CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL

Affonso Samuel Sala

SUMÁRIO: Introdução; 1 Contrato de trabalho; 1.1 Contrato individual de trabalho; 1.2 Contrato de trabalho desportivo; 1.2.1 Características; 2 Contrato de licença de uso de imagem de atleta profissional de futebol; Conclusão, Referências.

 

INTRODUÇÃO

O futebol trata-se de um fenômeno social, e, como todos os grandes fenômenos sociais, merece ser regulamentado e organizado, para que o andamento do mesmo ocorra da melhor maneira possível, portanto, essas regulamentações não devem só abranger os praticantes como também os promotores dos eventos esportivos.

Entretanto, com esses eventos, os atletas tornam-se pessoas notáveis, comparados a artistas, tanto pelo fanatismo dos torcedores quanto pelos admiradores do bom futebol. Com essa notoriedade, a contratação passa a ser mais um atrativo para o clube, que terá a imagem desse atleta vinculada à sua entidade. Podendo a imagem do atleta ser quantificada, ele e o clube fazem uma troca, em que o primeiro repassa o direito de exploração de sua imagem por meio do contrato de licença de uso de imagem ao clube e este fica no dever de fazer o uso da imagem do atleta relacionado à entidade, da forma que achar mais conveniente.

O tema do referido trabalho é o “contrato de licença de uso de imagem do atleta profissional de futebol“, estudando as repercussões de seus aspectos jurídicos quanto à Lei nº 9.615/1998 e ainda sobre o caráter das parcelas percebidas a título de direito de imagem.

O principal objetivo desse trabalho é a análise das peculiaridades referentes ao contrato de licença de uso de imagem do atleta profissional de futebol, identificando as diferenças entre os contratos individuais de trabalho e os contratos especiais de trabalho desportivo, especificando as características do contrato que rege o exercício do atleta profissional, diferenciando o direito de imagem do direito de arena com base na Lei nº 9.615/1998 e na doutrina, assegurando a observância do direito de personalidade no tocante ao direito de imagem, com base na Constituição Federal de 1998 e no Código Civil de 2002.

Portanto, buscou-se relacionar o contrato individual de trabalho com o contrato de trabalho desportivo, elencando e explicando suas características e peculiaridades, tais como o vínculo de trabalho desportivo, a cláusula penal e o prazo determinado no contrato etc.

Ulteriormente examinou-se o contrato de licença de uso de imagem do atleta profissional de futebol, em todos os seus aspectos, conceituando o direito de imagem e o direito de arena, diferenciando-os, elucidando sua participação no ordenamento jurídico brasileiro e clarificando quanto à natureza da verba referente a esse direito.

Assim, iremos efetivar a abordagem do conteúdo de licença de uso de imagem do atleta profissional de futebol que, em seu começo, era apenas um esporte ou atividade física, tornando-se hoje um rentável comércio e relação jurídica que impõe o estado.

1 CONTRATO DE TRABALHO

1.1 Contrato individual de trabalho

Essa modalidade de contrato é o que formaliza o vínculo de emprego entre empregador e empregado. Na CLT está disposta no art. 442[1], expressando que pode ser firmada na forma expressa ou tácita.

Na doutrina encontram-se vários conceitos; o doutrinador Maurício Godinho Delgado conceitua o contrato empregatício brilhantemente:

[…] pode ser definido o contrato empregatício como o acordo de vontades, tácito, ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventua­lidade, onerosidade e subordinação ao tomador. A definição, portanto, constrói-se a partir dos elementos fáticos-jurídicos componentes da relação empregatícia, deflagrada pelo ajuste tácito ou expresso entre as partes.[2]

Da área desportista, Zainaghi, em um de seus livros, conceitua superficialmente dizendo que “o contrato de trabalho é o instrumento pelo qual uma pessoa física se obriga a prestar serviços de forma não eventual, e subordinada, a uma pessoa jurídica ou a outra pessoa física“[3].

Além da faculdade de ser feito na forma expressa ou tácita, o pacto pode ter um prazo para findar, os chamados contratos por prazo determinado ou a termo, ou sem prazo preestabelecido para o término do contrato, os chamados contratos por prazo indeterminado.

No que toca os contratos por prazo determinado, a menos comum, para o contrato ser pactuado, ele tem que respeitar uma das hipóteses elencadas no § 2º do art. 443 da CLT:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

• 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
• 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
• a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

1. b) de atividades empresariais de caráter transitório;
2. c) de contrato de experiência.

Além dessas hipóteses elencadas no artigo referido anteriormente, existe uma quarta circunstância em que se pode prefixar um prazo para o término do contrato, que “consiste nos contratos de duração prefixada tipificados por legislação extravagante à CLT, como ocorre com os contratos de atleta profissional de futebol, artista profissional e outros“[4].

A outra é o contrato por prazo indeterminado, sendo este a regra, o motivo de esse contrato ser o mais usado é bem explicado por Vólia Bomfim Cassar:

O contrato a termo é considerado prejudicial ao trabalhador, seja por impedir sua inserção na empresa de forma permanente, refletindo no seu não comprometimento total com aquele emprego, seja por discriminá-lo frente aos demais empregados “efetivos“, pois normalmente o empregado dispensa tratamento distinto aos efetivos e aos “temporários“. O empregado contratado por prazo certo não “veste a camisa da empresa“, porque sabe que sua permanência naquele emprego é interna. O contrato por prazo determinado traz ao trabalhador insegurança, já que tem ciência da data ou momento da extinção de seu contrato. Com isso, o trabalhador busca todo o tempo nova colocação no mercado. Quanto mais curto o contrato por prazo determinado, mais nefasto ao empregado. Por conta disso, esta espécie de contrato constitui uma exceção ao princípio da continuidade de emprego.[5]

Segue Vólia agora explicando o motivo de o contrato por prazo indeterminado ser o de maior benefício ao empregado:

Desta forma, não havendo prova ou cláusula a respeito, presume-se que o ajuste foi feito sem limite de tempo para sua duração, isto é, de vigência indeterminada, chamado pela CLT de contrato por prazo indeterminado. Esta presunção decorre do princípio da continuidade da relação de emprego, que pressupõe que não faz parte dos interesses do homem médio o desejo pela vida nômade e instável, preferindo prosseguir numa mesma relação de emprego, sem prazo certo, que lhe proporcione alguma previsibilidade de gastos e vida social.[6]

Mesmo o contrato por prazo indeterminado sendo o de maior benefício ao empregado, no contrato de trabalho desportivo existem peculiaridades que fazem com que esse acordo seja firmado de forma diferenciada do trabalhador comum.

1.2 Contrato de trabalho desportivo

A legislação aplicada aos contratos de trabalho desportivo são a Lei Pelé e a CLT, adequando-se perfeitamente às circunstâncias em discussão.

Assis Neto delimita quem são os praticantes do futebol que devem ser abrangidos pela legislação trabalhista pertinente ao esporte:

O atleta amador não é abrangido pelo direito do trabalho exatamente porque não é um profissional. A atividade de que desenvolve é recreativa, destina-se ao seu lazer, não traz a marca de uma obrigação jurídica, daí porque não figura como parte de uma relação de emprego.

A relação jurídica que prende o jogador de futebol profissional ao clube é trabalhista. Trata-se, portanto, de um contrato de trabalho, regido pelas leis trabalhistas, pelas leis desportivas e pelos regulamentos da Fedération Internacional de Football Association (Fifa).[7]

Esse tipo de contrato ocorre de um acordo entre duas partes, o atleta profissional de um lado e a agremiação desportiva, “através de um pacto forma, no qual resta claro o caráter de subordinação de primeiro em relação a este último, mediante remuneração e trabalho prestado de maneira não eventual. Deve-se entender por formal como sendo o contrato de natureza escrita“[8].

O contrato de trabalho desportivo segue os mesmos fundamentos do contrato individual de trabalho, já estabelecidos pela CLT, porém, como se trata de um acordo especial, haverá algumas características peculiares necessárias para que as partes se vinculem contratualmente.

1.2.1 Características

Entre todas as características, existem algumas essenciais para que o contrato vincule efetivamente a parte contratante e a contratada (ou seja, se não houver uma dessas características, o vínculo é descaracterizado), particularidades essas pontuadas com maestria por SÁ Filho:

1. a) existe o caráter da onerosidade, por se compensar os serviços prestados mediante remuneração;
2. b) contém natureza de subordinação, visto que há a questão do estado de obediência do atleta em relação ao adquirente dos direitos à utilização da sua atividade desportiva, ficando assim o jogador juridicamente subordinado ao clube de futebol;
3. c) há ainda o caráter de habitualidade, revelando a natureza não eventual da prestação de serviços pelo atleta; e
4. d) a prestação de serviços deve ser realizada pessoalmente, em virtude de o atleta não poder se fazer substituir por outrem para o cumprimento do seu contrato.[9]

A essas características somam-se os da alteridade, exclusividade, caráter consensualista, bilateralidade, entre outros, que são características básicas, também do contrato de trabalho individual.

A CLT prevê em seu art. 443 que o contrato de trabalho pode ser pactuado na forma verbal ou escrita, pois nesse ramo do direito prevalece o princípio da informalidade, porém, o contrato de trabalho desportivo, por se tratar de um contrato especial, não obedece a esse princípio, rechaçando a determinação celetista e cumprindo o disposto no art. 28 da Lei nº 9.615/1998, obrigando a ser firmado de forma escrita, imprescindivelmente.

Sobre a necessidade de o contrato ser exclusivamente escrito, justifica SÁ Filho:

Essa previsão legal deve-se ao fato de que essa modalidade contratual está cercada de particularidades. Tal afirmação torna-se possível, pois, caso o contrato de trabalho firmado entre clube e atleta fosse de maneira verbal, minoraria qualquer segurança jurídica por parte do empregado e do empregador, se necessário fosse ingressar no Poder Judiciário, a fim de discutir os direitos e as obrigações as quais cada um se comprometeu a cumprir.[10]

O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol envolve o empregador desportivo e o atleta profissional de futebol.

A definição de empregador e empregado vem logo no caput dos arts. 2º[11] e 3º[12] da Consolidação das Leis do Trabalho, respectivamente, e, nesse sentido, Arnaldo Süssekind define o empregado:

qualquer indivíduo que faz de sua atividade-trabalho sua profissão, dela usufruindo os meios necessários à sua manutenção, é um trabalhador profissional. Se essa atividade for executada de forma contínua, em virtude de um contrato de trabalho subordinado, será ele também um empregado daquele que comandar a prestação de seus serviços e lhe pagar, em troca, os salários ajustados.[13]

Essas duas partes, ao firmarem o contrato, terão de determinar o prazo para o contrato viger, já que é de interesse tanto da entidade desportiva quanto do atleta que o mesmo seja feito a termo, uma vez que nesse período os atletas são regularmente assediados por outras equipes, e lhes oferecido salários e condições de trabalho melhores que a sua atual entidade desportiva, garantindo-lhes o cumprimento do contrato, ou, se ocorrer a rescisão, seja indenizado.

O contrato de trabalho desportivo com prazo determinado tem essa nomenclatura porque, ao firmarem o contrato, haverá necessariamente a obrigação de estar previamente estipulado o prazo em que vigorará aquele vínculo.

O prazo dos contratos dos atletas profissionais do futebol foi primeiramente estipulado pela Lei nº 6.354/1976, em que o tempo mínimo era de três meses e o máximo de dois anos, porém, com a criação da Lei Zico e da Lei Pelé, revogou-se o dispositivo que determinava o prazo supracitado, pelo artigo 30, caput, da Lei Pelé, o qual determina o prazo mínimo de vigência de três meses e o máximo em cinco anos.

O parágrafo único do mesmo artigo, que vige determinando a duração do contrato dos atletas profissionais de futebol, prevê uma incompatibilidade referente ao art. 445 da CLT, o qual determina o prazo máximo da duração dos contratos por prazo determinado em geral por dois anos.

Outra distinção entre a CLT e a Lei Pelé se encontra nos arts. 451 e 452, ambos da Consolidação, os quais possibilitam tornar o contrato por prazo determinado em por prazo indeterminado, sendo essa previsão totalmente incompatível com o contrato de trabalho desportivo, uma vez que é impossível, no ramo desportista, um contrato vigorar sem prazo determi­nado[14].

O prazo abarcado no art. 30[15] da Lei Pelé também será cumprido nos contratos de formação, assinados por jovens atletas com idade não inferior a 14 anos e nunca superior a 21 anos, com agremiações desportivas. Esse atleta receberá do clube formador um auxílio financeiro, sob a forma de contrato de aprendizagem, podendo ser pactuado livremente e sem gerar vínculo empregatício entre eles, conforme art. 29, § 4º, da Lei Pelé[16].

Cabe aqui ressaltar que o atleta profissional, quando firma o contrato com o clube, já se vincula de forma trabalhista com a agremiação, desta forma, o registro na federação competente é exigido para que o atleta esteja regularizado, dando-lhe condições legais de jogo, com a possibilidade de ser inscrito em qualquer competição pelo clube adquirente.

Quanto a isso, ressalta Zainaghi: “A obrigatoriedade do registro do contrato no Conselho Regional de Desportos e a inscrição nas entidades regionais e na CBF representam procedimentos de ampla garantia para ambas as partes, tendo em vista o caráter público da medida“[17].

Portanto, a separação do vínculo empregatício e as condições de jogo se fazem necessárias, uma vez que a primeira se dá no momento em que o contrato é firmado, e a segunda com o registro desse contrato nas federações competentes.

O vínculo empregatício aparece no momento da assinatura do contrato entre atleta profissional contratado e agremiação desportiva contratante, fato que gera a obrigação da instituição a pagar salários, resultantes da relação empregatícia.

Para que o vínculo de trabalho seja efetivamente reconhecido, o contrato tem que ser feito de forma escrita, subordinando o atleta para com o clube adquirente, por ele ser pago para prestar seus serviços contratados na relação jurídica.

Vale ressaltar aqui que apenas o contrato de atletas profissionais de futebol gerará o vínculo de emprego; o contrato de formação, que é assinado quando o atleta está em processo de formação, nas categorias de base dos clubes, não gera tal vínculo.

Já o vínculo desportivo, ou a condição de jogo, é um vínculo complementar ao empregatício, uma vez que concerne basicamente no registro do contrato de trabalho na federação à qual o clube é filiado, ou a confederação nacional.

Com tal registro, o atleta profissional já está vinculado desportivamente ao clube, podendo, a partir de então, participar de competições[18].

Outra peculiaridade muito importante dos contratos de trabalho que surgiu em 2011, por meio da Lei nº 12.395, de 16 de março de 2011, foram as Cláusulas Indenizatórias e as Cláusulas Compensatórias.

A cláusula indenizatória desportiva está disposta no art. 28, I, § 1º[19], em que se limita a multa a ser paga em transferências nacionais, podendo ser livremente pactuadas, porém não excedem a duas mil vezes o salário contratual, e em transferências internacionais a multa não tem um limite máximo, podendo ser fixado pelo valor que bem entender o clube.

Já a cláusula compensatória desportiva está explicada no art. 28, II, § 3º[20], que refere a multa que a agremiação terá de pagar ao atleta, em caso de rompimento do contrato, abordados no art. 28, § 5º, III e V[21], que são os decorrentes de inadimplemento salarial e por dispensa imotivada, conhecida como multa rescisória, que será pactuada livremente entre as partes no momento da feitura do contrato, sendo essa limitada a quatrocentas vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e um limite mínimo que será a soma dos salários que o atleta receberia até o final do contrato.

Uma das lacunas da Lei nº 12.395/2011 foi a não inclusão de previsões para a dispensa por justa causa ou motivada pelo jogador, podendo ter pontuado cada forma de extinção contratual também proporcionada pelo atleta.

A solução não fugiria das dispensas motivadas pelo empregado, determinadas nos casos de contrato a termo na justiça trabalhista comum, porém teríamos pontuado tais formas na legislação especificadamente desportiva.

2 CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL

Visto todos os detalhes do contrato, podemos analisar com mais propriedade o contrato de licença de uso de imagem de atleta profissional de futebol desde as suas primeiras aparições até os dias de hoje.

Introduziremos o tema falando dos direitos de personalidade que são direitos subjetivos, íntimos do sujeito, tendo por objetivo a tutela dos bens e valores essenciais da pessoa, tanto no âmbito físico quanto no moral e intelectual[22].

Este direito emana da dignidade da pessoa humana, tutelado pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inciso III[23], estando vinculado ao titular desse direito de maneira perpétua.

Há uma discussão sobre a partir de qual momento passa-se a se ter direito à personalidade. A teoria da concepção afirma que esses direitos estarão vinculados desde o momento da concepção, protegendo aos embriões ou nascituros. Por outro lado, existe a teoria natalista, esta adotada pelo Código Civil de 2002, que determina que a personalidade se inicia no nascimento com vida[24].

Outrossim, segue até mesmo após a morte, como o prorrogação do direito ao corpo vivo. Por motivo de religião, que realiza um culto aos mortos, o direito ampara o de cujus, com tutelas referentes à dignidade da pessoa humana e à prática de cerimônias fúnebres[25].

Quanto às características, o art. 11[26] do Código Civil de 2002 dispõe tratar-se de direitos intransmissíveis, pois não podem ser transferidos a outrem, irrenunciáveis, por não poder passar da pessoa do titular e não podendo ser limitado voluntariamente.

Essas características são as dispostas no Código Civil, porém, na doutrina são descobertas outras características como oponível erga omnes, indisponível, impenhorável, imprescritíveis.

A primeira característica encontra-se junto ao direito de personalidade por tratar de um direito absoluto, ou seja, que se opõe a todos, atribuindo à coletividade o dever de respeitá-los.

Indisponível, visto que, ainda por vontade própria, o direito de imagem não pode mudar de titular, porém, sua cessão pode ocorrer por intermédio do contrato de licença de uso de imagem, que definirá as verbas a serem pagas e as formas com que a imagem será usada.

São impenhoráveis e imprescritíveis, “não se extinguindo nem pelo uso, nem pela inércia na pretensão de defendê-los, e são insuscetíveis de penhora“[27].

Esse direito tutela amplamente os aspectos pessoais do ser humano, como o corporal, interior e exterior, sendo defesos pela Constituição Federal de 1988, sendo inclusive cláusula pétrea, estando entre o rol de Direitos e Garantias Fundamentais, dispostos pela mesma no art. 5º[28], inciso X.

Ainda em sede dos direitos de personalidade, são tutelados da mesma forma pelo Código Civil de 2002, abordado nos arts. 11[29] e 12[30].

O objetivo dessas proteções, tanto constitucionais como civis, é explicado com exatidão por Bittar, sendo:

proteção eficaz à pessoa humana, em função de possuir, como objeto, os bens mais elevados do homem. Por isso é que o ordenamento jurídico não pode consentir que deles se despoje o titular, emprestando-lhes caráter essencial. Daí, são, de início, direitos intransmissíveis, indispensáveis, restringindo-se a pessoa do titular e manifestando-se desde o nascimento.[31]

Desses direitos personalíssimos temos o direito de imagem, que compreende características as quais diferenciam cada um dos seres humanos, sendo uma das principais projeções da personalidade jurídica.

O direito de imagem é classificado como um dos direitos à personalidade, caracterizado como extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, tem a finalidade de proteger a pessoas de alguma publicação ou divulgação da sua imagem, de forma indevida, ofendendo sua dignidade e sua vida privada.

Como a tecnologia não para de avançar, a cada dia é mais fácil transmitir imagens por meio de eletrônicos, fazendo com que qualquer pessoa vire presa inofensiva e possa ter sua honra desrespeitada a qualquer momento.

O doutrinador Carlos Alberto Bittar, falando sobre o Direito de Imagem, refere:

O direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social.[32]

Está pacificado entre os doutrinadores que se trata o direito de imagem um direito autônomo, sendo protegido individualmente, sem necessariamente haver a lesão de outro direito para ser o dano reparado.

A doutrinadora civilista Maria Helena Diniz elucida dizendo que

o direito de imagem é autônomo, não precisando estar em conjunto com a intimidade, a identidade, a honra, etc., embora possam estar em certos casos tais bens a eles conexos, mas isso não faz com que sejam partes integrantes em do outro. Não se pode negar que o direito à privacidade ou à intimidade é um dos fundamentos basilares do direito à imagem, visto que seu titular pode escolher como, onde e quando pretende que sua representação externa (imagem-retrato) ou sua imagem-atributo seja difundida.[33]

Portanto, trata-se de um direito à personalidade autônomo, ou seja, um direito individual, independente dos outros direitos, vindo a figurar ineditamente na Constituição Federal de 1988.

Com o advento do Constituição Federal de 1988, o direito de imagem foi regulado como um dos direitos de personalidade, que está amparado no art. 5º, incisos V, X, e XXVIII, alínea a.

Esse direito é elevado ao patamar de Cláusula Pétrea, levando em consideração o que dispõe o art. 60, § 4º, inciso IV[34], uma vez que está entre os direitos fundamentais, e incluído no título de direitos e garantias individuais.

À luz do direito de personalidade, declara Carlos Alberto Bittar: “Os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstas no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, intimidade, honra à intelectualidade e outros tantos“[35].

Tal direito deriva da dignidade da pessoa humana, sendo ligado fortemente com a condição humana. Esses direitos tutelam a pessoa em seus aspectos corporais (corpo, nome, voz), interior (intimidade, privacidade, honra subjetiva e objetiva) e exterior (imagem e reputação).

O art. 5º, inciso XXVIII, alínea a, da Constituição Federal, citado anteriormente, serviu para atualizar o conceito que se tinha de direito de arena, deixando de ser um direito autoral, para proteger a participação individual do atleta em obra coletiva nas atividades desportivas.

No atual Código Civil de 2002, o direito de imagem vem expresso no art. 20:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.

Alguns doutrinadores negam a definição imposta pelo Código Civil, argumentando que afronta a Constituição Federal; um exemplo é o que diz Regina Sahm: “Enquanto a Constituição de 1988 os contempla em sua autonomia e amplitude, o Código Civil os restringe com exceção da consagração de um direito geral de personalidade por meio de uma cláusula geral“[36].

Portanto, tal interpretação dada pelo Código Civil de 2002, está desatualizada, afrontando inclusive a Constituição Federal, do modo que a mínima exposição da imagem da pessoa, sem qualquer tipo de autorização, mesmo sem ter ferido sua respeitabilidade, honra ou boa fama, gera o dever de indenizar. A parte final do mesmo artigo também contraria a Constituição, além da jurisprudência e a doutrina majoritária, pois a demonstração da imagem de alguém, inclusive para fins institucionais, possibilita o ofendido a ter esse dano reparado[37].

A apreciação à imagem do jogador não começou há pouco tempo, ela vem desde muito antes de as partidas serem transmitidas pela televisão, quando as partidas eram veiculadas somente pelos rádios, era feita a exteriorização dos jogadores que se sobressaíam dentro dos campos, para os espectadores que estavam em casa, somente ouvindo o jogo.

Deste período, temos o exemplo clássico de Leônidas da Silva, que foi considerado o melhor jogador da Copa do Mundo de Seleções do ano de 1938, atuando pelo Brasil, tendo sido exteriorizada a “imagem” do atleta pelo rádio. Após retornar ao País, foi contatado pela empresa de Lacta, para que fechasse o contrato para a produção do conhecidíssimo “Diamante Negro“, apelido de Leônidas da Silva[38].

Outro exemplo que podemos dar, esse com um significativo humanitário imenso, é o de Ronaldo Nazário, primeiro brasileiro a receber o título de embaixador da ONU, que cede sua imagem para campanhas na luta pela paz, promovidas pela entidade desde 1998, e que faz visitas a regiões de conflitos armados, como Kosovo, Israel etc.[39].

Diante dos casos de sucesso, os clubes viram uma oportunidade de potencializar suas receitas divulgando sua marca pela popularidade de seus atletas e a partir de então começaram a serem firmados esses contratos de licença de uso de imagem.

O contrato que será feito para a concessão do uso da imagem é o de licença de uso de imagem, uma vez que não é a imagem o objeto do contrato e sim a licença de uso.

Para que o acordo quanto à imagem do atleta esteja correto, o contrato de licença de uso de imagem tem de ser firmado, e, por se tratar de intransmissibilidade, deve-se prestar atenção às cláusulas referentes ao uso da imagem, uma vez que só será válida se estabelecer o uso determinado e temporário da imagem.

Bittar explica como deve ser feito o contrato de licença de uso de imagem:

Os contratos devem especificar a finalidade, as condições do uso, o tempo, o prazo e demais circunstâncias que compõem o conteúdo do negócio, interpretando-se restritivamente, ou seja, permanecendo no patrimônio do licenciante outros usos não enunciados por expresso. Não podem esses contratos – quando de exclusividade – importar em cerceamento da liberdade da pessoa ou sacrifício longo de sua personalidade, sendo considerada nula, como cláusula potestativa, a avença que assim dispuser (ex.: um contrato em que o titular se despojasse definitivamente de um direito dessa ordem).[40]

O atleta, cuja imagem está sendo concedida, terá a faculdade de poder escolher as formas e circunstâncias em que vai ser exibido ao público. Desta forma, se o contrato disser que a imagem será utilizada em outdoors, essa mesma imagem não poderá ser usada em revistas ou em jornais, e sim exclusivamente em outdoors.

Essa circunstância, se ocorrer, tratar-se-á de um ilícito, uma vez que se entende por ilícito a prática sem o consentimento e, obviamente, os que excedem o contrato.

O fato de esse direito ser personalíssimo traz uma peculiaridade, explicada por Ezabella: “O caráter personalista desse direito possibilita que essa licença de uso possa ser revogada a qualquer momento, independente de ter sido cumprido total ou parcialmente o contrato, sem prejuízo de que esta revogação implique em indenização por perdas e danos“[41].

Para descrever o que acontece na relação entre atleta e clube, no que toca à licença de uso de imagem, é levada em consideração a finalidade do contrato, a inter-relação com o contrato de trabalho e seus reflexos.

Como visto anteriormente, a supervalorização da imagem do profissional, sendo muitas vezes causada pela idolatria dos torcedores, fez com que os clubes e patrocinadores “acordassem” para essa nova fonte de renda, investindo em jogadores que já têm uma imagem e jogadores que surjam da base e se identificam com o clube.

O atleta concederia a sua imagem para o clube para este utilizar aparecendo em eventos, revista do clube, campanhas de sócios e patrocinadores, vender camisas e acessórios com seu nome, divulgar a marca do clube por meio de comerciais, entre outras inúmeras formas com que a imagem do jogador pode ser utilizada.

Nos dias de hoje, são inúmeros os casos de clubes utilizam da imagem do jogador e da reputação que ele tem de todas as formas, para promover a marca do clube.

No momento em que o contrato de trabalho é firmado, o clube já detém o direito de imagem do atleta enquanto estiver laborando. Desta forma, o atleta fica obrigado a usar as vestes oficiais do clube em todos esses momentos, inclusive jogos, treinos, viagens, entrevistas etc.

Porém, o uso da imagem do jogador, além da jornada de trabalho, depende da assinatura do contrato de licença de uso de imagem, especificando a forma em que será usado, a remuneração e o prazo em que será utilizada a imagem.

Tratamos aqui de um instituto civil, sendo afastado o valor referente ao contrato de licença de uso de imagem, para efeitos trabalhistas, conforme destacado por Jayme Eduardo Machado:

De observar-se que, pela sua natureza e finalidade, a retribuição pela cessão do direito de uso de imagem do jogador não pode ser considerada para efeitos trabalhistas, e, pois, não integra a remuneração para os efeitos de cálculo do valor da cláusula penal por descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral “do contrato formal de trabalho“, prevista no art. 28 e seus parágrafos da Lei Pelé.[42]

Da mesma forma que a verba referente ao contrato de licença de uso de imagem não é admitido para efeitos trabalhistas, também não suporta incidência fiscal, fato esse que faz com que alguns clubes almejem fraudar a lei, usando desse artifício.

Porém, com o notório benefício de não arcar com as despesas fiscais e trabalhistas, os clubes passaram a fraudar a lei, fazendo com que, no momento de firmar o contrato, fossem assinados dois termos para dividir a remuneração do atleta. Sendo o primeiro o contrato de trabalho, abarcando parte, muitas vezes a menor, do salário real, e o segundo o “contrato de imagem“, em que residiria o restante da remuneração. Desta forma, os encargos trabalhistas e fiscais recairiam somente sobre o primeiro, deixando a negociação mais atrativa tanto para clube quanto para atleta.

Com a reiterada prática dessa forma de evasão fiscal pelos clubes, começaram a surgir julgados na Justiça do Trabalho, concluindo que o contrato de licença de uso de imagem tratava-se de uma fraude ao contrato de trabalho, ponderando que se partia do pressuposto que nem sempre que haja esses dois contratos se configurará uma ilegalidade.

Apenas a título exemplificativo, trago uma decisão sobre o tema, julgado em 25 de outubro de 2012, que trata do jogador Rafael Felipe Scheidt, quando atuava pelo clube Botafogo de Futebol e Regatas, que tramitava com o número TST-AIRR-800-86.2009.5.01.0025, na 2ª Turma, sob a relatoria da Desembargadora Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA – ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL – CONTRATO DE LICENÇA DO USO DE IMAGEM – FRAUDE – NATUREZA SALARIAL DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE “DIREITO DE IMAGEM” – O quadro fático descrito pelo Tribunal Regional revela o intuito fraudulento na celebração do contrato de licença do uso de imagem, razão pela qual decidiu bem a egrégia Corte Regional ao conferir natureza salarial à parcela percebida pelo reclamante a título de direito de imagem. Logo, para se chegar à conclusão diversa, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta esfera extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, o que impede falar em violação do artigo 28, § 7º, da Lei nº 9.615/1998. Agravo de instrumento não provido.[43]

Entretanto, há quem contrarie o entendimento do TST, como Álvaro Melo Filho, conforme elucida:

Mas, voltando ao contrato de cessão do direito de uso da imagem, destaque-se que este é geralmente firmado entre o clube e uma empresa constituída pelo jogador com o animus de, licitamente, reduzir encargos sociais e tributários, ou seja, usando interposta pessoa jurídica, enquanto o contrato de trabalho desportivo, em face da exigível pessoalidade e intransferibilidade da prestação de serviços pelo artista, não permite esse artifício jurídico ser firmado por pessoa jurídica da qual o atleta, em regra geral, é sócio principal e majoritário e o clube empregador o seu único cliente.[44]

No mesmo sentido, complementa Zainaghi:

A cessão do direito de imagem só existe em virtude da profissão de atleta, isto é, os clubes celebram com o jogador (uma pessoa jurídica por este constituída) um contrato pelo qual irão “trabalhar” a imagem do atleta, ou seja, vão divulgá-la, inclusive ligando-a à venda de produtos. Ora, se o referido contrato é celebrado entre clube e atleta em virtude da relação de trabalho, parece-nos evidente a fraude e consequente nulidade de tais pactos. […] Não estamos a defender que o direito à imagem é indisponível por completo. Poderá o seu detentor dispor parcialmente do mesmo, seja a título gratuito ou oneroso. Insistimos que o que é vedado pelo direito do trabalho é a utilização de contratos de cessão de imagem, para desvirtuar a aplicação da legislação laboral.[45]

A desproporção entre os valores colocados no Contrato de Trabalho e no Contrato de licença de uso de imagem do atleta profissional de futebol demonstra a má-fé com que foi firmado esse pacto. Desta forma, a maior parte da remuneração do atleta estaria sendo paga como uma obrigação civil, tentando desqualificar a natureza trabalhista. Desta forma, o atleta estaria ganhando mais pela sua imagem do que pela prática do futebol, dentro do gramado, que lhe traz notabilidade, fama e prestígio[46].

Outro fato que caracteriza a fraude é a contratação da licença de uso de imagem do atleta e não fazer a utilização da mesma. A ocorrência disso não aponta que a fraude esteja existindo realmente, porém que pode estar havendo alguma fraude naquele negócio jurídico, até porque a agremiação pode contratar determinado atleta para um evento futuro e incerto, e o mesmo não aconteça por qualquer motivo.

Esse acúmulo de fatos e características levou até o TST essa discussão, que já está pacificada, conforme o Processo nº TST-AIRR-1830-20.2009.5.10.0019, que nos mostra: “Em relação à natureza jurídica das verbas decorrentes do uso de imagem, a decisão combatida está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que tem caráter remuneratório, a exemplo das gorjetas previstas no art. 457 da CLT“[47].

Desta forma, nos últimos anos, jogadores têm questionado judicialmente a validade desse “contrato de imagem“, buscando a anexação desse valor ao seu salário e todos os reflexos, baseados no art. 9[48] da CLT cumulado com o art. 167[49] do Código Civil.

CONCLUSÃO

O presente artigo alcançou seu objetivo, uma vez que se propôs o estudo do Contrato de Licença de Uso de Imagem do Atleta Profissional de Futebol, com base nas legislações que regem o desporto no País, enfatizando a Lei nº 9.615/1998, chamada de Lei Pelé, assim como diversos outros dispositivos referentes à imagem.

A contratação de jogadores já consagrados fez com que os clubes tivessem a chance de pactuar com esses atletas a licença do uso de sua imagem, a fim de alcançar lucros futuros com artigos que levassem o nome do atleta renomado, como ocasionar a visibilidade da sua marca tanto no âmbito nacional quanto internacionalmente.

Com essa possibilidade de usar da imagem e trazer mais lucros para seus clubes, começaram a investir ainda mais em profissionais já consagrados, reservando a eles valores astronômicos, tanto com o salário quanto com o contrato de licença de uso de imagem.

Os clubes assinam com o jogador um contrato para criar o vínculo da entidade com o atleta e, no mesmo momento, assinam um contrato de licença de uso de imagem, para explorar a imagem dos atletas, pagando parcelas mensais pelo uso.

Geralmente, esses contratos contém uma discrepância muito grande de valores, sendo a parcela da licença do uso de imagem, quase sempre, valor muito maior ao do contrato de trabalho.

Porém, já restou estudado que não há um percentual certo para que o contrato de licença de uso de imagem seja considerado uma fraude ao contrato de trabalho desportivo, tendo que ser analisado todos conforme as peculiaridades de cada caso, para que não haja uma maior insegurança jurídica no âmbito desportivo.

A maior evidência da fraude ocorre quando há a contratação do direito de imagem e a sua não utilização, fator esse que revela e desmascara a irregularidade, tendo o TST entendido que, quando não há a exploração da imagem do atleta efetivamente, o valor recebido com natureza civil passe a ter natureza trabalhista e integram a remuneração do atleta.

De tal modo, conclui-se que clube e atleta utilizam de meios capciosos para não arcar com despesas ainda maiores com impostos e contribuições. A constituição da empresa em nome do atleta, que ambicionaria a exploração da sua imagem, nada mais é do que uma farsa, por ter apenas um cliente, sendo esse o clube para quem está se cedendo a imagem do atleta.

Enfim, houve um grande avanço referente à fiscalização dos contratos e da relação de emprego, porém ainda há muito que melhorar para que as leis desportivas alcancem seus principais objetivos de forma satisfatória.

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[1] “Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”

[2] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012. p. 501.

[3] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 54.

[4]  DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 535.

[5] CASSAR, Volia Bomfim. Direito do trabalho. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 603.

[6]  Idem, p. 603-604.

[7] ASSIS NETO, Sebastião José de. O desporto no direito. Araras: Bestbook, 1998. p. 38.

[8] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva: aspectos trabalhistas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 15-17.

[9] SÁ FILHO, Fábio Mendes. Contrato de trabalho desportivo: revolução conceitual de atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2010. p. 46.

[10] Idem, p. 54.

[11] “Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

[12] “Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

[13]  SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 100.

[14] SÁ FILHO, Fábio Mendes. Op. cit., p. 56.

[15] “Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos.”

[16] “Art. 29. A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com ele, a partir de 16 (dezesseis) anos de idade, o primeiro contrato especial de trabalho desportivo, cujo prazo não poderá ser superior a 5 (cinco) anos. […] § 4º O atleta não profissional em formação, maior de quatorze e menor de vinte anos de idade, poderá receber auxílio financeiro da entidade de prática desportiva formadora, sob a forma de bolsa de aprendizagem livremente pactuada mediante contrato formal, sem que seja gerado vínculo empregatício entre as partes.”

[17] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais…, p. 63.

[18] SÁ FILHO, Fábio Mendes. Op. cit., p. 61.

[19] “Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente: I – cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses: […] § 1º O valor da cláusula indenizatória desportiva a que se refere o inciso I do caput deste artigo será livremente pactuado pelas partes e expressamente quantificado no instrumento contratual: I – até o limite máximo de 2.000 (duas mil) vezes o valor médio do salário contratual, para as transferências nacionais; II – sem qualquer limitação, para as transferências internacionais.”

[20] “Art. 28. […] II – cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5º. […] § 3º O valor da cláusula compensatória desportiva a que se refere o inciso II do caput deste artigo será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato.”

[21] Art. 28. […] § 5º O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui–se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais: […]III – com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora, nos termos desta Lei; […] V – com a dispensa imotivada do atleta.”

[22] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 283.

[23] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade da pessoa humana; […].”

[24] NADER, Paulo. Curso de direito civil: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 146.

[25] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 91.

[26] “Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

[27] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 120.

[28]  “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; […].”

[29] “Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

[30] “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

[31] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.p. 87.

[32] Idem, p. 88.

[33] DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela. In: BITTAR, Eduardo C. B.; CHINELATO, Silmara Juny (Coords.). Estudos de direito do autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 84.

[34]  “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: […] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: […] IV – os direitos e garantias individuais.”

[35] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. 2. ed…, p. 85.

[36] SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo: de acordo com o novo Código Civil, Lei nº 10.406 de 10.01.2002. São Paulo: Atlas, 2002. p. 237.

[37] DONINI, Odivaldo. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua qualificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 63.

[38] JOGADOR de futebol brasileiro: Leônidas da Silva. Disponível em: <http://educacao.uol.com.br/biografias/leonidas-da-silva.jhtm>. Acesso em: 6 abr. 2013.

[39] A VOLTA do fenômeno. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/especiais/penta/p_026.html>. Acesso em: 6 abr. 2013.

[40] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. 2. ed…, p. 46.

[41] EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. São Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 111.

[42]  MACHADO, Jayme Eduardo. O novo contrato desportivo profissional. Sapucaia do Sul: Notadez Informação, 2000. p. 75.

[43] BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST–AIRR-800-86.2009.5.01.0025. Agravante: Botafogo de Futebol e Regatas. Agravado: Rafael Felipe Scheidt. Relatora: Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira. Julgado em: 24 out. 2012. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/>. Acesso em: 15 maio 2013.

[44] MELO FILHO, Álvaro. Novo regime jurídico do desporto. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 125.

[45] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva…, p. 36-39.

[46] SOARES, Jorge Miguel Acosta. Direito de imagem e direito de arena no contrato de trabalho do atleta profissional. São Paulo: LTr, 2008. p. 87.

[47] BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº AIRR-1830-28.2009.5.10.0019. Agravantes: Flávio Luís da Silva e Brasiliense Futebol Clube Ltda. Agravados: Os mesmos. Relator: Emmanoel Pereira. Julgado em: 15 mai. 2013. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/>. Acesso em: 4 jun. 2013.

[48] “Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

[49] “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.”