CONTRIBUIÇÕES DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO AO REGIME DE BENS
Dóris Ghilardi
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Imbricações entre Direito e Economia. 3 Reflexões sobre a Análise Econômica do Direito. 4 Escolha Racional do Regime de Bens. 5 Modificação do Regime de Bens segundo as Lentes da Eficiência Econômico-Social. 6 Considerações Finais. 7 Referências.
1 Introdução
Todo casamento ou união estável é regido por um regime de bens. A família, apesar de ser um núcleo de realização de afeto, produz efeitos não só de ordem pessoal, mas também patrimonial.
Assim como uma empresa, o casal deve eleger e estabelecer as regras econômicas mais convenientes à unidade familiar prestes a se instalar. A diferença principal entre elas é que a tomada racional de decisão na primeira não encontra empecilhos de ordem sentimental, diferente da segunda em que as esferas material e pessoal se misturam. Isso faz com que a opção pelo regime de forma planejada e madura somente em número reduzido de casos se concretize.
Avançando em relação aos regramentos do passado, o Código Civil de 2002, seguindo a linha de outros ordenamentos jurídicos estrangeiros, permitiu a modificação do regime de bens. Isso ao menos possibilita a correção posterior se assim desejar o casal. Todavia, as exigências estabelecidas para a alteração exigem procedimento judicial, em conjunto, motivado e sem prejuízo para terceiros.
Atento a estes fatos, o presente artigo tem como objetivos verificar quais as implicações da escolha não racional do regime de bens, bem como avaliar se todos os requisitos para a modificação do regime se mostram em consonância com a interferência mínima do Estado e a eficiência econômico-social que se deseja das normas jurídicas.
Para isso utilizar-se-á dos instrumentais da Análise Econômica do Direito, apta a favorecer a análise dos dois objetivos descritos. A estruturação, com efeito, abordará as imbricações entre o Direito e a Economia, após, esclarecerá alguns conceitos importantes da Análise Econômica do Direito, para então tratar sobre o regime de bens, com ênfase para a fase de escolha e de possibilidade de modificação.
A investigação proposta pretende contribuir com reflexões consideradas relevantes ao direito de família brasileiro.
2 Imbricações entre Direito e Economia
As questões econômicas ganham relevo cada vez maior. O discurso hegemônico do capital invade todos os setores sociais, impondo seus ditames, suas regras. O Direito não saiu ileso, até porque se trata do principal mecanismo de controle formal e de pacificação social.
De início, como um campo autônomo, dialogava com outras áreas, como a economia, porém, de uns tempos para cá, essa relação acabou se estreitando de modo significativo, ainda que por muitos ignorada, apesar das premissas diversas existentes entre as duas áreas: enquanto o Direito, na concepção convencional, se propõe a regular a vida em sociedade, segundo critérios de justiça previamente adotados, a Economia, segundo estreita definição, se preocupa com questões de produção, repartição, circulação e consumo da riqueza, objetivando a eficiência. Enquanto o Direito, em geral, é repressivo, preocupando-se em restabelecer o status quo ante, a Economia dirige-se para o futuro (GONÇALVES; STELZER, 2012, p. 77).
Ocorre que nem o Direito está restrito somente às concepções tradicionais, como também a Economia não se propõe apenas ao estudo da atividade humana a que costumeiramente se chama de economia (RODRIGUES, 2014, p. 54).
De acordo com Ivo Gico Júnior (2011, p. 20), “a abordagem econômica serve para compreender toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos, seja ela tomada no âmbito do mercado ou não“.
Portanto, não só o dinheiro, lucro e mercado são objetos de estudo da abordagem econômica, mas toda e qualquer questão que envolva escolhas humanas. Não só questões do tipo “qual o efeito da taxa de juros sobre o nível de emprego?” interessam à Economia, mas também perguntas como “por que está cada vez mais difícil convencer os Tribunais Superiores de que determinada questão foi efetivamente prequestionada?” ou “por que o número de divórcios aumentou substancialmente nas últimas décadas?” (GICO Jr., 2011, p. 19).
A aproximação entre as duas áreas, sob diversas perspectivas, não é novidade, pelo contrário, há muito foram exploradas, inclusive, por economistas clássicos [1]. Todavia, ganharam relevo com o movimento da análise econômica. Não há dúvidas de que esta imbricação não é tarefa simples, conquanto ambas possuem métodos e parâmetros distintos, conforme visto, o que torna o diálogo por vezes bastante turbulento, mas cada vez mais fértil e explorado, alastrando-se pelo mundo afora, em que pese grandes contradições (SALAMA, 2008, p. 49).
Com efeito, para a Economia, o Direito pode ser demasiado relevante e servir como baliza a pautar a atividade econômica. Nesse sentido, Fábio Nusdeo expõe que “quanto mais escassos os bens e aguçados os interesses sobre eles, maior a quantidade e diversidade de normas se fazem necessárias para o equilíbrio de tais interesses” (2001, p. 30).
Além disso, complementa Maurício Vaz Lobo Bittencourt que a “Economia é uma ferramenta essencial para entendermos os impactos e implicações das normas legais, de modo de que esta avaliação serve para decidir quais normas devem ser estabelecidas ou modificadas dentro de um determinado contexto“. Destarte, também para o Direito, a Economia pode oferecer importantes fundamentos de compreensão das regras e instituições jurídicas, modificando a própria forma de se pensar questões jurídicas.
Por essa razão, a imbricação entre Direito e Economia não pode ser ignorada, pelo contrário, já que está sendo vislumbrada, o que se propõe é a utilização deste conhecimento a fim de se alcançar a confecção de normas e aplicação do Direito capaz de produzir maior bem-estar social (GONÇALVES; STELZER, 2012, p. 79).
A Análise Econômica do Direito, aplicada originariamente a questões patrimoniais pela maior fertilidade dos campos de utilização da teoria (caso do direito de concorrência, contratos, responsabilidade civil, direito de propriedade), mais timidamente se expandiu para outras áreas e, inevitavelmente, alcançou o Direito de Família.
No Brasil, apesar do crescente interesse pela temática, os focos são voltados para as áreas de maior aproximação com a Economia, existindo raríssimos artigos científicos aplicando a Análise Econômica ao Direito de Família, até por ser um terreno bastante movediço. Por essa razão requer uma análise cuidadosa e consistente em um interessante desafio.
3 Reflexões sobre a Análise Econômica do Direito
A Análise Econômica do Direito, caracterizada pelo emprego de métodos específicos e teorias econômicas aplicadas ao Direito, alastrou-se rapidamente, contabilizando, década após década, um número crescente de países e estudiosos adeptos ao movimento. Segundo Robert Cooter e Thomas Ulen, do mesmo modo que “os coelhos na Austrália, a ciência econômica encontrou um nicho vago na ‘ecologia intelectual’ do direito e o preencheu rapidamente” (2010, p. 25).
A proposta da AED implica em rejeição da autonomia da ciência jurídica consoante os ditames do formalismo. Deste modo, resgata a possibilidade do estudo científico da realidade jurídica desde o âmbito das ciências sociais, mormente por meio da aplicação da teoria econômica à análise e evolução da realidade legal. Dito de outra maneira, o movimento possibilita a criação de novos paradigmas e metodologias, contribuindo de forma original para a cientificidade do Direito a partir dos ditames da ciência econômica (ARAÚJO, 2008).
Com efeito, um dos axiomas tradicionais da Análise Econômica do Direito “é precisamente o de que as pessoas reagem a incentivos, e de que as normas fornecem às pessoas um quadro de incentivos inteiramente similar àquele que é veiculado pelos preços nos mercados tradicionais” (ARAÚJO, 2008, p. 22), colocando em evidência o valor eficiência e revelando, por conseguinte, uma teoria comportamentalista. Isto é, a Economia empresta ao Direito uma teoria do comportamento que auxilia prever como as pessoas reagem às leis, contribuindo, outrossim, na verificação da eficiência das normas.
Na visão dos economistas, as sanções se aproximam dos preços, conduzindo à presunção de que as pessoas reagem às sanções de modo parecido de como reagem aos preços. Ou seja, de modo geral, as pessoas consomem menos os produtos com preços mais altos e mais os produtos com preços mais acessíveis. Destarte, traçando um paralelo, provavelmente, as pessoas cometem menos ações ilícitas ou praticam determinados comportamentos quanto maior for a sanção prevista.
Essa teoria comportamental pressupõe uma escolha racional, com atitudes prevalecentes, partindo da convicção de que a conduta dos homens tende para a maximização racional, em busca da decisão mais eficiente, isto é, os homens econômicos assumiriam posturas em busca de seu próprio bem-estar, implicando na capacidade de eleição dentro de sua escala de valores, do meio mais apto para atingir suas finalidades (POSNER, 2007, p. 25-26).
Traduzindo em outras palavras, a racionalidade que permeia a Análise Econômica do Direito pressupõe que os indivíduos se comportem segundo os incentivos a que são submetidos, ou seja, a capacidade de manter uma determinada ordem de preferências individuais, preferências essas que maximizam a satisfação, a felicidade.
Todo esse pensamento pode ser condensado através dos ensinamentos de Pinheiro e Saddi (2005, p. 89), que resumindo em três as premissas da AED concluem:
- a) os agentes econômicos agem racionalmente buscando maximizar a sua utilidade;
- b) nesse processo de maximização os Indivíduos reagem a incentivos recebidos do ambiente em que convivem;
- c) o Direito molda os incentivos a que as pessoas se sujeitam e influencia suas decisões.
A primeira premissa coincide com a teoria da escolha racional, no sentido de que os indivíduos escolhem aquilo que mais lhes interessa. O agente racional corresponde, portanto, ao que adota um comportamento maximizador em várias áreas de sua vida, como quando decidem se casar ou se divorciar, cometer ou se abster de cometer delitos, discutir ou colocar fim a um litígio (SALAMA, 2008, p. 54).
O entrave da escolha, contudo, surge da divergência entre as preferências e obstáculos para atingir a sua satisfação, incluindo conhecimento, tempo, dinheiro, entre outras. Entretanto, quando confrontado com a necessidade de escolha, decide pela opção que aumenta seus benefícios e diminui eventuais prejuízos. Atinge, então, o ótimo se a escolha proporciona a esse consumidor a maior utilidade, ou seja, o maior nível de satisfação dentro das possibilidades disponíveis e restrições presentes (POSNER, 2007, p. 25). Ou, em termos econômicos, “o ótimo para quase todas as decisões ocorre no ponto em que o benefício marginal é igual ao custo marginal” (COOTER; ULEN, 2010, p. 48). Aplicado ao universo do Direito, pressupõe-se que o indivíduo agirá segundo um levantamento racional dos custos e benefícios de cada ação. Por exemplo, ao dar causa a uma rescisão contratual, provavelmente o fará porque a rescisão lhe é mais vantajosa do que o cumprimento. A crítica a essa teoria é que ela desconsidera fatores de ordem histórica e cultural, permitindo apenas uma percepção parcial de escolhas realizadas.
A segunda diz respeito às influências sofridas pelas tomadas de decisões. Na Economia, fala-se em sistema de preços; no Direito, a norma prevê sanções e benefícios, tais como, multas, penas, expropriação, indenizações, entre outras. Traduzindo em outros termos, o agente racional reage a certos tipos de incentivos: provavelmente ao se aumentar os benefícios derivados da escolha de uma certa conduta, é possível prever que o indivíduo facilmente a adotaria. Por outro lado, se o que for aumentado forem as sanções, os custos, a previsão é no sentido de que o agente deixe de agir de determinado modo (COULON, 2008, p. 184-185).
Para Cooter e Ulen (2010, p. 26) “as leis não são apenas argumentos arcanos, técnicos; elas são instrumentos para atingir objetivos sociais importantes“. Por isso, os juízes, legisladores e operadores jurídicos em geral precisam criar um método para avaliar os efeitos das normas e decisões sobre determinados valores e questões socialmente importantes.
A terceira e última premissa que alude à eficiência é utilizada como um importante critério pelos seguidores da AED para avaliar as normas e sua aplicação, segundo critérios racional-normativos de eficiência econômica (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 90).
Acerca da eficiência importa registrar que não há consenso na doutrina, encontrando-se várias definições distintas entre os economistas. Conforme anotado no capítulo primeiro, para Hayek, ação eficiente é a ação humana mais exitosa, que ocorre independente de qualquer imposição ou planejamento, importando os meios utilizados. Wonnacott e Wonnacott (1994, p. 15) definem eficiência como eficiência produtiva, significando “meta de obter o resultado máximo do esforço produtivo“. Em termos de economia de uso de recursos, eficiência é a “consistência no comportamento dos agentes econômicos nas suas tomadas de decisão” (BITTENCOURT, 2011, p. 30).
Outros conceitos difundidos são a eficiência de pareto e a eficiência de Kaldor-Hicks. A eficiência de pareto refere-se à satisfação das utilidades pessoais, isto é, uma situação é considerada ótima se nenhuma outra for superior a ela. Em outras palavras, “determinada situação é pareto eficiente ou alocativamente eficiente se é impossível mudá-la de modo a deixar pelo menos uma pessoa em situação melhor (na opinião dela própria) sem deixar outra pessoa em situação pior” (COOTER; ULLEN, 2010, p. 38). Já a eficiência de Kaldor-Hicks pressupõe que o produto da vitória de um excede os prejuízos da derrota do outro, aumentando o excedente total (PINHEIRO, 2005, p. 88).
Com efeito, mudanças de regras que gerem pareto superior são sempre desejáveis do ponto de vista econômico, uma vez que pelo menos uma pessoa fica melhor, sem que nenhuma outra tenha ficado pior. Em geral, regras que aumentem o excedente também são bem-vindas, posto que é possível aos vencedores transferir parte de seu ganho para os perdedores. “Dada a racionalidade das partes, é incorreto supor que elas não irão barganhar a fim de atingir a situação de equilíbrio” (TIMM, 2008, p. 84). O Direito entraria, nesse caso, para exercer seu poder de conciliação e barganha.
Posner (2007, p. 36-45), criticando o ponto de vista de Pareto e Kaldor-Hicks, tratou a eficiência apenas como critério apto a atingir a racionalidade econômica, leia-se, a maximização da riqueza, porém, em decorrência de severas críticas sofridas, revisou seu conceito, e sob um ponto de vista mais pragmático, conjugou a eficiência com outros valores considerados importantes para a sociedade, como o bem-estar. Do exposto, pode ser afirmado que a categoria eficiência foi e ainda pode ser considerada o elemento tônico principal da AED, em que pese a renovação de seu conteúdo, que se modifica conforme as necessidades.
Entre tantos conceitos de eficiência vistos acima, não se pode deixar de mencionar o princípio da eficiência econômica social – PEES, que seria a superação do enfoque Posneriano da AED, permitindo e garantindo efetivamente a escolha dentre as “opções de política jurídica, apresentadas aos juízes e legisladores de forma a, eficientemente, ser obtido o melhor emprego dos escassos recursos e o bem-estar social” (GONÇALVES; STELZER, 2012).
Vale registrar que no Direito brasileiro a eficiência foi inserida na CFRB/88, por meio da Emenda Constitucional nº 19/98, especificamente voltada à administração pública, com objetivo de atingir melhores resultados sociais, isto é, as ações públicas devem ter os menores custos, sem sacrificar a qualidade final (FREITAS, 2009, p. 125). Todavia, houve um evidente desvirtuamento da pretensão inicial, passando as ações administrativas a não se importarem com os fins a que se destinam, mas com a produtividade numérica apenas, prevalecendo o eficientismo técnico-produtivo, baseado da celeridade e na produtividade. O mesmo acontece com o judiciário, transformando-se os agentes públicos em parte da engrenagem na busca pela otimização de gastos (MARCELLINO Jr., 2009, p. 196-197).
Ancorada nessa visão é que a Análise Econômica do Direito possibilita uma investigação a partir de dois níveis diferentes e independentes: o nível positivo ou descritivo e o nível normativo ou prescritivo. O primeiro busca investigar como o Direito repercute sobre o campo fático, isto é, como o comportamento dos agentes é influenciado pelas normas jurídicas, descrevendo e observando o direito posto, o direito que é. O segundo busca estudar se é possível e se há aproximação entre as duas áreas, entre as noções de justiça e eficiência, maximização de riqueza e bem-estar. É uma análise de vantagens e consequências, o direito como deveria ser (POSNER, 2007).
A investigação, segundo o nível positivo, consagraria uma verdadeira teoria científica do comportamento, sendo a economia um braço da ciência comportamental de maior utilidade para o mundo jurídico, posto que vários conceitos da microeconomia podem ser utilizados pelo Direito. Dentro dessa ideia, a economia seria capaz de explicar o Direito, de fundamentá-lo, centrando o esforço teórico nas formas de funcionamento já existentes, além de incrementar as possibilidades de previsão de efeitos nas condutas individuais e coletivas (ARAÚJO, 2008, p. 33).
A AED nessa linha constrói-se a partir do pressuposto de que as pessoas, em sua maioria, agem de acordo com aquilo que consideram melhor para si, o que possibilita a análise de como a legislação afeta a conduta das pessoas e as relações sociais, permitindo ainda a avaliação dos instrumentos utilizados (MERCURO, 1997, p. 3).
Já a investigação, consoante o nível normativo, confronta o Direito à Economia, questionando até que ponto o Direito deve se preocupar com maximização da riqueza ou integrar cálculos de custo e benefício. Salama (2008, p. 57) analisa essa questão dizendo ser possível apontar três distintas respostas para esse dilema consoante se defenda que “a maximização da riqueza seja fundação ética para o Direito, um possível objetivo a ser perseguido, a partir de uma visão pragmática do Direito, ou parte de um contexto amplo de estudo do moderno Estado de bem-estar“, em que as políticas públicas abrangem como partes integrantes os institutos jurídicos.
Para a primeira corrente, defendida por Posner, o Direito deve auxiliar na maximização da riqueza [2]. Nesse contexto, a análise das regras jurídicas passa por sua aptidão de contribuir ou não para o aumento das rendas. Após sofrer severas críticas, o autor passou a rever a sua teoria relegando a maximização da riqueza a um segundo plano. Portanto, a partir do ponto de vista pragmático, o Direito deve ser interpretado e aplicado sopesando-se, a partir das possíveis interpretações, as consequências a serem geradas sem se descuidar dos valores democráticos.
A terceira possível resposta identifica-se com a escola de direito que tem como precursor Guido Calabresi [3], a qual resolveria a questão não tentando responder se a eficiência iguala-se à justiça, mas “como a construção da justiça pode se beneficiar da discussão de prós e contras, custos e benefícios” (SALAMA, 2008, p. 59).
No presente artigo, a análise se propõe a verificar duas questões distintas acerca do regime de bens: a primeira é a importância da escolha racional acerca de quais regras irão disciplinar o patrimônio do casal; a segunda é se a possibilidade de mudança do regime tal qual está prevista em lei atinge a eficiência da norma que se espera. Para isso, os instrumentais da análise econômica auxiliam. Para a primeira questão, que se dará no nível positivo, será utilizada como base a teoria da escolha racional, que não significa racionalidade econômica apenas, mas racionalidade no sentido macro, abrangendo todos os aspectos envolvidos em uma relação. Para a segunda, que se dá no nível normativo, segue-se o princípio da eficiência econômico-social, observando os prós e contras das alterações sugeridas.
4 Escolha Racional do Regime de Bens
O casamento e a união estável projetam consequências não só na esfera pessoal dos cônjuges, como também na esfera econômica. As implicações de ordem patrimonial são regulamentadas através do regime de bens, disciplinando não só os adquiridos ao longo da relação, mas também os já existentes anteriormente.
Além dos dispositivos constantes do ordenamento legal, e em respeito, à autonomia privada, também é possível que os cônjuges escolham livremente as regras reguladoras de seu regime econômico patrimonial (DIAS, 2013, p. 231).
A escolha do regime de bens conforme previsão legal ou segundo livre escolha das partes tem implicações não somente entre o casal, mas também em relação a terceiros, inclusive quanto aos filhos, tendo fundamental importância ao longo de toda a relação, como também após a sua dissolução, seja pela morte, divórcio ou dissolução de união estável. Serve para regulamentar, por exemplo, a aquisição e perda de propriedade, a administração e uso, a disponibilidade, além da responsabilidade do casal pelas dívidas perante terceiros (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 273).
O regime de bens, no casamento, deve ser escolhido na fase da habilitação, considerada a primeira etapa do solene ato. Já na união estável, se nem a relação tem previsão de formalidade, por certo a escolha do regime também não. Tanto que se o casal não reconhecer documentalmente a união e não eleger expressamente o regime, a lei aplica-lhe o regime da comunhão parcial.
Em que pese a relevância de uma escolha consciente e que atenda as pretensões do casal em relação ao acervo patrimonial já existente e o potencialmente apto a existir, e todas as consequências advindas desta escolha, percebe-se que, na maioria das vezes, o regime adotado é o da comunhão parcial, simplesmente por ser considerado o regime supletivo.
Se no casamento a opção pelo regime é obrigatória, e nem sempre os contraentes fazem a escolha de forma madura e responsável, o que se falar da união estável, que se inicia muitas vezes sem que o casal sequer se dê conta da produção de efeitos jurídicos patrimoniais que a relação cria?
Sem a pretensão de defender o aspecto estritamente econômico da racionalidade na questão da escolha do regime, entende-se salutar a prévia deliberação acerca do regime, para que se tenha um bom convívio entre o casal, evitando, inclusive, cair em armadilhas por desconhecer o real interesse do outro contraente. Na união estável, então, que se tenha ao menos ciência da imposição do regime de comunhão parcial, caso não se opte por eleger um outro regime.
A racionalidade da decisão pode reduzir externalidades importantes, evitando um divórcio prematuro, decorrente de motivações econômicas desfavoráveis em razão da adoção impensada sobre qual seria o melhor regime, ou até mesmo a realização de fraudes para buscar contornar a divisão patrimonial não mais considerada razoável.
Por ser a escolha do regime não uma decisão exclusivamente econômica, mas vinculada a questões de ordem sentimental, característica das relações familiares, grande parte dos casais sentem-se constrangidos para tratar do assunto. Nem sempre neste âmbito, a escolha implicará na decisão que aumente os benefícios e diminua os riscos e prejuízos, tal qual sugerido por Posner.
Diante do receio de ser mal interpretado ou não poder antever a reação do parceiro, prefere o casal, na maioria das vezes, não abordar o assunto, atitude que entendem que poderia gerar no outro desconfianças e até mesmo desamor, sem perceberem que podem, exatamente em razão disso, protagonizar o papel de vítimas, de parceiros interessados unicamente em questões financeiras.
Nesse sentido, alerta Gozzo (1992, p. 126) que a natural inibição inicial, caso não superada, pode “levar a escolhas erradas quanto ao regime, além de instalar um clima mais propício para os casamentos por interesse“.
Observa-se que, no Brasil, a opção realizada pela maioria dos casais é feita de acordo com o regime legal, isto é, até 1977 o regime supletivo previsto pelo Código Civil de 1916 era o da comunhão universal de bens, regime adotado basicamente por todos os casamentos da época. Após essa data, pouco a pouco, em decorrência da alteração legislativa, houve um crescimento significativo pela adoção do regime de comunhão parcial [4].
Para entender essa preferência de eleição do regime de bens considerado supletivo pelo ordenamento jurídico é preciso considerar o fato de que é o regime que requer menor formalidade, já que dispensa a confecção do pacto antenupcial (que para ser válido deve ser confeccionado por escritura pública), tornando, assim, os demais regimes mais burocráticos e caros.
Também em razão de ser considerado o regime legal, difunde-se culturalmente a crença de ser o melhor regime, fazendo com que a maioria dispense os outros, sem sequer pensar no regime que efetivamente seria o mais apropriado ao seu caso e ao do seu cônjuge. Por ser também o regime previsto em lei à união estável, e em razão da maioria dos conviventes sequer realizarem contrato de convivência, a obviedade do motivo de ser o regime que regulamenta a maioria das sociedades fáticas salta aos olhos.
Todos esses fatores, custos, burocracia, aliado ao desconhecimento em relação aos benefícios da escolha de outro regime, conjugado com o receio da interpretação que o outro consorte ou convivente deem, fazem com que a opção por outros regimes que não o da comunhão parcial ainda sejam minoritários.
Se é certo de que a preferência é pela comunhão, também é certo de que é o regime que mais causa conflitos quando da dissolução da sociedade conjugal. Embora não se possa ignorar que as relações familiares são pautadas em relações de afeto, a escolha racional do regime – o que não significa desconsiderar o amor pelo parceiro – não deveria ser ignorada.
Se o regime tal qual previsto em lei não é objeto de ponderação, a opção por regras próprias que não as previstas em lei são quase inexpressivas. Pondera Gomes-Ferreira (2004, p. 125) que a consideração acerca dos benefícios de se estipular regras específicas para cada relação – por meio de pacto antenupcial – resta prejudicada em detrimento da crença de que esta escolha irradie sinais negativos quanto às perspectivas de êxito da relação.
Para se traçar um paralelo com os Estados Unidos, a autora americana Mahar (2003), em um estudo sobre o tema, concluiu que o baixo índice de contratos pré-nupciais, além da ignorância dos casais sobre a funcionalidade e utilidade de referidos acordos, é decorrente primordialmente de dois fatores: a) do otimismo que os casais têm sobre o casamento, acreditando que são menos propensos ao divórcio do que demonstram as estatísticas; b) do fato da discussão sobre o contrato prévio revelar a incerteza sobre o sucesso do casamento.
As razões não destoam, só revelam que, em se tratando de relações amorosas, a discussão patrimonial é vista muito mais como tabu. Para muitos representa uma verdadeira barreira. Se é irrefutável o fato de que se as pretensões em relação ao patrimônio não forem convergentes entre o casal podem causar uma série de aborrecimentos, quiçá, coloquem um ponto final ao relacionamento, é também indiscutível de que a clareza de posicionamentos, desde o início, pode auxiliar a revelar características do parceiro que, inevitavelmente, serão descortinadas ao longo da relação, ou pior, por ocasião de seu término, gerando custos e aborrecimentos para as partes, que poderiam ser evitados.
Por mais delicada que seja a questão, um enfrentamento e troca de ideias entre o casal sobre o regime mais apropriado reduziria em grande parte as zonas de conflito no decorrer da relação, já que as regras do jogo não serão novidade para os contraentes que consensualmente as elegeram (GOMES-FERREIRA, 2014, p. 9-28).
Para a AED, a discussão prévia sobre o regime a ser eleito pode funcionar como um “redutor de custos de informação“, posto que bem escolhido o parceiro, conforme ressaltam Becker (1987) e Posner (2007), aumentam-se as chances de sucesso no casamento. Casamento mais estável, menores as chances de divórcio. Ao mesmo tempo em que o afeto se fortalece, reduzem-se as chances de litígios.
Contudo, mesmo que o divórcio aconteça, o regime eleito segundo à vontade real dos contraentes servirá, em segundo plano, como um redutor de custos do próprio divórcio, já que pressupõe um planejamento prévio quanto ao desfecho dos projetos conjuntos (GOMES-FERREIRA, 2014, p. 20).
Em terceiro plano, aparecem como um redutor de custos do Judiciário, já que o número de demandas será reduzido. Analogicamente o mesmo se aplica à união estável.
Portanto, as vantagens positivas da escolha prévia consciente revelam-se maiores do que as negativas, já que permitem conhecer o parceiro e as suas intenções, prevenindo prejuízos futuros, tanto financeiros quanto emocionais, sendo possível concluir que a escolha do regime, seja pelos pactos antenupciais, ou pelo contrato, no caso de união estável, seria mais eficiente para o casal, se observada a racionalidade proposta pela AED.
5 Modificação do Regime de Bens segundo as Lentes da Eficiência Econômico-Social
Se em ordenamentos jurídicos estrangeiros, como Alemanha, França, Itália e Espanha, a lei já permitia a alteração durante o casamento do regime de bens, no Brasil, foi somente com o Código civilista de 2002 que isso se tornou possível.
Orlando Gomes (2001, p. 174), ao tratar sobre o tema, ainda na vigência do Código de 1916, questionava qual a razão para não permitir ao casal modificar cláusulas do contrato que eles mesmos celebraram, se em tais questões prevalecia a liberdade de pactuação?
Os apelos doutrinários foram atendidos e se tornou possível, então, pela redação do § 2º do art. 1.639, a modificação do regime, desde que atendidas as condições ali previstas, que visam proteger os interesses dos cônjuges, bem como de terceiros. Exige a codificação que o procedimento seja judicial, com a indicação do motivo relevante, em pedido formulado consensualmente por ambos os cônjuges, sem que isso acarrete prejuízos para terceiros.
Farias e Rosenvald (2015, p. 287) entendem que, de algum modo, o exercício do direito à mudança do regime de bens deve ser controlado, evitando abusos do direito. Concorda-se com isso, embora os próprios autores façam algumas ressalvas, como é o caso da necessidade do crivo judicial.
Essa exigência não mais se coaduna com os avanços legislativos que, embora tímidos, caminham no sentido da desjudicialização de alguns assuntos. Sob o ponto de vista da análise econômica, então, se mostra nem um pouco eficiente. Se até mesmo a dissolução da união estável e do casamento podem ser feitas por escritura pública, por que a modificação do regime, que antes foi escolhido em Cartório, não pode ser modificado também na esfera extrajudicial?
A questão é eminentemente patrimonial, consensual e envolve pessoas maiores e capazes, podendo se dar sem nenhum prejuízo na via extrajudicial, por meio de escritura pública. Nesse sentido, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 69/2016, proposto por Antonio Carlos Valadares.
Embora o número de ações judiciais requerendo modificação de regime de bens não seja expressivo, retirar a discussão do judiciário sempre contribui para a redução de demandas. Nesse sentido, o projeto atende ao princípio da eficiência econômico-social, já que reduz os gastos do judiciário. Deve ser considerado ainda que a diminuição de mão de obra neste tipo de demanda possibilita alocar os recursos humanos e financeiros em demandas potencialmente urgentes e relevantes, trazendo diversos benefícios.
Assim como a Lei nº 11.441/07, que possibilita os procedimentos de divórcio e dissolução de união estável em Cartório Extrajudicial, o PL nº 69/2016 também não torna exclusiva essa via. Em outras palavras, o fato de poder ser feito via escritura pública não veda a possibilidade das partes continuarem usando o judiciário para tanto. A questão sempre passa pelo não impedimento de acesso à Justiça.
Infelizmente, ainda há uma crença de que a sentença judicial vale mais ou é mais confiável do que uma escritura pública, lavrada por oficial que também presta serviços ao Estado. Assim como o juiz, o agente do cartório também tem o dever de assegurar que os requisitos legais estão sendo cumpridos e caso verifique ou suspeite de algum tipo de fraude, por exemplo, pode se recusar a confeccionar a escritura.
Com efeito, para as partes, a rapidez e simplificação do procedimento administrativo é, com certeza, uma grande vantagem. É a concretização de uma vontade de forma mais célere, portanto, mais eficiente também.
Outra exigência não justificável atualmente é a necessidade de apresentação de motivo relevante. Para a ruptura da relação conjugal, a exposição das razões é dispensável, atendendo aos preceitos de que a exigência feria a intimidade do casal. A exposição pública de quais motivos conduziram à falência da sociedade conjugal não interessa para a decretação do divórcio e seus efeitos.
E para quem interessa os motivos pelos quais o casal pretende modificar o regime anteriormente escolhido? É sabido de que o regime de bens produz reflexos não só entre o casal, mas também em relação a terceiros. Comprovada, porém, a ausência de prejuízo, não se sustenta a exigência legal.
Nessa linha, Gozzo (2007, p. 379) afirma que essa exigência além de autorizar uma interferência em demasia do judiciário na vida do casal é também por estes indesejada. Se a razão é buscar proteger um dos cônjuges dos artifícios maliciosos do outro que, de fato, pode acontecer, a razão para a exigência, então, defendem alguns, seria o juiz poder verificar tal manobra abusiva.
Ora, não se pode partir da concepção da má-fé, nem que um deles seja sempre a parte mais fraca e, portanto, prestes a ser lesada. Isso seria subverter a ordem das coisas. E, caso reste comprovada a má-fé ou a utilização de algum subterfúgio para enganar a outra parte, o próprio código traz mecanismos para a anulação ou nulidade do ato, a depender do caso concreto.
Por outro lado, não se pode olvidar de que a autonomia privada, que vigora em todas as áreas do direito civil, não pode ser deixada de lado nos temas familiares, devendo prevalecer em detrimento das interferências estatais demasiadas e injustificáveis.
Com relação ao prejuízo de terceiros, a ressalva já está prevista em lei, ou seja, se permitida a alteração, o credor for prejudicado, em relação a ele a mudança não produz efeitos. Porém como forma de prevenir que isso ocorra, as próprias Corregedorias de Justiça dos Tribunais estaduais estão baixando provimentos exigindo a publicação de editais como forma de dar ampla divulgação ao ato.
Dentro da análise de custos e benefícios, as alterações sugeridas, certamente, representam o alcance da eficiência econômico-social.
6 Considerações Finais
A interdisciplinaridade pode trazer várias contribuições para o estudo de institutos jurídicos. É o que se percebe quando se aplica a Análise Econômica do Direito à questão do regime de bens.
Evidente que nem todas as suas linhas devem ser acatadas, bem como sua utilização deve ser feita com parcimônia, ainda mais quando aplicada a temas familistas. Porém, com o cuidado devido, podem sim algumas de suas diretrizes auxiliar nas reflexões e propostas. É o que ocorreu na presente investigação. Tanto na questão da escolha do estatuto patrimonial, sobressaiu a importância da escolha racional do regime, bem como na análise dos requisitos exigidos para a sua modificação no decorrer da relação conjugal, a eficiência parece não ter sido observada nos moldes atuais.
Assim, em que pese as imbricações entre as esferas pessoais e sentimentais com a esfera econômica e patrimonial, os benefícios seriam aumentados e os riscos de prejuízos seriam reduzidos, caso fosse observado com critérios mais objetivos qual o melhor regime a reger determinado casamento ou união estável.
A crença de que o casamento não será desfeito ou de que a discussão atrapalharia a relação, entre outras causas apontadas, revela-se mais propícia a trazer um desequilíbrio nas pretensões do casal, podendo conduzir inclusive à ruptura da relação, do que se o ajuste fosse discutido previamente com seriedade. Na linguagem da AED, as externalidades negativas podem ser reduzidas caso a escolha siga o critério racional, o que não significa racionalidade estritamente econômica, mas a racionalidade enquanto projeto de vida em comum, considerados todos os aspectos que envolvem um casamento ou união estável.
Por outro lado, ficou evidente de que a obrigatoriedade da motivação para a alteração do regime de bens fere a autonomia privada do casal, que garante a não exposição das razões a justificar o pleito. Se o pedido deve ser feito em conjunto e de forma consensual, não há motivos para a desconfiança prévia de má-fé de uma das partes. Isso, por si só, não justifica tamanha interferência estatal.
Já o pedido judicial não mais se coaduna com os novos rumos do direito brasileiro, que vem seguindo a trilha da desjudicialização de temas que podem ser resolvidos na via extrajudicial. Tanto para o casal, quanto para o Estado, a eficácia econômico-social da reforma garante o bem-estar daqueles e melhora o emprego de recursos deste.
7 Referências
ARAÚJO, Fernando. Análise económica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008.
BECKER, Gary. Tratado sobre la familia. Trad. Carlos Pereira de Grado. Madrid: Alianza, 1987.
BITTENCOURT, Maurício Vaz Lobo. Princípio da eficiência. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinícius. O que é análise econômica do direito. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e economia. Trad. Luis Marcos Sander e Francisco Araújo Costa. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010.
COULON, Fabiano Koff. Critérios de quantificação dos danos extrapatrimoniais adotados pelos tribunais brasileiros e análise econômica do direito. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito & economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. São Paulo: RT, 2013.
FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretação econômica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011.
GOMES-FERREIRA, Cristiana Sanchez. A escolha do consorte e do regime de bens sob a perspectiva da análise econômica do direito. Revista Jurídica, São Paulo, Síntese, ano 62, n. 436, fev. 2014.
GONÇALVES, Everton das Neves; STELZER, Joana. Eficácia e direito: pecado ou virtude; uma incursão pela análise econômica do direito. Revista Jurídica, Curitiba, Unicuritiba, v. 1, n. 28, 2012. Disponível em: <http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/412>. Acesso em: abr. 2017.
GOZZO, Débora. O procedimento judicial de alteração do regime de bens. In: ASSIS, Araken de. Direito civil e processo. São Paulo: RT, 2007.
______. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992.
MAHAR, Heather. Why are there so few prenuptial agreements? Discussion Paper, Cambridge: Harvard Law School, n. 436, set. 2003. Disponível em: <www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/436.pdf>. Acesso em: 1º nov. 2016.
MARCELLINO Jr., Julio Cesar. Princípio constitucional da eficiência administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianópolis: Habitus, 2009.
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the law: from Posner to post-modernism. Princeton: University Press, 1997.
NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 3. ed. São Paulo: RT, 2001.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. 2. ed. Trad. Eduardo L. Suaréz. México: Fondo de la Cultura, 2007.
RODRIGUES, Filipe Azevedo. Análise econômica da expansão do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2014.
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é direito e economia? In: TIMM, Luciano Benetti. Direito e economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a função social do direito contratual no Código Civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito & economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
WONNACOTT, Paul; WONNACOTT, Ronald. Economia. Trad. e rev. Celso Seiji Gondo et al. 2. ed. São Paulo: Makron Books, 1994.
[1] Caso de Adam Smith, tanto em Lectures on Jurisprudence (1762) como em The Wealth of Nations (1776).
[2] A tese da maximização da riqueza como fundamentação ética para o Direito foi construída por Richard Posner, na década de 1970, consolidando os vários escritos em um único livro intitulado como a A Economia da Justiça, originalmente The Economics of Justice, publicado na década de 1980. Já em Problemas de Filosofia de Direito alterou vários dos seus pontos de vista, incluindo o papel limitado que passara a atribuir a maximização da riqueza.
[3] Leitura brasileira recomendada para se entender melhor as teorias de Posner e Calabresi, bem como as suas críticas é: FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretação econômica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994.
[4] Embora não se tenha dados estatísticos de casamentos segundo o regime de bens, é possível se ter uma ideia dessa modificação de acordo com os dados fornecidos pelo IBGE em relação aos divórcios. A primeira estatística disponibilizada acerca dos divórcios é de 1984, que traz o número de divórcios concedidos em 1ª instância. O número total é de 31.123 divórcios, dos quais 29.303 eram de pessoas casadas pelo regime de comunhão universal de bens; 890 de pessoas casadas pelo regime de comunhão parcial; e 1.328 casadas pelo regime de separação. Em 1995 essa realidade já é bem distinta, dos 99.448 divórcios, 39.162 são de pessoas casadas pelo regime de comunhão universal; 56.444 casadas pelo regime de comunhão parcial; e 3.995 de pessoas casadas de acordo com a separação de bens. Em 2007 foram 153.642 divórcios, dos quais 28.664 de pessoas casadas pelo regime de comunhão universal; 120.430 pelo regime de comunhão parcial; e 5.725 de pessoas casadas pelo regime de separação. Já em 2013, dos 250.865 totais, 21.977 são de pessoas casadas pelo regime de comunhão universal; 222.821 de pessoas casadas pelo regime de comunhão parcial de bens; e 7.918 de pessoas casadas pelo regime de separação. (IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Registro Civil. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil>. Acesso em: 4 nov. 2014). Dos números apresentados, percebe-se que na década de 1980 o número de divórcios de pessoas casadas pelo regime de comunhão universal era muito maior do que os demais regimes; já de 1995 em diante houve uma virada. De lá para cá, o número de divórcios de casais que elegeram o regime de comunhão parcial é substancialmente maior do que o de casais que escolheram o regime de comunhão universal.
