A CUMULAÇÃO PRÓPRIA DE PEDIDOS NO CPC/2015

Antônio Adonias Aguiar Bastos

 

1. INTRODUÇÃO

A legislação permite que o autor formule diversas pretensões num só processo, contra o mesmo réu. Cogita-se, aí, na cumulação de pedidos, que consiste numa pluralidade de litígios veiculados num mesmo feito[1]. Cada pretensão distinta diz respeito a um conflito a ser composto pelo órgão jurisdicional[2]. Cuida-se de uma espécie de cumulação objetiva de ações, em que “o elemento plural é um dos elementos objetivos da demanda“[3].

Trata-se de uma técnica que visa à economia processual e à obtenção de soluções não conflitantes dos diferentes litígios.

Possuindo diversas pretensões em face do mesmo réu, o autor pode apresentar cada uma delas em um processo autônomo. Nesta hipótese, veiculará uma ação em cada feito[4]. Haverá tantos processos quantas sejam as lides, provocando dispêndio de tempo, de recursos financeiros, logísticos e humanos que poderia ser evitado se todos os pedidos tivessem sido formulados num só processo. Basta ilustrarmos com um exemplo muito simples e basilar. Se diversos feitos forem propostos contra o mesmo réu, cada um com um pedido, o demandado haverá de ser citado em cada processo, com a expedição de tantos mandados, com a realização de tantas diligências por oficiais de justiça quantos sejam os processos, e assim tudo haverá de acontecer em multiplicidade. Se, diferentemente, todas as pretensões forem apresentadas num mesmo processo, haverá a expedição de apenas um mandado de citação, propiciando a racionalização da atividade jurisdicional para a solução de todos os conflitos ali veiculados. Assim, o legislador permite que o acionante cumule diversos pedidos num único processo com vistas a atender ao princípio da economia processual[5].

Mas não é só esse o seu propósito. Ela também visa a evitar eventuais decisões contraditórias, o que poderia ocorrer se os pedidos fossem objeto de feitos autônomos[6]. Leonardo Greco (2015, p. 447-472) aborda o assunto de maneira sistematizada no âmbito do processo cumulativo, explicando que “as ações reunidas no mesmo processo serão instruídas e resolvidas em conjunto, pelo menos no julgamento final do seu mérito“[7]. Ao serem solucionados no mesmo feito, os litígios hão de contar com decisões coerentes entre si.

São diversos os critérios de classificação da cumulação de pedidos.

Quanto ao interesse no acolhimento das pretensões formuladas: pode-se cogitar na cumulação própria e na imprópria. Na primeira, também dita em sentido estrito, há o interesse na procedência conjunta de todos os pedidos formulados[8]. O processo possuirá um objeto composto[9]. Ela se subdivide em simples e sucessiva. Já na imprópria, também considerada em sentido amplo, busca-se o acolhimento de somente um deles, estruturando-se em alternativa e em subsidiária.

Quanto ao momento, fala-se em cumulação inicial ou ulterior. A primeira se revela já na propositura do processo, quando o autor formula mais de um pedido na petição inicial. A ulterior se caracteriza pelo acúmulo de pretensões no curso do processo, seja ele provocado pelo próprio acionante ou pelo réu. É o que acontece quando o demandante adita a petição inicial (art. 329, I do CPC/2015) e quando o réu apresenta reconvenção (art. 343 do CPC/2015), entre outras situações.

Quanto à parte que provoca a cumulação, divisa-se a homogênea da heterogênea. Naquela, todos os pedidos são formulados pela mesma parte. O demandante pode apresentar todos os pedidos, cumulando-os inicial ou ulteriormente. Nesta, também chamada de contrastante, há apresentação de pretensões por partes distintas, como sucede com a reconvenção ou com a denunciação da lide feita pelo réu (arts. 125 a 129 do CPC/2015).

O presente texto visa a estudar a cumulação própria de pedidos no CPC/2015, buscando sistematizá-la à luz da legislação, da jurisprudência e da doutrina, além de elucidar algumas questões que se mostram controvertidas acerca do tema.

 

2. CUMULAÇÃO SIMPLES

Nesta espécie de cumulação, o julgamento de um pedido independe por completo da resolução do outro[10]. Os dois não se articulam entre si. O magistrado não precisará analisar primeiramente um deles, para, somente depois, julgar o outro. A sorte dada a um dos pedidos é completamente irrelevante para a análise do(s) outro(s) que foi(ram) veiculado(s) no mesmo processo.

Exemplifica-se com a cobrança simultânea de duas dívidas decorrentes de contratos distintos[11]. O autor poderá postular créditos decorrentes de negócios diferentes que celebrou com o mesmo réu.

O juiz deverá analisar cada um dos litígios sem estabelecer qualquer correlação lógica entre eles.

As causas de pedir podem ser autônomas. Ao estabelecer os requisitos para a cumulação de pedidos, o caput do art. 327 deixa claro não ser necessária à conexão objetiva entre as lides[12], bastando que todos sejam formulados contra o mesmo réu[13]. Dispensa-se a conexidade objetiva. Exige-se a subjetiva.

A primeira é aquela que se dá entre os elementos objetivos da demanda. Acontece quando duas ou mais ações possuírem a mesma causa petendi ou o mesmo pedido mediato[14], nos termos do art. 55 do CPC/2015[15].

O que o Código dispensa é a ocorrência da identidade na causa de pedir das duas ações, e não das pretensões. Ao regular a cumulação de pedidos, não se pode conceber que haja duas pretensões idênticas, porque aí de cumulação não se trataria, afinal haveria um só pedido, não havendo qualquer cumulação. Nesta hipótese, haveria pluralidade de fundamentos, todos voltados a uma só pretensão, o que caracteriza a concorrência e não uma cumulação de ações[16]. Já que o art. 327 regula a cumulação, e não o concurso de litígios fica afastado a possibilidade de identidade de objetos. Portanto, a conexão dispensada pelo legislador para o acúmulo de pedidos se refere exclusivamente à causa de pedir.

Em outras palavras: diz o Código ser lícita a cumulação, mesmo que não exista identidade entre os seus fundamentos.

Isso não significa que seja vedada a ocorrência de tal espécie de conexão. Ela só não é necessária.

De outro lado, ao afirmar que é permitida a cumulação “contra o mesmo réu“, a legislação exige a conexão subjetiva, ou seja, a identidade do sujeito contra o qual os diversos pedidos mediatos serão direcionados[17].

Ao exigir a conexão subjetiva, o Código se refere ao titular do direito substancial que é objeto do processo, não se restringindo a quem figura formalmente no polo da relação processual[18].

Esse requisito de admissibilidade deve ser observado toda vez que houver apenas compatibilidade entre os pedidos, mas não conexidade objetiva[19].

Como expusemos anteriormente, a conexão entre as diversas ações cumuladas não consiste num requisito para a cumulação, mas ela pode acontecer, não sendo vedada.

Quando houver conexão por causa de pedir, o requisito da conexão subjetiva pode ser desconsiderado[20]. O art. 113, II do CPC/2015 autoriza a formação do litisconsórcio passivo facultativo se houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir entre as causas. Em decorrência de tal previsão, o autor poderá incluir diferentes réus no mesmo processo, endereçando pedidos distintos a cada demandado, desde que haja conexão pela causa de pedir e de que sejam observados os demais requisitos para a cumulação, positivados pelos parágrafos do art. 327 do CPC/2015[21].

 

2.1. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO ANTECIPADO E PARCIAL DO MÉRITO NA CUMULAÇÃO SUCESSIVA DE PEDIDOS.

Nesta espécie de acúmulo, cada pedido poderá ser julgado tão logo esteja maduro para tanto. Os dois poderão ser objeto da mesma sentença, hipótese em que será dedicado um capítulo para a resolução de cada pretensão, mas também é possível que um ou alguns dos pedidos cumulados seja(m) analisado(s) numa decisão interlocutória, quando um ou alguns deles se revelar incontroverso ou assim que estiver (em) em condições de imediata resolução, podendo o feito prosseguir sem qualquer restrição quanto ao(s) outro(s), dada a completa independência entre eles[22]. O aspecto de serem autônomos entre si faz com que a sorte de um não prejudique, nem contribua para o destino a ser dado aos demais, tornando possível a resolução de qualquer um deles no curso do processo, desde que esteja maduro para tanto. A técnica do julgamento antecipado e parcial do mérito, prevista pelo art. 356, I e II, do CPC/2015, é aplicável a qualquer das pretensões formuladas.

 

3. CUMULAÇÃO SUCESSIVA.

Na cumulação sucessiva, haverá um pedido principal, que deve ser analisado em primeiro lugar. Uma vez julgado procedente, passar-se-á à análise do segundo[23], que pode ser acolhido, rejeitado ou mesmo extinto sem resolução do mérito. O acolhimento daquele influenciará na sorte que se dará ao último. De outro lado, a improcedência do primeiro provocará a rejeição ou a extinção do segundo sem resolução do mérito. A extinção sem apreciação do mérito do primeiro também conduzirá à mesma sorte quanto ao segundo. Assim, só haverá a possibilidade de acolhimento do sucessivo se o seu antecedente for julgado procedente[24].

Embora não haja previsão expressa acerca desta espécie de cumulação no CPC/2015, ela é autorizada com base nos requisitos de cumulação de pedidos previstos pelo art. 327 do Código, já que não os contraria.

 

3.1. RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO.

A cumulação sucessiva se caracteriza pela existência de uma relação de subordinação entre os dois pedidos: do segundo em relação ao primeiro. Ora ela se revela na forma de uma prejudicialidade interna, ora na forma de preliminaridade.

 

3.1.1. SUBORDINAÇÃO POR PREJUDICIALIDADE INTERNA.

Diz-se que um pedido é prejudicial ao outro quando o julgamento (mérito) do primeiro deles consiste num antecedente lógico em relação à resolução do mérito do que lhe sucede. Ilustre-se com a investigação da paternidade e os alimentos. O magistrado não poderá julgar os alimentos sem, antes, enfrentar o conflito em torno da paternidade. Além disso, a decisão de mérito do pedido subordinante irá influenciar na apreciação do mérito do que lhe é subsequente[25]. No exemplo aqui exposto, o pedido de alimentos será julgado improcedente se não houver relação jurídica pai-filho.

Na relação de prejudicialidade, há uma pretensão voltada para uma situação jurídica subordinante, e outra, direcionada a uma situação subordinada. Aquela é prejudicial em relação a esta[26]. O julgamento da primeira influencia no da última.

Configurando-se a prejudicialidade, ela poderá ser externa ou interna. A primeira acontece quando cada um dos pedidos é formulado em processo distinto. A última decorre da apresentação dos dois pedidos no mesmo processo[27].

Retornando ao exemplo da investigação da paternidade e dos alimentos, o autor pode apresentar cada um dos pedidos em um processo diferente. Os dois feitos podem tramitar um após o outro, como também podem fazê-lo simultaneamente. O autor pode ajuizar, primeiramente, o processo visando à certificação de que o réu é seu pai. Uma vez julgada procedente a sua pretensão, ele poderá postular, num outro processo, a condenação na verba de natureza alimentícia. Caso ele proponha os dois feitos simultaneamente, haverá a suspensão daquele cuja sentença de mérito dependa do julgamento da causa que verse sobre a prejudicial[28]–[29], a teor do art. 313, V, alínea “a” do CPC/2015[30]. Em ambos os casos aqui mencionados, a prejudicial será externa, já que cada questão – a subordinante e a subordinada – é objeto de um processo. Para a caracterização da relação externa de prejudicialidade, não importa se os dois feitos tramitam em subsequência ou simultaneamente.

Já se os dois pedidos tiverem sido deduzidos no mesmo processo, a prejudicial será interna, devendo ser resolvida em primeiro lugar, quer na mesma sentença – que se organizará em capítulos –, quer numa decisão interlocutória de mérito, se ele se revelar incontroverso ou se estiver em condições de imediata resolução, com a aplicação da técnica do julgamento antecipado e parcial do mérito, prevista pelo art. 356, I e II, do CPC/2015.

Deve-se observar que, se o órgão jurisdicional não possuir competência absoluta para o exame da questão prejudicial interna, ele a decidirá de maneira incidenter tantum. A imutabilidade da coisa julgada material não incidirá sobre a sua resolução. A questão há de ser enfrentada no âmbito dos fundamentos da decisão. Nesta hipótese, não se cogita na cumulação sucessiva de pedidos, afinal não está preenchido o requisito exigido pelo art. 327, II do CPC/2015 (juízo absolutamente competente para apreciar todos os pedidos cumulados). Se o órgão jurisdicional possuir competência absoluta para processar e julgar as duas pretensões, a eficácia da res judicata recairá sobre a decisão interlocutória ou sobre o capítulo da sentença que resolver a prejudicial interna.

Na cumulação sucessiva marcada pela relação de prejudicialidade, o acolhimento do primeiro pleito influenciará na apreciação do mérito do segundo[31]. No nosso exemplo, o juiz só poderá condenar o réu a pagar os alimentos se reconhecer a paternidade. Deve-se notar, contudo, que a procedência do pedido prejudicial não implica no necessário acolhimento da pretensão subsequente. A concessão de alimentos exige outros requisitos além do reconhecimento da paternidade, como a necessidade do alimentando e a capacidade do alimentante.

Já a improcedência do pedido antecedente conduzirá à necessária improcedência do sucessivo.

Deve-se ter cautela com a afirmação de que este último pedido ficará “prejudicado” em decorrência da rejeição do principal, o que poderia levar à interpretação de que ele seria extinto sem resolução do mérito. Embora exista relação de prejudicialidade entre os dois, a locução “prejudicada” é constantemente utilizada para significar a perda do objeto e, portanto, a extinção de determinada pretensão sem a análise do seu mérito, pelo superveniente desaparecimento do interesse processual. Não é o que acontece na cumulação sucessiva caracterizada pela prejudicialidade. O termo é plurívoco, devendo-se fazer a sua desambiguação. A rejeição do pedido principal provocará, sim, a solução da lide subsequente, com a improcedência da respectiva pretensão[32].

 

3.1.2. SUBORDINAÇÃO POR PRELIMINARIDADE.

Pode-se cogitar também na subordinação por preliminaridade[33].

A cumulação pode ser sucessiva porque o pedido subordinante pode consistir numa questão preliminar em relação ao subordinado[34]. Se aquele for procedente, abre-se a via para a apreciação do mérito do segundo.

Embora preliminar e prejudicial sejam antecedentes lógicos em relação a uma dada questão, cuidam-se de institutos jurídicos distintos. Ao considerar que uma pretensão é preliminar em relação à outra, afirma-se que o acolhimento, ou não, da primeira permite ou impede o conhecimento da que lhe é posterior. Ao articularem-se os pedidos nesta espécie de vínculo, a resolução do primeiro condiciona a admissibilidade do subsequente. Enquanto o exame do mérito da prejudicial influencia no julgamento da pretensão subsequente, o acolhimento ou a rejeição da preliminar interferirá na admissibilidade da que dela depende. Na cumulação sucessiva por preliminaridade, a improcedência da primeira pretensão impedirá a apreciação do pleito sucessivo, ensejando a sua extinção sem resolução do mérito. Na situação de prejudicialidade, a improcedência da primeira pretensão levará à forçosa negativa do mérito da segunda[35].

Durante a vigência do CPC/1973, José Carlos Barbosa Moreira (1998, p. 203) ensinava que, numa ação rescisória, a pretensão de novo julgamento soma-se à de desconstituição da coisa julgada em uma relação de preliminaridade[36], excetuando a hipótese do inc. IX do art. 485 do CPC/1973[37] – quando a sentença estiver fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa[38].

Realmente, a formulação dos pedidos de rescisão da coisa julgada e de rejulgamento da causa consiste numa cumulação sucessiva[39], em que o primeiro é subordinante em relação ao último.

Ocorre que o julgamento (análise do mérito) do pedido principal consiste numa questão preliminar para a apreciação do segundo. Se a coisa julgada for desconstituída (procedência do jus rescindens), abre-se a via para o rejulgamento do conflito cuja solução estava, até então, acobertada pela imutabilidade da res judicata não mais existente. Abre-se a via para o jus rescissorium. Se a coisa julgada não for desconstituída (improcedência da primeira pretensão), não há sequer como cogitar na apreciação do mérito do pedido de rejulgamento da causa, afinal a decisão impugnada continuará acobertada pela imutabilidade da res judicata.

Se, por exemplo, o autor postular o ius rescindens com fundamento na declaração de falsidade de prova, a ser demonstrada na própria ação rescisória (art. 966, VI, do CPC/2015), o ius rescissorium só poderá ser exercitado se for comprovada a falsidade. Caso contrário, o Judiciário sequer apreciará o pedido subsequente. Se a prova for declarada falsa (procedência do pedido de rescisão da coisa julgada), passa-se a reanalisar a causa originária, com base no conjunto probatório já existente, extirpando-se apenas a prova fraudada. Esta nova análise (juízo rescisório) poderá levar à manutenção ou à modificação da decisão de mérito, a depender do convencimento formado a partir do conjunto de provas válidas. Se, diversamente, a prova for considerada verdadeira e o pedido de rescisão da coisa julgada for julgado improcedente, não haverá a possibilidade de rejulgamento da causa. Não haverá sequer como cogitar na apreciação do mérito do pedido subsequente, mantendo-se a solução outrora dada ao conflito.

No exemplo acima citado, a declaração de falsidade da prova e a consequente desconstituição da coisa julgada material consistirão numa questão preliminar para o exame do mérito do pedido de rejulgamento da causa. Aqui, a cumulação marca-se pelo traço da eventualidade. Somente na hipótese de procedência do primeiro é que o subsequente poderá ser examinado. Na improcedência daquele, este será extinto sem resolução do mérito.

Conclui-se, pois, que a cumulação sucessiva se caracteriza pela apresentação de uma pluralidade de pretensões, em que se busca o acolhimento de todas elas numa articulação de subordinação entre a anterior e a subsequente. Haverá um pedido voltado para uma situação jurídica subordinante, e outro, direcionado a uma situação subordinada, seja em decorrência de uma relação de prejudicialidade interna ou de preliminaridade entre os dois.

 

3.2. NATUREZA DO PEDIDO SUCESSIVO.

Cumpre esclarecer que a referência ao pedido principal, na cumulação sucessiva, não diz respeito à relação entre obrigação principal e acessória, que é aspecto do direito material. Ele se contrapõe à noção de pedido sucessivo, de uma pretensão que é subsequente.

Ainda assim, uma parte da doutrina costuma denominar a segunda pretensão de pedido acessório[40]. Mesmo quando isso acontece, confronta-se o pedido principal com o pedido acessório, não guardando necessária equivalência com a relação prestacional da qual se extrai uma obrigação principal e uma obrigação acessória. É bom que se note. Fala-se em principal no sentido de estabelecer uma relação de subordinação – revelada por prejudicialidade ou por preliminaridade. Não se cuida aqui, necessariamente, de acessoriedade entre as pretensões[41].

No exemplo da cumulação da investigação de paternidade com a condenação no pagamento dos alimentos, não se trata de pedidos acessórios. A obrigação de arcar com os alimentos não é acessória do reconhecimento de paternidade. Em primeiro lugar, porque a certificação da existência da relação pai-filho não consiste numa obrigação. Daí não se pode falar em obrigação principal. Em segundo lugar, porque os alimentos podem decorrer de outras espécies de vínculos jurídicos.

Apenas se terá que apreciar o primeiro pedido (principal), e caso seja ele julgado procedente, abrir-se-á a oportunidade para a eventual procedência do segundo. Caso contrário, o mérito do último também será julgado improcedente.

Ocorre que a relação material de acessoriedade entre duas obrigações é veiculada, no processo civil, no contexto da prejudicialidade entre um pedido e outro, embora não seja este o requisito exigido pela legislação para a cumulação sucessiva, repita-se.

Imagine-se que o autor peça a condenação do réu em pagar o valor principal, em relação ao qual o devedor está em mora, decorrente de certo negócio jurídico, e também peça a imposição dos juros. Neste caso, os juros serão um consectário, no direito material, da existência da obrigação principal. Há, aí, uma acessoriedade na seara substantiva (existência de duas obrigações, sendo a primeira principal em relação à segunda, que lhe é acessória), veiculada na forma de prejudicialidade no campo processual.

Pode-se dizer que, havendo vínculo de acessoriedade entre duas obrigações (aspecto do direito material), o fenômeno poderá conduzir à cumulação sucessiva de pedidos (aspecto do campo processual). Não se pode concluir o inverso. Havendo cumulação sucessiva de pedidos, o subsequente não versa necessariamente sobre uma obrigação acessória ao objeto da pretensão principal.

A alusão ao pedido principal e ao pedido sucessivo – por alguns, também denominada de acessória – se dirige à maneira como se articulam os pedidos cumulados no processo, e não ao seu objeto.

 

3.3. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO ANTECIPADO E PARCIAL DO MÉRITO NA CUMULAÇÃO SUCESSIVA DE PEDIDOS.

Ao tratarmos da cumulação sucessiva decorrente da relação de prejudicialidade interna entre os pedidos, afirmamos que o prejudicial deverá ser resolvido em primeiro lugar, quer na mesma sentença – que se organizará em capítulos –, quer numa decisão interlocutória de mérito, se ele se revelar incontroverso ou se estiver em condições de imediata resolução, com a aplicação da técnica do julgamento antecipado e parcial do mérito, prevista pelo art. 356, I e II do CPC/2015.

Podemos estender este raciocínio também para a cumulação sucessiva fundada no liame de preliminaridade entre as pretensões. Estando a preliminar pronta para ser julgada, ela poderá ser enfrentada antecipadamente, protraindo-se a análise da subsequente para momento posterior. Aqui também se cogita na aplicação dos incisos do art. 356 do CPC/2015.

Assim, pode-se proceder ao julgamento antecipado e parcial do mérito em relação ao pedido principal, já que a análise dele é completamente livre e independente da do subsequente.

Nas duas situações, o pedido principal será objeto de uma decisão interlocutória, dando-se seguimento ao processo para o enfrentamento do sucessivo.

Ilustremos com a cumulação do pedido de alimentos quando cumulado com o de reconhecimento de paternidade. Constatada a relação de paternidade numa interlocutória, por ser ela incontroversa, ainda pode haver outros elementos fáticos a serem comprovados para concluir-se pela condenação, ou não, na verba alimentícia, a ser examinada na sentença.

Contudo, se a primeira pretensão for considerada improcedente, não haverá como cindir o seu julgamento do da sucessiva. Nesta situação, a decisão abarcará os dois pedidos, já que, por arrastamento, o segundo será considerado improcedente – na cumulação sucessiva por prejudicialidade interna – ou será extinto sem resolução do mérito – na cumulação sucessiva por preliminaridade. Cuidar-se-á de julgamento integral do mérito, levando à prolação de uma sentença que verse sobre os dois, e não de uma decisão interlocutória. Pode-se aplicar a técnica do art. 355, I do CPC/2015, se não for necessário produzir outras provas, tornando inútil a etapa instrutória do processo.

Tampouco se cogita na técnica de antecipação do julgamento apenas do pedido sucessivo, já que, por uma questão lógica, não há como enfrentá-lo enquanto o principal não estiver em condições de resolução. Mesmo quando o subsequente não tiver sido controvertido na defesa pelo réu, a relação de subordinação entre os dois pedidos consiste num elemento condicionante para a concessão da pretensão formulada em ordem sucessiva. A controvérsia sobre o primeiro acaba tornando o segundo litigioso por consequência. Tão logo o pedido principal esteja em condições de ser resolvido, haverá o julgamento integral do mérito, por sentença.

Retomemos o exemplo da cumulação sucessiva de investigação da paternidade e de condenação em alimentos. Mesmo que o pedido sucessivo não tenha se tornado expressamente controvertido – v.g., por ter o réu silenciado sobre ele na contestação – ou o seu julgamento dependa de prova exclusivamente documental, já acostada aos autos na petição inicial e na contestação, não haverá como resolvê-lo anteriormente ao pedido principal. Quando este aspecto do conflito estiver maduro para ser solucionado, o processo estará pronto para o completo julgamento. Já estará em condições para a prolação da sentença, versando sobre tudo o que foi pleiteado judicialmente.

Conclui-se que a técnica de julgamento antecipado e parcial do mérito, positivada pelo art. 356, I e II do CPC/2015, pode ser aplicada na cumulação sucessiva de pedidos somente na hipótese de procedência da pretensão principal[42], quando houver incontrovérsia sobre ela ou quando estiver em condições de imediato julgamento.

 

3.4. DISTINÇÕES ENTRE A CUMULAÇÃO SUCESSIVA E A SUBSIDIÁRIA.

A cumulação sucessiva não se confunde com a subsidiária.

Enquanto a primeira consiste numa modalidade de acúmulo em sentido estrito, a última está no campo do acúmulo impróprio – ou em sentido amplo. Em que pese o autor deduza diversas pretensões, ele busca o acolhimento de apenas uma delas.

Embora também haja uma relação de subordinação entre os pedidos cumulados em caráter subsidiário, ela se estrutura de outra maneira. Na sucessiva, os pedidos se organizam de maneira conjuntiva. Na subsidiariedade, eles se articulam de maneira disjuntiva e preferencial. Isso significa que o acolhimento de um exclui a possibilidade de procedência do outro (estruturação disjuntiva). Marca-se, ainda, pela existência de uma ordem de preferência: a pretensão subsequente só será analisada se for rejeitada a que lhe antecede, não podendo o magistrado conhecer da posterior, sem antes conhecer e/ou julgar improcedente a principal[43]. Caso a primeira seja julgada procedente, a subsidiária não será sequer examinada[44].

Os dois pedidos mantêm uma relação de preliminaridade entre si. O exame do primeiro consiste numa questão preliminar em relação ao posterior.

Cuida-se de aplicação da regra da eventualidade em matéria de cumulação de pedidos: a via para o conhecimento do segundo decorre da eventualidade de o primeiro ser julgado improcedente ou ser extinto sem resolução do mérito. Daí uma parcela da doutrina denominá-la de cumulação eventual[45].

A confusão entre as duas decorria da redação do art. 289 do CPC/1973, que, embora regulasse a cumulação subsidiária, utilizava a expressão “sucessiva“[46]:

Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

Tanto no acúmulo subsidiário como nos pleitos sucessivos, o juiz deverá apreciar primeiramente o pedido principal. Eis aí o traço de subordinação que lhes é comum.

No entanto, a apreciação do pedido subsidiário tem como requisito específico a rejeição do principal ou a sua extinção sem exame do mérito. Por consequência, não será possível o acolhimento de mais de uma pretensão – ou o magistrado concede o primeiro pedido ou o subsidiário. Também poderá rejeitar os dois.

Já na cumulação sucessiva, o Judiciário examina o principal e, dando-lhe guarida, passa a apreciar o seguinte. Poderá acolher ambos. Caso negue o primeiro, julgará improcedente ou sequer apreciará o segundo, a depender da natureza do antecedente, já que os dois podem se articular por uma relação de prejudicialidade interna ou de preliminaridade, respectivamente.

A redação do art. 326 do CPC/2015 corrigiu a atecnia, aspecto elogiado pela doutrina[47]:

Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.

 

3.4.1. CONSEQUÊNCIAS DA DISTINÇÃO ENTRE AS CUMULAÇÕES SUCESSIVA E SUBSIDIÁRIA.

Muitas são as consequências da distinção entre as duas espécies de cumulação.

 

3.4.1.1. QUANTO AOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO. COMPATIBILIDADE ENTRE OS PEDIDOS.

A primeira delas está relacionada a um dos requisitos para a cumulação: o da compatibilidade entre os pedidos.

O art. 327, § 1º, I, do CPC/2015 afirma que todos os pedidos formulados num mesmo processo devem ser compatíveis entre si.

Na cumulação sucessiva, a conformidade entre eles deve ser tanto lógica como jurídica. Já que o autor persegue o acolhimento das duas pretensões, só será possível concedê-las se uma não negar a outra.

Na subsidiária, deve ser apenas jurídica, não existindo necessariamente a compatibilidade lógica. Sob esta perspectiva, os pedidos formulados pelo autor podem não ser conciliáveis uns com os outros[48].

O § 3º do art. 327 esclarece tal aspecto, afirmando que o requisito da compatibilidade “não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326“, o qual versa exatamente sobre a cumulação imprópria (alternativa ou subsidiária) de pedidos[49].

Nada obstante, a conformidade jurídica é indispensável mesmo nesta espécie de cumulação. Ela resultará da maneira como será feita a articulação entre os pedidos, impedindo que os dois sejam acolhidos em conjunto. Na medida em que o autor busca apenas a procedência de um deles, não haverá impedimento para que formule pretensões que sejam conflitantes entre si do ponto de vista lógico.

Imagine-se a hipótese do art. 500 do Código Civil. Ele estabelece que, nas vendas ad mensuram, se a diferença entre a área declarada e o real exceder 1/20 daquela, pode o comprador lesado ir a juízo pleitear a complementação da área, a diminuição proporcional do preço ou a rescisão do negócio. O autor que pede a complementação da área não pretende que o contrato também seja rescindido. Pelo contrário, a complementação da área pressupõe a manutenção do negócio. Busca-se o seu adimplemento. Portanto, não há compatibilidade lógica entre os dois pedidos. Neste plano, um exclui o outro. Todavia, as duas pretensões serão juridicamente compatíveis se forem cumuladas de maneira subsidiária, caso em que apenas uma delas será acolhida. O autor pode pedir a complementação da área (cumprimento do negócio). Se isso não for possível, pede a rescisão do contrato com as consequências daí advindas. Assim, haverá conformidade jurídica.

 

3.4.1.2. QUANTO À SUCUMBÊNCIA.

Há distinções, ainda, no que diz respeito à sucumbência. Ela se revela de maneira diferente em cada uma das modalidades de cumulação aqui examinadas.

O acolhimento de apenas um dos pedidos organizados em ordem sucessiva só pode se referir ao principal. Diz o autor na petição inicial: concedido o principal, pretendo obter também o subsequente. Se for derrotado em relação ao primeiro, sairá integralmente sucumbente. Se sair vencedor quanto ao primeiro e perdedor no segundo, a sucumbência será parcial e o demandante poderá impugnar a decisão em relação a este aspecto específico, por ter sido derrotado somente em relação a ele.

Na subsidiariedade não é assim. Os pedidos são articulados de maneira disjuntiva: peço aquilo somente se isso não for concedido. Daí se extrai que o acolhimento só pode se dirigir a uma das pretensões, e não às duas. Portanto, é possível que ele saia perdedor do principal e que, ainda assim, sagre-se vitorioso em relação ao subsidiário.

Mesmo que ele obtenha êxito na pretensão secundária, possuirá interesse em recorrer contra a decisão que rejeitou ou que extinguiu o principal sem resolução do mérito, já que seu interesse estava ordenado precipuamente para ele[50]. Embora aí haja também sucumbência recíproca[51], ele poderá recorrer por motivo diverso do que ocorre na cumulação sucessiva. Atacará a decisão somente para obter êxito na sua principal pretensão[52].

O STJ já decidiu acerca da matéria:

(…) III – PEDIDOS ALTERNATIVOS.

– Pedidos consecutivos, em que o autor afirma que aceitará o segundo, caso seja inviável o deferimento do primeiro. Tais pedidos são sucessivos – não meramente – alternativos. Se o acórdão indefere o primeiro termo da formulação, deferindo o segundo, é lícito ao autor recorrer, pleiteando o deferimento da pretensão denegada. (REsp 291156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.03.2002, DJ 15.04.2002 p. 171)[53]

É interessante notar que, dado provimento ao seu recurso para acolher o pedido principal, ficará prejudicada a sentença no que toca à concessão da pretensão subsidiária, antes concedida[54].

Já se o réu interpuser apelação contra a sentença que acolher o pedido principal do autor (situação em que o subsidiário sequer terá sido analisado), o tribunal, em grau de recurso, poderá analisá-lo e, se vier a rejeitá-lo, poderá passar a examinar a pretensão subsidiária, que lhe será devolvida pelo amplo efeito devolutivo da apelação (art. 1.013 do CPC/2015)[55], desde que ela esteja em condições de julgamento.

Já se o réu interpuser apelação exclusivamente contra o capítulo da sentença que julgou o pedido subsidiário, a rejeição do principal não poderá ser objeto de apreciação pelo tribunal[56].

 

3.4.1.3. QUANTO AO JULGAMENTO ANTECIPADO E PARCIAL DO MÉRITO.

A aplicação da técnica de julgamento antecipado e parcial do mérito também possui contornos diferentes em cada uma das espécies de cumulação.

De um lado, tanto na formulação das pretensões em ordem sucessiva como na subsidiária, só se pode cogitar na cisão do julgamento quando ele se refere à principal, já que ambas as modalidades se caracterizam pela existência de subordinação entre os dois pedidos[57].

A apreciação do pedido principal é condição para a análise do subsidiário. Ocorre que este condicionamento é o inverso daquele que se dá na cumulação sucessiva. Lá, a procedência do primeiro abre o caminho para o seguinte. Aqui, a sua concessão encerra o labor jurisdicional de certificação. Assim como ocorre na cumulação sucessiva, a única economia que a incontrovérsia sobre o pedido secundário pode propiciar, na atividade cognitiva, é a dispensa de produção de provas sobre este último objeto. Mas essa hipótese se concretizará somente depois de julgado improcedente o pleito principal. Nesse caso, contudo, o processo estará apto para a prolação da sentença[58]. Tomemos o exemplo do art. 500 do Código Civil. Mesmo que o réu reconheça ser devida a devolução do valor pago pela área faltante, somente depois de rejeitado o pedido principal de complementação de área é que se poderá julgar o subsidiário, condenando o réu a devolver o valor pago “a maior“. Cuidar-se-á de hipótese de prolação da sentença, e não de cisão do julgamento em dois momentos distintos.

Na cumulação eventual, o fracionamento da resolução só acontecerá na hipótese de rejeição da primeira pretensão. É possível que ela esteja em condições de imediato julgamento, devendo o magistrado enfrentá-la. Caso a acolha, fa-lo-á numa sentença, não havendo motivo para apreciar a secundária. Na hipótese de rejeição, o pedido poderá ser objeto de uma decisão interlocutória, prosseguindo o processo para a produção de provas relacionadas ao subsidiário e a sua resolução numa futura sentença, caso seja necessário instruir a causa sobre este último.

 

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[1]  Ernane Fidélis dos Santos (2003, p. 374-375) explicava, ainda na vigência do CPC/1973: “‘Lide’, ou ‘litígio’, é o conflito de interesses, qualificado pela pretensão de um e resistência de outro. Como fenômeno processual, a ‘lide’ se revela no próprio processo, através do pedido. Afirmar-se, portanto, que, em determinado processo, existem vários pedidos, é o mesmo que atestar a existência de várias lides também. O processo é relação jurídica, relação jurídica processual. Proposta a ação e citado o réu, a relação processual se completa, ocorrendo o fenômeno da ‘litispendência’. Mas se cada pedido representa uma lide e se, para solução da lide, há mister formação de processo, tem-se de admitir que as relações processuais serão tantas quantas forem as lides, ou seja, os pedidos formulados. Sob outro aspecto, porém, o processo é soma de atos que visa solucionar lides, ou a efetivar direitos já reconhecidos. Deste ângulo pode-se afirmar que o processo tem tantas relações jurídicas quantos são os pedidos deduzidos. É o que se chama de cúmulo objetivo”.

[2] Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 790-791).

[3] Há duas modalidades de cumulação objetiva. Pode haver uma pluralidade de pedidos ou de causas de pedir. Se houver diversas causas de pedir que concorram para uma só pretensão, caracterizar-se-á um concurso de ações. Aqui há um único pedido, sustentado por mais de um fundamento. Se houver uma pluralidade de pretensões, cuidar-se-á de uma cumulatividade de ações. Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 791) faz a distinção.

[4]  Leonardo Greco (2015, p. 456).

[5]Neste sentido: Araken de Assis (2002, p. 254); Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2016, p. 93-94); Marcelo Abelha (2016, p. 479); Leonardo Greco (2015, p. 450); Daniela Monteiro Gabbay (In: TUCCI; FERREIRA FILHO; APRIGLIANO; DOTTI; MARTINS, 2016, p. 479).

[6]Marcelo Abelha (2016, p. 479); Leonardo Greco (2015, p. 449-450).

[7] Confira-se, ainda, o texto intitulado “Concurso e cumulação de ações” do mesmo autor (2007, p. 11-26).

[8] José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 13).

[9]Fredie Didier Junior (2018, p. 656).

[10] Neste sentido: Leonardo Greco (2015, p. 457); Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2016, p. 94); Susana Henriques da Costa (In: CABRAL; CRAMER, 2016, p. 514); Mariângela Guerreiro Milhoranza e Luís Augusto da Rocha Pires (In: OAB, 2015, p. 265).

[11] José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 13).

[12] Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2016, p. 94); Daniela Monteiro Gabbay (In: TUCCI; FERREIRA FILHO; APRIGLIANO; DOTTI; MARTINS, 2016, p. 479); Luiz Guilherme Aidar Bondioli (In: WAMBIER; DIDER JUNIOR; TALAMINI; DANTAS, 2016, p. 922).

[13] Assim explicava José Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 229), ainda na vigência do CPC/1973: “A primeira modalidade de cumulação de pedidos é a tradicionalmente chamada de cumulação simples: os pedidos nada têm em comum entre si, a não ser os sujeitos. Poderiam ser formulados em processos autônomos, sem qualquer prejuízo, salvo maior dispêndio de tempo e de dinheiro. O juiz poderá acolher todos, ou rejeitar todos, como por igual acolher alguns e rejeitar outros”.

[14] No tocante ao pedido, o art. 55 se refere ao mesmo bem jurídico perseguido pelo autor, a idêntico pedido mediato, e não à natureza da providência jurisdicional (pedido imediato). Assim explicava Ernane Fidélis dos Santos (2003, p. 406) durante a vigência do Código anterior, em lição que se mostra ainda atual: “A conexão exige que sejam os mesmos o objeto e a causa de pedir, ou apenas um deles, sendo indiferente a identidade de partes. Na conexão, o objeto a que se refere a lei é sempre o mediato, isto é, o bem jurídico pretendido. Ocorre conexão quando a parte propõe ação, objetivando reintegração de posse e, separadamente, pela mesma causa, pede indenização pelo esbulho. O marido propõe separação, alegando adultério da mulher e, depois, em outro processo, faz o mesmo pedido, fundamentado em injúria grave. A conexão não exige que as partes se mantenham na mesma posição em um e outro processo. O marido propõe separação, alegando culpa da mulher. Esta, em outro processo, propõe também separação, alegando culpa do marido. A conexão pode ocorrer entre partes diversas. Um pretendente à herança pede nulidade de testamento que o prejudica e outro faz da mesma forma. Duas pessoas reivindicam o mesmo imóvel, ou uma o reivindica e outra pede declaração de usucapião sobre ele”.

[15]Na legislação anterior: art. 103 do CPC/1973.

[16]  Eis o que explicava José Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 233), em lição que permanece atual: “Na cumulação de pedidos, (…) o autor, com o mesmo fundamento (causa de pedir) ou com fundamentos diversos, formula pedidos diferentes quanto ao seu conteúdo. No concurso de pedidos, diversamente ocorre. Formalmente, há um só pedido, porque é um só o bem da vida perseguido pelo autor mediante o processo. Mas, para havê-lo, ele pode socorrer-se de mais de um fundamento (causa de pedir)”.

[17]  Colhe-se a lição de José Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 228) sobre o assunto: “Cumulação de pedidos é como se denomina a figura representada pela formulação de mais de um pedido de natureza substancial contra o mesmo réu. Cuida-se da chamada conexão subjetiva, que autoriza a cumulação objetiva. Se as causas têm em comum as partes, elas se relacionam (são conexas) subjetivamente e à conexão subjetiva corresponde a cumulação objetiva (cumulação de pedidos); como, inversamente, à conexão objetiva (relação entre as causas pelo título ou pelo objeto) corresponde a chamada cumulação subjetiva – cumulação de sujeitos como parte ativa ou passiva da relação processual, figura denominada de litisconsórcio. A conexão que o dispositivo dispensa para a cumulação dos pedidos é a conexão objetiva, tendo como suficiente a conexão subjetiva para ser autorizada a cumulação de pedidos, como o próprio artigo deixa expresso ao exigir que ela se dê contra o mesmo réu”.

[18]  Eis o que explica José Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 228-229): “Esse nexo subjetivo é indispensável e deve ser construído tendo em vista não somente a identidade física como a identidade jurídica de ambas as partes. Não basta a primeira, exige-se que a ela se some a segunda. O autor não é o mesmo se um pedido ele formula em nome próprio e outro ele o faz como representante legal de alguém. (…) Como adverte José Alberto dos Reis, apoiando lição de Guasp, o que importa é o titular do direito que se pretende fazer valer, não a pessoa que no processo está exercendo a atividade necessária para o fazer valer; por outras palavras, o que importa é que as partes sejam as mesmas sob o ponto de vista substancial, e não que sejam idênticas sob o ponto de vista formal ou processual”.

[19] Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 792).

[20]  Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 791-792).

[21] Eis a ainda atual lição de José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 14) sobre o assunto: “A despeito da letra do art. 292, caput (“contra o mesmo réu”), não é requisito de admissibilidade da cumulação haver no processo um único réu, ou dirigirem-se os pedidos cumulados a um único dos co-réus: existindo litisconsórcio passivo, de acordo com as normas que regem o instituto, podem cumular-se pedidos contra os vários litisconsortes, ou contra parte deles, desde que atendidos os §§ 1º e 2º do art. 292″.

[22]Antes da vigência do CPC/2015, defendemos tal hipótese em nossa Dissertação de Mestrado (BASTOS, 2006, p. 177), quando analisamos o § 6º do art. 273 do CPC/1973. No mesmo sentido, explicava Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 345): “É de se ponderar, todavia, que a facilitação da antecipação de tutela, nos moldes do § 6º, pressupõe independência jurídica entre os pedidos cumulados”.

[23] Leonardo Greco (2015, p. 457); Susana Henriques da Costa (In: CABRAL; CRAMER, 2016, p. 514); Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2016, p. 93), que a denominam de cumulação sucessiva eventual.

[24]  Marcelo Abelha (2016, p. 480).

[25] Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 155) explica que “há relação de prejudicialidade entre duas causas quando o julgamento de uma delas é apto a influir no da outra. A primeira diz-se prejudicial à segunda e esta, prejudicada. A prejudicialidade é, em um primeiro momento, uma relação lógica entre duas ou mais demandas: em si mesma, constitui expressão da necessária coerência entre dois julgamentos. Ela se torna relevante para o direito quando a isso se acresce a igual natureza do juízo relativo a essas duas demandas, passando a caracterizar-se como prejudicialidade jurídica. Esta é, portanto, o resultado da soma de dois elementos, a saber, (a) relação de dependência lógica entre duas ou mais demandas; e (b) o juízo de igual natureza” (itálicos existentes no original).

[26] Bruno Silveira de Oliveira (2007, p. 119-120).

[27] Vicente Greco Filho (2003, p. 63) explica a distinção: “A prejudicial pode ser interna ou externa. Dizemos que a prejudicial é interna quando surge como antecedente dentro do mesmo processo em que vai ser proferida sentença; dizemos que a prejudicial é externa quando a relação jurídica antecedente depende de decisão em outro processo”.

[28] Neste sentido: Leonardo Greco (2015, p. 455). Durante a vigência do CPC/1973, Vicente Greco Filho (2003, p. 63) explicava: “As causas de suspensão do art. 265, a e c, são de prejudicialidade externa (…). Em ambos os casos, o que determina a suspensão é a questão prejudicial (principal ou incidente), a ser decidida sempre em outro processo. Isto porque a questão prejudicial, objeto de ação declaratória incidental no mesmo processo, não determina a sua suspensão, mas sim o julgamento conjunto na mesma sentença, como se infere do art. 470. Uma vez que a questão prejudicial é condicionante da decisão principal, não tem sentido a suspensão do processo se requerida em seu bojo para fins de extensão da coisa julgada, porque, neste caso, havendo necessidade de se ampliar a dilação probatória em virtude de prejudicial, é o próprio processo que se amplia, sem suspensão”.

[29] Alexandre Freitas Câmara (2003, p. 289) afirma que a suspensão só ocorre quando o processo que verse sobre a questão prejudicial tenha sido proposto primeiramente: “É importante observar que o processo só será suspenso se o outro, aquele onde se apreciará a questão prejudicial, iniciou-se antes dele. Tal assertiva tem por fim evitar que uma das partes, interessada na demora excessiva do processo, dê causa à suspensão através do ajuizamento de outra demanda, na qual deduza um pedido que se revele prejudicial à questão objeto do processo já em curso. Refira-se, ainda, que a suspensão ocorrerá, na hipótese do art. 265, IV, a, tanto nos casos de prejudicial homogênea como nos casos de prejudicial heterogênea, sendo possível, portanto, suspender-se um processo civil para aguardar o julgamento de um processo penal”. No mesmo sentido, afirma Leonardo Greco (1995, p. 99): “Mas muitas vezes a reunião de ações conexas não é possível ou porque se trata de prejudicialidade heterogênea, ou porque os procedimentos são diferentes, ou porque as ações são da competência de juízos diversos em razão de regras de competência inderrogáveis. Nesses casos, a solução é a suspensão do segundo processo para aguardar a decisão do primeiro, a suspensão do processo condicionado para aguardar a decisão do processo condicionante e não o contrário. Por isso, a suspensão só é cabível se a questão prejudicial estiver previamente pendente em outro processo, quando proposto o processo cuja decisão dela dependa. O ajuizamento posterior do processo condicionante não enseja a suspensão do processo condicionado”.

[30] O § 4º do art. 313 do CPC/2015 afirma que, em tal hipótese, a suspensão será de, no máximo, um ano.

[31] Fredie Didier Júnior (2018, p. 657).

[32] Leonardo Greco (2015, p. 457).

[33]Fredie Didier Júnior (2018, p. 657).

[34] Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2016, p. 96) parecem alinhar-se a esta corrente, ao exemplificarem: “o autor formula pedido de resolução de um contrato e cumula, em caráter alternativo simples, perdas e danos. Caso o juiz acolha o pedido de rescisão, ele examinará se é possível acolher o de perdas e danos. Agora caso julgue improcedente o de rescisão, nem apreciará o de perdas e danos”.

[35]  Vicente Greco Filho (2003, p. 155) faz a distinção “entre questão prejudicial e questão preliminar ou simplesmente preliminar. Esta, que pode ser processual ou de mérito, é um fato que impede o conhecimento do mérito principal. A questão prejudicial é uma relação jurídica cuja existência ou inexistência condiciona a decisão da questão principal. São preliminares processuais a perempção, a litispendência, a coisa julgada etc. São preliminares de mérito a prescrição e a decadência; é, por exemplo, questão prejudicial a relação jurídica paternidade-filiação numa ação de alimentos do filho natural contra o alegado pai, ponto que pode tornar-se controvertido dependendo dos termos da contestação, que poderia negar a paternidade”.

[36] No mesmo sentido: Fabiano Carvalho (no prelo).

[37] Tal hipótese encontra correspondência no inc. VIII do art. 966 do CPC/2015, que prevê a possibilidade de rescisão da decisão de mérito quando ela estiver “fundada em erro de fato verificável do exame dos autos”.

[38] Eis a lição do Professor: “O julgamento da ação rescisória comporta em princípio três etapas sucessivas: a verificação da admissibilidade da ação; o exame do pedido de rescisão no mérito, em que o tribunal decide rescindir ou não a sentença impugnada (iudicium rescindens); e, finalmente, o rejulgamento da matéria que por ela fora decidida (iudicium rescissorium). É claro que só se passa à segunda etapa caso, na primeira, a ação tenha sido considerada admissível; e só se passa à terceira caso, na segunda, o pedido haja sido julgado procedente e, pois, rescindida a sentença. Quer isso dizer que cada uma das etapas é, tecnicamente, preliminar à seguinte. Por outro lado, a conclusão a que se chega, na primeira etapa, de modo nenhum influi no resultado da segunda: é óbvio que pode ser admissível a ação e, no entanto, não se convencer o tribunal de que exista fundamento para a rescisão da sentença. O fato de rescindir-se a sentença tampouco predetermina de modo necessário, sempre, a maneira por que o tribunal rejulgará a matéria: é perfeitamente possível que o conteúdo na nova decisão venha a ser idêntico ao da anterior, v.g., se esta, proferida, por juiz culpado de prevaricação, concussão ou corrupção, fora, apesar disso, justa. Apenas quando a rescindibilidade da sentença decorre da sua injustiça (v.g., art. 485, n.º IX) é que o iudicium rescindens funciona como prejudicial do iudicium rescissorium. O iudicium rescindens e o iudicium rescissorium são etapas do julgamento do mérito da ação rescisória. Em cada um deles, apreciar-se um dos pedidos cumulados pelo autor (art. 488, n.º I)”.

[39]  Neste sentido: Ronaldo Cramer (In: CABRAL; CRAMER, 2016, p. 1.428) e Guilherme Athaide Porto (In: OAB, 2015, p. 730).

[40]José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 12) explicava: “Noutro sentido, fala-se de pedido principal (por oposição a pedidos acessórios) com relação à pretensão mais importante do autor, de cujo acolhimento depende o das outras”.

[41] Assim explicava José Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 229-230): “Segunda modalidade de cumulação é aquela em que a decisão sobre um pedido repercute na decisão a ser dada ao outro pedido. Fala-se, na hipótese, em cumulação sucessiva. A relação entre os dois pedidos pode ser de prejudicialidade sem acessoriedade, quando ambos os pedidos guardarem sua própria autonomia, embora o acolhimento de um deles seja premissa necessária para o acolhimento do outro. É o que ocorre na cumulação do pedido do reconhecimento da paternidade com o de petição de herança: sem que seja tornada certa a filiação, impossível se apreciar o direito à sucessão. Ainda pode ocorrer que a relação entre os pedidos seja de principal para acessório, como a cumulação dos pedidos de pagamento do principal e dos juros, da reintegração na posse e da condenação em perdas e danos etc.”

[42] Era, aliás, o que já defendíamos antes mesmo da vigência do CPC/2015, em nossa Dissertação de Mestrado (BASTOS, 2006, p. 178-179), quando analisamos o § 6º do art. 273 do CPC/1973. Na mesma linha, Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 345) afirmava: “Se houver vínculo de prejudicialidade ou de interdependência entre o pedido impugnado e o não impugnado, uma vez atacado o prejudicial, o dependente estará ipso facto questionado. Não se poderá tê-lo como incontroverso. Se, por exemplo, se pede a rescisão de um contrato e a imposição de multa convencional, não se pode dizer incontroversa a questão sobre a pena, pelo fato de ter o réu negado cabimento à rescisão, sem se referir à sanção convencional. O tema da contestação é, sem dúvida, prejudicial em face do pedido de multa, de sorte que a controvérsia estabelecida não tem o poder de fazer incontroverso o pedido não impugnado diretamente. O contrário, contudo, será caso típico de aplicação do § 6º do art. 273. Se, no exemplo aventado, o réu somente impugnar a multa, torna-se antecipável de imediato o efeito do pedido de rescisão. O juiz poderá antecipar para o autor todos os efeitos naturais da rescisão, menos a multa, porque esta tornou-se controvertida. A rescisão, todavia, independe de ser ou não deferida a pena convencional e, assim, pode ter seus efeitos antecipados sem prejuízo do prosseguimento do processo” (itálico existente no texto original). Confira-se, ainda, a lição de Ernane Fidélis dos Santos (2003, p. 353): “Há mister observar que a incontrovérsia há de ser efetiva e compreendida sem qualquer possibilidade de prejudicialidade. Se se reivindicam bens com perdas e danos e o réu contesta a reivindicação, silenciando sobre os últimos, não poderá haver antecipação de tutela sobre eles, visto que a procedência do último pedido é conseqüência do primeiro” (itálico existente no texto original).

[43] Leonardo Greco (2015, p. 457); Susana Henriques da Costa (In: CABRAL; CRAMER, 2016, p. 513); Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2016, p. 95).

[44] Luiz Guilherme Aidar Bondioli (In: WAMBIER; DIDER JUNIOR; TALAMINI; DANTAS, 2016, p. 920); Mariângela Guerreiro Milhoranza e Luís Augusto da Rocha Pires (In: OAB, 2015, p. 264).

[45] Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2016, p. 95) a consideram como cumulação alternativa eventual). José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 12) ensina: “Trata-se aqui da modalidade de cumulação de pedidos denominada eventual (…). Ao pedido formulado para a eventualidade de rejeição de outro chama-se pedido subsidiário; àquele que se formula em precedência, pedido principal. Exemplo: o autor pede a devolução da importância (pedido principal) ou, quando menos, o pagamento de perdas e danos (pedido subsidiário)”. Fredie Didier Júnior (2018, p. 658) também explica: “Trata-se de aplicação da regra da eventualidade, segundo a qual a formulação das pretensões e exceções deve ser feita no momento específico da postulação. O autor estabelece hierarquia/preferência entre os pedidos formulados: o segundo só será analisado se o primeiro for rejeitado ou não puder ser examinado (falta de um pressuposto de exame do mérito); o terceiro só será atendido se o segundo e o primeiro não puderem sê-lo etc. O magistrado está condicionado à ordem de apresentação dos pedidos, não podendo passar ao exame do posterior se não examinar e rejeitar o anterior. Nem mesmo se houver reconhecimento pelo réu da procedência do pedido subsidiário”.

[46] Eis a lição de José Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 231-232): “Esse dispositivo [art. 289 do CPC] diz que é lícito ao autor formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior. Falar-se, na espécie, em pedido subsidiário. Há cumulação alternativa por subsidiariedade quando os pedidos não se situam no mesmo plano, mas um deles é formulado como principal e somente na eventualidade de não ser possível acolhê-lo será apreciado o pedido formulado subsidiariamente. (…) Na hipótese do art. 289, o que justifica a alternatividade, ou a sucessividade, como querem alguns, é um problema de tipificação do suposto ou da conseqüência jurídica, ou mais precisamente, de dúvida quanto a essa tipificação. (…) Idêntica faculdade se põe para o autor quando a dúvida diga respeito não ao suposto, mas à conseqüência jurídica”.

[47] Daniela Monteiro Gabbay (In: TUCCI; FERREIRA FILHO; APRIGLIANO; DOTTI; MARTINS, 2016, p. 478).

[48] Eis a lição de José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 14) sobre o assunto: “Tomado em acepção lógica, o requisito da compatibilidade entre os pedidos só é exigível nos casos de cumulação em sentido estrito (simples ou sucessiva), em que o autor pode pretender o acolhimento de todos os pedidos cumulados. Na cumulação alternativa não há que cogitar de compatibilidade entre pedidos, pois, a rigor, como se viu, o pedido é único. Na cumulação eventual existe até, necessariamente, certa oposição entre o pedido subsidiário e o principal, que jamais se apresentam como acolhíveis ambos, sendo, pois, nesse sentido, incompatíveis: assim é que se pode pedir (e talvez obter) a condenação do réu, v.g., a restituir a coisa ou, se isso for impossível, a pagar o respectivo valor; não, porém, à restituição da coisa e ao pagamento do valor”. Na mesma esteira, José Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 234-235) explicava: “(…) Compatível é o que pode coexistir, o que é conciliável com outro ou outros. A compatibilidade reclamada não é necessariamente lógica, mas jurídica. Por força disso é que, em se tratando de cumulação alternativa por subsidiariedade, os pedidos podem ser opostos. (…) Aparentemente são incompatíveis; mas juridicamente essa incompatibilidade cessa, visto como o segundo pedido só na eventualidade da improcedência do primeiro será objeto da decisão”.

[49] Alguns doutrinadores dão um outro enfoque, afirmando que a compatibilidade deve ser analisada sob o prisma do direito material, ou seja, não se pode conceder dois pedidos que sejam inconciliáveis do ponto de vista do direito substancial. Daí Araken de Assis (2002, p. 262-263) denominá-la de “incompatibilidade substancial”, seguindo a doutrina do jurista lusitano José Alberto dos Reis: “Os pedidos se mostram incompatíveis quando um exclui o outro, ou seja, não se lhes concebe o triunfo simultâneo. Os exemplos se impõem com freqüência: 1.º) quem, fundando-se no art. 519 do Cód. Civil de 2002, ajuíza ação de retrocessão, não pode, a um só tempo, pedir a reversão do bem ao patrimônio particular e o equivalente pecuniário da coisa expropriada; 2.º) quem adquiriu, através de contrato comutativo, coisa deteriorada por vícios ocultos, não pode rejeitar a coisa, redibindo a avenca (art. 441, caput, do Cód. Civil de 2002), e pedir abatimento do preço; 3.º) ou, enfim, pedir o desfazimento de certo contrato e o seu cumprimento. Nessas hipóteses, há notória falta de conciliação das ações materiais do autor e, consoante José Alberto dos Reis, séria dúvida sobre o que, realmente, pretende o autor obter perante o réu. Leo Rosenberg assinala que a cumulação peca por falta de determinação, argumento extensível ao processo brasileiro por força do art. 286, caput. Em geral, se designa a esta incompatibilidade de substancial, originária, então, do direito material. Cuidando-se, como visto, de aspectos da ação material, derivada de um direito subjetivo, o enquadramento se afigura exato”.

[50] Luiz Guilherme Aidar Bondioli (In: WAMBIER; DIDER JUNIOR; TALAMINI; DANTAS, 2016, p. 920-921).

[51] Mariângela Guerreiro Milhoranza; Luís Augusto da Rocha Pires (In: OAB, 2015, p. 264).

[52] Luiz Guilherme Aidar Bondioli (In: WAMBIER; DIDER JUNIOR; TALAMINI; DANTAS, 2016, p. 921). Daniela Monteiro Gabbay (In: TUCCI; FERREIRA FILHO; APRIGLIANO; DOTTI; MARTINS, 2016, p. 478) explica que “uma vez acolhido o pedido subsidiário, o autor tem interesse de recorrer em relação ao pedido principal, dado que era sua primeira opção de pedido”.

[53] Confira-se, ainda: STJ, Ediv no REsp 616.918, Corte Especial. Rel. Min. Castro Meira, j. 02/08/2010, v.u., DJ 23/08/2010.

[54] Misael Montenegro Filho (2005, p. 177) explica: “Questão controvertida que poderia surgir da aplicação do pedido sucessivo [leia-se: subsidiário] se refere à indagação da possibilidade de a parte autora recorrer da sentença judicial que deferiu o pedido subsidiário, não tendo acolhido o principal. Questionar-se-ia se haveria interesse para recorrer, que se apresenta como requisito de admissibilidade de toda e qualquer espécie recursal (…). O interesse para recorrer, estando atrelado à idéia do prejuízo suportado com a prolação da decisão judicial, força-nos a examinar se de fato se poderia, no caso em análise, indicar que a parte teria sofrido prejuízo processual, visto que o pedido por ela formulado, embora subsidiário, foi acolhido pelo magistrado. Não obstante esse acolhimento, que desanuviaria o quadro relativo ao prejuízo, entendemos que há cabimento para interposição do recurso, visto que a parte não recebeu, em termos de prestação jurisdicional, a totalidade daquilo que pleiteou, sendo-lhe deferido bem da vida ou espécie de pedido menor do que o por ela indicado como sendo ideal”. Na mesma esteira, explica Fredie Didier Júnior (2018, p. 660): “Poderá o autor, ainda, recorrer da parte da decisão que rejeitar o pedido principal, mesmo que logre êxito no pedido subsidiário, pois, ao estabelecer a hierarquia, definiu o demandante o que lhe é mais interessante. Aqui, cabem as seguintes observações: a) seu recurso envolverá apenas um capítulo da decisão; b) a análise do pedido subsidiário, que não foi impugnada por lhe ter sido favorável, não será devolvida ao órgão ad quem, salvo se houver recurso do réu, situação em que se repetirá, na segunda instância, o julgamento da causa, nos moldes em que apresentada na primeira; c) acaso seja provido o recurso do autor, restará prejudicada a sentença na parte em que acolheu o pedido subsidiário; não o sendo, prevalece o que fora decidido na sentença, em homenagem ao princípio da proibição da reformatio in peius”.

[55] Neste sentido: Luis Guilherme Aidar Bondioli (In: WAMBIER; DIDER JUNIOR; TALAMINI; DANTAS, 2016, p. 921). Daniela Monteiro Gabbay (In: TUCCI; FERREIRA FILHO; APRIGLIANO; DOTTI; MARTINS, 2016, p. 478) explica que “importante destacar também que o pedido subsidiário que não for apreciado pelo juiz – no caso de ter acolhido o pedido principal – é devolvido ao tribunal com a apelação interposta pelo réu, de forma que o juízo ad quem pode acolher o pedido subsidiário, sem que isso seja considerado reformatio in pejus” (itálicos já existentes no original).

[56] Luis Guilherme Aidar Bondioli (In: WAMBIER; DIDER JUNIOR; TALAMINI; DANTAS, 2016, p. 921).

[57] Assim já decidiu o STJ sobre o assunto: “O reconhecimento pelo réu da procedência de pedido subsidiário, não importa em extinção do processo, com julgamento do mérito ou por falta de interesse de agir do autor, porquanto perdura a lide, em face do pedido principal” (STJ, REsp 8892/SP, 3a Turma, rel. Min. Dias Trindade, j. 30.04.1991, DJ 27.05.1991, p. 6964).

[58]Assim defendemos na nossa Dissertação de Mestrado (2006, p. 180).