteses anteriormente descritas, tem também caráter de causa extintiva de punibilidade a hipótese de reparação do dano ou restituição da coisa quando do peculato culposo, previsto no art. 312, § 3º, do Código Penal; a restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, no caso do delito de subtração de incapazes, com previsão no art. 249, § 2º, do Código Penal; o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia, fruto da interpretação normativa extraída da redação da Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal (STF): “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal“[2].
O desiderato do presente trabalho é a análise da consequência jurídica quando da sentença extintiva de punibilidade baseada em certidão ode óbito falsa, fazendo uso, para tanto, de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, adotando-se técnica de pesquisa bibliográfica.
1 DA MORTE DO AGENTE COMO CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
A razão de ser da morte do agente como causa de extinção da punibilidade está na normatividade do brocardo em latim mors omnia solvit (a morte tudo apaga) e do princípio constitucional da responsabilidade pessoal, o qual impede que a sanção penal ultrapasse a figura do agente infrator para um terceiro[3].
A presente causa tem natureza personalíssima, não se comunicando com os demais réus, condenados ou apenados. Além disso, a mesma vem por excluir os efeitos principais e secundários da sentença condenatória penal, subsistindo, apenas, os de efeito extrapenais[4].
Destaca-se que a morte da vítima, no seio da ação penal privada personalíssima, o qual, hoje, sucede-se, tão somente, no delito de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do Código Penal)[5], acarreta a extinção da punibilidade do réu na respectiva ação, vista a impossibilidade de alguém outro substituir a vítima na titularidade da presente demanda judicial.
Além disso, a morte do agente, também, impede a execução da pena de multa em nome dos seus herdeiros, pois, apesar de ser dívida de valor, seu caráter penal não se desnatura, não podendo passar da figura do condenado como prescreve o princípio da intransferência da pena prescrito no art. 5º, XLV, da Constituição Federal:
Art. 5º […]
[…]
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
[…]
2 DA DECISÃO JUDICIAL QUE DECLARA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE FUNDADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA
A prova do óbito, segundo os ditames redacionais do art. 62 do Código de Processo Penal, dar-se-á, exclusivamente, com a apresentação da certidão de óbito em juízo, que, após a ouvida do Parquet, o magistrado declarará a respectiva extinção da punibilidade.
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
Não se admite, pela doutrina moderna, de forma geral, a presunção legal de morte, constante na segunda parte no art. 6º do Código Civil, para fins penais[6].
Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. (grifo nosso)
O professor Guilherme de Souza Nucci busca um entendimento conciliatório, vislumbrando que, havendo o reconhecimento da presunção de morte em procedimento civil, acarretando a emissão de certidão de óbito pelo oficial de registro público, deve haver a aceitação pelo juiz criminal para fins de extinção da punibilidade.
Parece-nos que a questão deve ficar restrita à expedição ou não da certidão de óbito: se esta for expedida em procedimento civil (como ocorre na situação de morte trágica, em acidente, podendo os familiares ingressar com pedido na Vara de Registros Públicos, provando a ocorrência da morte por outros meios, como retratado no art. 88 da Lei 6.015/73), deve o juiz criminal aceitá-la para todos os fins. Entretanto, se a certidão não for expedida, considerando-se a morte presumida somente para efeito de administração de herança ou qualquer outro fim, não há que se falar em extinção da punibilidade. Aguarda-se, neste caso, a ocorrência da prescrição.[7]
Tem suscitado controvérsia que medida tomar quando de sentença declaratória de extinção de punibilidade for fundada em certidão de óbito falsa.
Uma primeira corrente, a qual tem por expoentes os professores Fernando Capez[8], Mirabete[9], Basileu Garcia[10], Damásio de Jesus[11], Guilherme de Souza Nucci e Luiz Regis Prado, vislumbram que, em decorrência da proibição da revisão criminal pro societate para desconstituir a coisa julgada penal, só remanesceria ao Ministério Público dar início ao processo de crime contra o autor pelo uso de falsidade documental[12]–[13].
Caso o réu apresente uma certidão falsa e obtenha, com isso, a decretação da extinção da sua punibilidade, pode haver revisão, reinaugurando-se a demanda penal? A maioria da doutrina posiciona-se, corretamente, pela negativa. Inexiste no direito brasileiro a hipótese de revisão pro societate, como há expressamente no Código de Processo Penal italiano (art. 69). Daí por que não se pode reabrir o processo contra o réu, sendo o caso de, no máximo, puni-lo pela falsidade. […].
Na realidade, aceitando-se a reabertura do processo, trata-se de uma autêntica revisão criminal em favor da sociedade camuflada, ainda que seja para reparar uma injustiça, não prevista pela lei processual penal. E mais: a decisão que julga extinta a punibilidade é, em nosso entender, terminativa, afastando a pretensão punitiva do Estado, que não deixa de ser questão de mérito (é uma sentença terminativa em sentido estrito.[14]
[…]. Transitada em julgado a sentença declaratória da extinção da punibilidade, a eventual comprovação da falsidade da certidão de óbito não autoriza a reabertura do processo. O nosso sistema não acolhe a revisão criminal em detrimento do acusado (vide art. 626, parágrafo único, CPP).[15]
Entretanto, a melhor doutrina representada pelo professor Eugênio Pacelli[16] tem entendido que a sentença fundada em documento falso é inexistente, de sorte que os efeitos da respectiva sentença não são afetados com a qualidade da coisa julgada, não preponderando, no caso, o princípio da vedação de revisão pro societate.
Ora, se a certidão foi criminosamente falsificada pelo interessado, não haveria razão alguma para não se admitir a revisão do julgado, pois:
- a) não teria havido sentença absolutória, como se exige para a formação da coisa julgada penal e como dispõe expressamente o Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º);
- b) não teria havido negligência, nem ausência de serviço que pudesse ser imputada ao Estado, como ocorreria, por exemplo, em ação penal no qual o acusado sequestrasse as testemunhas do crime, logrando obter, assim, a absolvição.[17]
Assim, o Parquet deve reabrir o processo original e inaugurar um segundo processo crime pelo delito de uso de documento falso.
Esta segunda corrente é a que tem sido respaldada no bojo da jurisprudência do STF:
A 1ª Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado, pela suposta prática de homicídio. A defesa sustentava que a desconstituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta a punibilidade do paciente – pois baseado em certidão de óbito falsa – seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada. Ademais, alegava não haver indícios suficientes a apontar o acusado como autor do delito – v. Informativo 611. O Ministro Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, manteve a posição externada por ocasião do pedido de adiamento do feito, no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto óbito do paciente seria fato inexistente e que, portanto, não poderia existir no mundo jurídico. Por essa razão, reputou não haver óbice à desconstituição da coisa julgada. Em relação à suposta ausência de justa causa para a pronúncia do paciente, aduziu que a análise da tese implicaria revolvimento fático-probatório, inviável na sede eleita. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. (HC 104998/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010)[18] (grifos nossos)
PENAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA – DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL – INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA JULGADA – FUNDAMENTAÇÃO – ART. 93, IX, DA CF.
I – A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito.
II – Nos colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do relator, sem tecer novas considerações, entendem-se terem adotado a mesma fundamentação.
III – Acórdão devidamente fundamentado.
IV – HC indeferido.[19] (grifos nossos)
Com o intuito de amenizar essas situações, recomenda o professor Rogério Greco a seguinte cautela:
[…] Antes de opinar pela extinção da punibilidade, por medida de segurança, entendemos que o Ministério Público deverá requerer ao juiz que confirme o documento apresentado aos autos, expedindo ofício ao cartório de registro civil indicado no documento apresentado em juízo, a fim de que este seja ratificado pelo tabelião. […][20]
Ressalta-se que o professor retro adverte que mesmo esta medida não é infalível, pois é possível que o sujeito falsifique o laudo médico que atesta o óbito, vindo a levar a registro em cartório[21].
DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelos termos apresentados, vislumbra-se como corrente mais acertada aquela que se posiciona no sentir de que a sentença extintiva de punibilidade baseada em certidão de óbito falsa se constitui em uma sentença inexistente, de sorte que não fica revestido pelo manto dos efeitos da coisa julgada, podendo ser desarquivado o processo original e instaurado um novo pelo uso de documento falso.
É importante destacar, por último, que a inexistência dessa sentença se dar não pela falta de algum dos seus elementos intrínsecos, como, por exemplo, da parte dispositiva, mas sim por ausência de suporte fático suficiente que permitisse que a mesma adentrasse ao plano jurídico, no caso presente, o óbito real do agente delituoso[22].
Não se trata de um mero defeito ocasionado pela mácula da norma processual ou material. Ter-se-ia, em verdade, uma sentença que afiguraria como um “fantasma verbal“[23].
Entender de forma diversa é assinalar a ideia de que a realidade jurídica, por meio da coisa julgada, pode transformar vermelho em azul e azul em vermelho, em total descompasso com a realidade fática, criando uma realidade em paralelo (um “mundo bizarro“)[24].
REFERÊNCIAS
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______. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 31 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.
______. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 13 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.
______. Decreto-Lei nº 1.011, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 21 de outubro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 11 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – Parte geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2015.
ESTEFAM, André. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2010.
GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, t. II, 2008.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011.
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MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI Renato N. Manual de direito penal. 29. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2013.
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PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 2010.
[1] Cf. GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011. p. 686-687; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, V. I, 2010. p. 648; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 568.
[2] Aprovada na Sessão Plenária de 15.12.1976.
“Ademais, o pagamento do valor do cheque antes do oferecimento da denúncia, como demonstrado nos autos, obsta o prosseguimento do procedimento penal, na forma da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, aliás, é a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: […].” (STF, 1ª Turma, RHC 72425, Rel. Min. Octavio Gallotti, Julgamento em 27.06.1995, DJ de 06.10.1995)
[3] “[…] A história conta-nos casos de pessoas julgadas mesmo depois da morte. Além disso, houve as penas infamantes, que não só atingiam a memória do morto como também seus descendentes. Na Idade Média, ao lado da damnatio memoriae, conheceram-se a condenação em efígie e a execução de cadáver.” (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 36. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2001. p. 349)
[4] “[…] Todavia, os efeitos civis da condenação transitada em julgado subsistem, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bem ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5º, XLV, 2º parte, CF).” (PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 650)
[5] Código Penal, art. 236: “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.
[6] Cf. PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 650.
[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 570.
[8] “No caso de certidão falsa, se a sentença extintiva da punibilidade já tiver transitado em julgado, só restará processar os autores da falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão pro societate.” (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – Parte geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2015. p. 589)
[9] “A decisão que decreta a extinção da punibilidade pela morte do agente, como nas demais hipóteses contempladas no art. 107, transita em julgado. Assim, ainda que se demonstre a falsidade da prova do óbito, não pode ser ela revista, porque não existe em nosso direito revisão pro societate. Somente será possível intentar-se uma ação penal pelos crimes de falsidade ou de uso de documento falso. Na jurisprudência, porém, há decisões em sentido contrário, afirmando-se que o pressuposto da declaração da extinção da punibilidade é a morte e, inexistindo esta, a decisão não faz coisa julgada. Deveria o legislador ter incluído a ressalva da possibilidade de revisão nessa hipótese, tal como ocorre na legislação italiana.” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI Renato N. Manual de direito penal. 29. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2013. p. 379)
[10] “[…] Indiferente a sugestões do Direito comparado, em que é prevista a absoluta ineficácia do julgado, a nossa legislação não cogitou da hipótese, que, assim, permanece irremediável, salvo proceder-se por falsidade contra os responsáveis pela elaboração e pelo uso do documento destinado a provar o óbito fictício.” (GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, t. II, 2008. p. 338)
[11] “Se a sentença que decretou a extinção da punibilidade já transitou em julgado, o processo não pode ter andamento e contra o suposto morto não pode ser intentada ação penal pelo mesmo objeto, restando a ação penal contra o autor ou autores da falsidade. Não se admite revisão contra o réu Nessa matéria, o CP brasileiro não seguiu a orientação da legislação italiana, seu modelo predileto, que no CPP reza o seguinte: se for pronunciado em qualquer fase do procedimento uma sentença de extinção, tornada irrecorrível, por morte do acusado, provando-se que tal morte foi erroneamente declarada, considerar-se-á a sentença como não proferida e ela não impedirá a ação penal pelo mesmo fato e contra a mesma pessoa, se não sobreveio uma causa extintiva do crime ou pela qual não mais se pode proceder (art. 89).” (JESUS, Damásio de. Direito penal – Parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2010. p. 734)
[12] Código Penal, art. 304: “Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena – a cominada à falsificação ou à alteração”.
[13] “Essa corrente, com a devida vênia, acarreta consequências nefastas, pois reconhece validade jurídica à má-fé e ao ato criminoso (a falsidade da certidão) e, ademais, permite até que uma pessoa, com inúmeras penas a cumprir, acabe impune pelos atos cometidos, sendo processada criminalmente apenas pelo crime contra a fé pública.” (ESTEFAM, André. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2010. p. 451)
[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 571-572.
[15] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 650.
[16] “No entanto, não se há de reclamar aplicação de vedação de revisão pro societate em hipóteses nas quais a conduta posterior do acusado, ou em seu favor, tenha sido a única causa do afastamento da pretensão punitiva, quando praticada criminosamente e quando comprovadamente dela tenha resultado a alteração de situação de fato ou de direito juridicamente relevante, sem que se possa atribuir ao fato qualquer responsabilidade do Estado. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de rejeitar a aplicação do princípio em processo cuja extinção da punibilidade, então reconhecida arrimava-se em falsa certidão de óbito apresentada em favor do acusado (STF, HC 84525/MG; HC 104998/SP). Assim, seja porque a hipótese não era, à evidência, de absolvição (em que efetivamente se julga e são analisadas mais extensamente as questões de fato e de direito), e sim de extinção da punibilidade, seja por não ter havido participação ou responsabilidade do Estado na constituição do erro, a revisão do julgado parece-nos inteiramente correta.” (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 49-50)
[17] PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 667.
“Um fato juridicamente inexistente não pode produzir efeitos jurídicos. O que extingue a punibilidade não é a certidão de óbito, mas a morte do agente, como expressamente proclama o art. 107, I, do CP. Ora, descobrindo-se que o autor do fato está vivo, não há como prevalecer a declaração anterior.
[…]
É a solução mais acertada, sob pena de beneficiar um criminoso falsário com a própria torpeza.” (ESTEFAM, André. Op. cit., p. 451)
[18] Informativo nº 613 do STF, de 13 a 17 de dezembro de 2010.
[19] STF, 2ª T., HC 84.525/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, Julgado em 16.11.2004, DJ 03.12.2004.
[20] GRECO, Rogério. Op. cit., p. 688. “[…] Enquanto o legislador não alterar a lei, prevendo tal possibilidade de revisão em favor da sociedade, cabe aos juízes cautela redobrada antes de declarar extinta a punibilidade do réu. Havendo a juntada de certidão de óbito nos autos, o ideal é oficiar-se ao cartório diretamente, solicitando do notário um outro documento para a devida comparação.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 571)
[21] Cf. GRECO, Rogério. Op. cit., p. 688.
[22] Cf. LOPES JR., Aury. Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 1165.
[23] Idem, ibidem.
[24] Planeta fictício das histórias do super-homem da editora DC Comics.
