“CONSIDERANDOS”: SUA IMPORTÂNCIA NOS CONTRATOS CIVIS BRASILEIRO

Paulo Muanis do Amaral Rocha

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O que São os “Considerandos” e qual a sua Aplicabilidade. 3 A Análise das Circunstâncias Negociais. 4 A Boa-Fé e os “Considerandos”. 5 A Affectio e os “Considerandos”. 6 A Vontade das Partes e os “Considerandos”. Considerações Finais. Referências.

     

1 Introdução       

O objetivo do artigo é mostrar a importância que os “considerandos” têm na atualidade, bem como a ajuda que trazem na solução de conflitos, amparando-se tanto na doutrina quanto na jurisprudência para, com simplicidade, levantar a questão de forma clara.

É imperioso demonstrar, circunstanciando (historiando) os fatos concernentes ao negócio jurídico firmado, clareza aos leitores daquele contrato. Por este motivo no início da pesquisa surgiu como principal interrogante: Qual foi o real motivo que as partes vislumbraram no momento específico da contratação? E como interrogantes secundários têm-se: Por que contrataram? O que efetivamente os uniu?

Como hipótese tem-se o fato de que os “considerandos” de um contrato servem para mostrar o que efetivamente uniu as partes e o que as levou a se obrigarem reciprocamente e, especificamente, quais foram os reais interesses para a formação daquele determinado vínculo contratual, pois no momento em que as partes, de comum acordo, resolvem firmar compromissos (deveres e direito) é necessário que sejam demonstrados no instrumento contratual o que efetivamente levou aquelas partes a contratarem e qual o espírito da contratação. O mecanismo que se pode utilizar para tanto são os “considerandos“.

O tema é importante porque, ao estabelecer os “considerandos” de um contrato, as partes têm a oportunidade de delimitar/demonstrar qual foi o real envolvimento que elas tiveram, quais suas reais intenções, aonde querem chegar com esta contratação e, o mais importante de todos, qual a affectio que levou as partes a contratarem – ou seja, qual foi a real declaração de vontade, expressa e manifestada livremente por quem quer contratar e o que, finalmente, as uniu.

Caso seja necessário fazer uma interpretação do contrato firmado, quer por um juiz (Estado), quer por um árbitro (arbitragem), os “considerandos” irão auxiliar o leitor na melhor interpretação daquele contrato, e, com isso resolver o conflito – quando e se ocorrer – mais acertadamente, bem como, por conseguinte, entregar o bem da vida a quem é de direito.

É de extrema importância a feitura de bons “considerandos” para que o julgador, ao analisar o contrato, possa balizar as suas decisões ao visualizar quais foram as condições e intenções dos contratantes, por que as partes se aproximaram, por que surgiu a affectio, como as partes se somam e quais obstáculos foram removidos, além de qual o fim colimado no momento da assinatura do contrato; no decorrer da relação contratual essas intenções não podem ser olvidadas. Vale dizer que com os “considerandos” se ganha uma maior relevância perante os conceitos indeterminados, as cláusulas gerais e os princípios da teoria geral dos contratos, os quais devem ser preenchidos na interpretação contratual com as circunstâncias que irão levar a base objetiva do negócio jurídico a ser firmado.

Os “considerandos” não são um instrumento muito utilizado no país nem na common law. Porém, diante da atual intersecção entre a civil law e a common law, vale a pena analisar como o instituto é utilizado em outros países e qual a sua verdadeira importância para a atualidade. É sempre benéfico analisar como outras culturas interpretam o direito, e o que se busca neste artigo, no que tange ao direito comparado, é aprender e aprimorar a técnica dos “considerandos“.

Com isso, o instituto poderá passar a ter outro peso para os negócios e, principalmente, para a solução de controvérsias pelos motivos aqui estudados (linguagem, “a realidade é uma percepção na mente humana” [1], etc.).

A boa-fé e a lealdade, que estão intimamente ligadas aos “considerandos“, não se iniciaram com o advento do novo Código Civil brasileiro. O instituto da boa-fé permeia qualquer relação humana e há muitos anos foi referido, de forma escrita, no Código de Hamurabi [2]. Nos arts. 229 [3] e 233[4] do Código de Hamurabi já era possível identificar a presença da responsabilidade objetiva, conseguintemente da reparação de danos, que são institutos oriundos da boa-fé objetiva. Vale a pena fazer um paralelo com o Código de Defesa do Consumidor do Brasil [5], que, ao tratar da reparação de danos por vícios nas construções, tema da responsabilidade objetiva (que, como dito, é um instituto oriundo da boa-fé objetiva), também responsabiliza o causador do dano a repará-lo.

Partindo do pressuposto de que a “realidade é uma percepção na mente humana” [6], é imperioso que o juiz, “destinatário final do contrato“, entenda as minúcias de tal contratação, para que seja assertiva a sua decisão, uma vez que, “como atores do direito, todos têm o dever de vivenciá-la” [7].

É de suma importância que o juiz entenda qual realidade criaram as partes, o que as uniu, pois, ao analisar a documentação que envolve o caso concreto, o juiz (ou o árbitro), automaticamente, criará a sua realidade acerca daquela problemática e, com isso, se distanciará da injustiça e se aproximará da assertividade (assim, a função do juiz não é apenas colocar fim ao processo).

O Código Civil brasileiro de 1916 [8] não deixava muitas margens à interpretação do juiz (trabalhava com cláusulas fechadas), fato este que não aconteceu com o Código Civil brasileiro de 2002 [9]. No Código Civil de 1916, a compreensão do indivíduo como ser isolado era ordenada pela da liberdade, da individualidade e da patrimonialidade, e sua forma de interpretação era restritiva; já o Código Civil vigente, que vislumbra o indivíduo como membro de uma coletividade, é regido pelos princípios da eticidade, da sociabilidade e da operabilidade, assim, sua forma de interpretação dá margens para que o intérprete preencha essas cláusulas, ditas abertas, caso a caso.

“Interpretar significa procurar o sentido e o valor da norma para medir a sua extensão precisa e avaliar sua eficiência concreta sobre as relações jurídicas, não apenas no que respeita às normas legislativas obscuras e incertas, mas também no que respeita às normas de direito consuetudinário e às que são claras e não ambíguas.” [10]

As cláusulas gerais do Código Civil vigente dão uma margem interpretativa maior para quem interpreta (juiz, árbitro, mediador, conciliador) do que o Código Civil anterior (1916). Assim, além de atribuir maior poder ao julgador, o Código Civil brasileiro [11] fez com que estas cláusulas estejam sempre atuais, de modo que, com o passar do tempo, tais cláusulas continuarão a servir à sociedade, pois a subsunção do fato à norma poderá ser enquadrada sob outra óptica, mas no mesmo artigo, uma vez que a interpretação da norma se dará de acordo com o caso concreto sob análise (por exemplo: art. 113 do Código Civil brasileiro) – é certo que o art. 127 do Código de Processo Civil atual [12] proíbe que o juiz se valha da equidade -, a não ser quando autorizado por lei, pois a “função tradicional do intérprete é perquirir e aclarar a vontade dos contraentes, manifestada no contrato mediante declaração destinada a provocar efeitos jurídicos” (grifo do autor) [13].

Dito isto, com estes artigos “mais abertos” [14] e com os conceitos indeterminados trazidos à baila pelo novo Código Civil, o juiz passa a ter um papel muito mais importante e abrangente dentro do direito privado brasileiro. Assim sendo, cresce a responsabilidade do juiz que, necessariamente, precisará ter o maior número de informações ao julgar uma demanda, já que ele terá que interpretar e de certa forma intervir nesta relação contratual, criando outra relação ou modificando-a eventualmente.

Nesse mesmo diapasão, o novo Código de Processo Civil [15] atribuirá ainda mais poder ao julgador; tem-se o juiz atuando com maior intervenção nas vidas dos jurisdicionados e a intervenção do Estado na vida dos cidadãos será ainda maior. A partir disso, desenvolve-se um raciocínio no sentido de mostrar que os “considerandos” são a parte fulcral do contrato e que as cláusulas que vêm depois desses “considerandos” são cláusulas que delimitam as obrigações e responsabilidades das partes, sempre de acordo com a lei, e estão, assim, em um segundo plano (no que concerne ao que foi dito, ou seja, primeiro as partes se aproximam, depois aproximam seus propósitos à lei vigente).

No dia a dia do advogado militante, é corriqueiro se deparar com colegas que entendem que os “considerandos” são dispensáveis nos contratos e que a circunstância (história) ali narrada não tem força obrigacional/legal, pois o que realmente é importante são as cláusulas que vem a seguir. O que tentará se demonstrar é justamente essa inversão.

Como dito acima, o que importa é o que uniu as partes e aonde elas querem chegar com esse acordo de vontades; conseguir demonstrar isso é dar vida ao contrato, assegurar a real função nele embutida e, com isso, ressaltar a verdadeira vontade dos contratantes para que, caso haja desavença, a pacificação dada pelo Estado (tutela jurisdicional) se aproxime do âmago das reais intenções dos jurisdicionados.

Aqui há a necessidade de se fazer um corte metodológico sobre os “considerandos“, levando-se em consideração julgados (acórdãos) dos Tribunais Pátrios: a) Tribunais dos Estados Unidos da América e b) Tribunais de Portugal.

Nos moldes da advocacia atual, é de suma importância entender a linguagem e o desejo dos empresários/clientes. O profissional do direito deve se sentir à vontade para confeccionar contratos (deve redigi-los harmoniosamente, ou seja, deve agir esteticamente enquanto busca a proporcionalidade do que está à vista), descrevendo exatamente qual foi o íntimo desejo das partes contratantes.

Com isso, ao entender como o empresário enxerga as coisas, o trabalho do advogado foi imensamente facilitado, pois o empresário não quer ouvir não como resposta; o profissional adapta o direito à realidade do empresário, e não a realidade dele ao direito (sempre que possível). Atualmente, a mirada deve ser redirecionada aos “considerandos” (não deixando de lado o ordenamento jurídico brasileiro, além do direito comparado), pois é aqui que o advogado irá dar sua contribuição: não irá exclusivamente operar o direito como um técnico opera uma máquina. O advogado não será apenas um “despachante do direito“, será um ator [16].

Por fim, é importante dizer que a maioria dos contratos chega a seu termo, ou seja, o contrato termina sem que tenha havido qualquer tipo de problema; a tendência é que as partes cumpram com as obrigações contraídas. Os contratos que, por algum motivo, são descumpridos e chegam ao Judiciário serão resolvidos de acordo com o entendimento do julgador (livre-convencimento motivado); assim sendo, ao redigir um contrato, o elaborador deve, obrigatoriamente, escrevê-lo de forma a possibilitar ao julgador entender com agilidade e simplicidade qual a real função que aquele contrato exerce na vida dos contratantes (e da sociedade como um todo – função social do contrato). Dentro da proposta desta pesquisa, são os “considerandos” que irão ajudar os julgadores a fazê-lo, pois neles estará demonstrada qual foi a affectio que levou as partes a se unirem.

“Função do direito – o direito só se interessa pelo inter-humano, por isso, regra relações, cria-as, modifica-as, extingue-as. O inter-humano que se não exterioriza em palavras ou atos dificilmente cairia sob o seu regramento. Em todo o caso, o direito tenta colher o que é vontade, ou pensamento, ou sentimento, sempre que, não exteriorizado de todo, há elementos para a pesquisa. Seja como for, outros processos sociais de adaptação se incumbem de tentar a disciplina inteira, e o próprio direito leva em conta intenções e opiniões das pessoas sobre fatos e circunstâncias.” [17]

O tema abordado está ligado intrinsecamente à vida dos seres que negociam dentro das mais diversas áreas do direito privado. É possível utilizar-se dos “considerandos” desde um contrato de empreitada até um contrato de venda e compra (são muito usados, também, em contratos sociais), ou seja, qualquer contrato, menos contratos de adesão, uma vez que não há margens para discuti-lo.

No item dois explana-se sobre como e por que os “considerandos” devem ser utilizados no dia a dia da prática contratual, mostrando que muitas das vezes eles auxiliarão os envolvidos naquela contratação, caso existam problemas ulteriores, norteando aqueles que vierem a ter contato com aquele contrato, no sentido de clarear ao leitor o que levou as partes contratantes a se obrigarem e a se compromissarem.

O item três traz informações acerca do entorno que envolveu aquele contrato, ou seja, o que foi levado em consideração para a união das partes contratantes, no que aquelas partes tiveram interesse e, conseguintemente, o que as levou a contratarem, tendo como norte aspectos sociais, econômicos, entre outros.

O item quatro mostra a importância do princípio da boa-fé na relação contratual e primordialmente sua importância nos “considerandos” de um contrato e que, a partir do Código Civil de 2002, esse princípio facilitou e propiciou aos brasileiros maior tranquilidade na solução de conflitos.

No item cinco, buscou-se, efetivamente, mostrar o que uniu as partes, qual foi a empatia que as partes tiveram para contratar e, assim sendo, mostrar que é neste exato momento que se devem valer os contratantes dos “considerandos“, para esculpir no contrato essa primeira e real afeição que as partes tiveram para contratar.

O item seis é importantíssimo no sentido de comprovar que, sem confiança, um contrato jamais seria nem sequer redigido, quanto mais assinado. Assim sendo, esta confiança que está demonstrada pela vontade das partes em se unir deve, obrigatoriamente, estar expressa nos “considerandos“.

No limite desta pesquisa, abordar-se-á apenas a relação contratual civil (ou seja, não serão analisados os contratos empresarias e os contratos de consumo), com uma análise sempre voltada aos “considerandos” sobre a óptica da boa-fé; tal critério faz parte do recorte metodológico proposto.

2 O que São os “Considerandos” e qual a sua Aplicabilidade       

Primeiro, é de suma importância tecer comentários acerca de como os Estados Unidos da América tratam e entendem os recitals[18] (“considerandos“): “(…) The recitals of a deed are those parts that merely declare facts and do not effect any of the substance of the transaction. They are usually inserted to explain the reasons for the transaction. (…)” [19].

Ainda, é importante destacar que tanto na common law quanto na civil law os “considerandos” não têm força de cláusula e, portanto, não têm suma importância para que o contrato tenha validade. Muitos atores [20] do direito se utilizam dessa ferramenta ao confeccionarem seus contratos, mas, caso não haja os “considerandos“, o contrato não deixa de ser válido, existente e eficaz (sem deixar de observar a capacidade das partes, bem como a vontade legalmente proferida, licitude do objeto, etc.), portanto, não gerará nenhuma consequência jurídica para as partes envolvidas, tanto aqui quanto nos Estados Unidos da América (outros países serão analisados adiante).

“[Do lat. Considerandu.] S. m. 1. Cada uma das considerações ou fundamentos cuja exposição ordenada abre certos documentos, como, p. ex., leis, decretos e sentenças, e que principiam pelas palavras considerando ou atendendo. 2. Motivo, razão, argumento.” [21]

Os julgadores pátrios também não levam em consideração a presença ou não dos “considerandos” nos contratos. De toda forma, entende-se que a utilização dessa ferramenta em um contrato acaba por facilitar – e muito – a vida dos que precisam interpretar este contrato quando sub judice. Saber qual foi a real intenção [22] que as partes tiveram no momento da contratação possibilita que a pacificação do conflito social seja mais assertiva.

“Assim, têm os ‘considerandos’ função interpretativa em todo o contrato. Dessa forma, indaga-se: Os ‘considerandos’ são a manifesta declaração da função social do contrato, dos efeitos intrínsecos? Em que pese a causa ser tanto elementos de existência como requisitos de validade, é certo que, nos termos do art. 112 do Código Civil, os ‘considerandos’ são, sim, uma forma de declaração dos efeitos intrínsecos da função social, colaborando, assim, na interpretação e na integração dos efeitos contratuais.” [23]

Ao analisar julgados pátrios [24] e outros dos Estados Unidos da América[25] que se baseiam nos “considerandos” das mais diversas formas, percebe-se que os julgadores se utilizam dos “considerandos” para balizar a decisão a ser proferida no caso concreto discutido.

No caso julgado no Brasil, os “considerandos” tiveram suma importância na decisão que foi dada monocraticamente pelo Ministro Nilson Naves, no sentido de encarar o contrato que estava sendo objeto de análise como sendo de built to suit, e não como um simples contrato de locação. Neste caso, especificamente, as cláusulas contratuais lidas sozinhas, sem a observância dos “considerandos“, fariam com que o contrato não passasse de um mero contrato de aluguel.

Assim sendo, o julgador admitiria a ação revisional de aluguel e, com isso, os aluguéis cobrados despencariam, e o aluguel cobrado seria aquele utilizado naquele determinado local, dando enorme prejuízo a uma das partes e, dessa maneira, ferindo o princípio da boa-fé e seus desdobramentos (ocorreria enriquecimento sem justa causa).

Sabe-se que um contrato de built to suit, hoje, está positivado nas leis de locação (apesar da pequena amplitude abarcada pela lei acerca desta temática), mas à época do julgado supradito ainda não havia tal positivação. O contrato de built to suit não se caracteriza por um mero contrato de locação e os valores ali estipulados em nada se parecem com os contratos locatícios puros e simples (em uma análise superficial os contratos se parecem, mas na realidade são muito diferentes). Em um contrato de built to suit, o contratante exige do contratado que se faça uma construção nos moldes apontados pelo contratante. Após o estabelecimento estar pronto é que o contratante passará a se utilizar dele; a posse do imóvel só será entregue ao contratante após o término das obras, e não antes disso.

Pela soma da construção mais locação é que o contrato não pode ser enxergado como sendo apenas de locação, e, desse modo, as parcelas mensais a serem pagas serão muito mais altas do que se a relação jurídica fosse somente locatícia. Além de este tipo de contrato ter um prazo, na maioria das vezes, maior do que 15 anos, veja-se que o contratante paga ao contratado não apenas os aluguéis, mas também o que o contratado gastou para construir o empreendimento e eventualmente pela compra do terreno (este contrato pode ou não trazer a opção de compra ao final desta relação jurídica).

Tal assunto não será detalhado em profundidade nesta pesquisa, uma vez que não é o intuito do presente trabalho aprofundar-se na temática build to suit, mas estes comentários fazem-se necessários para mostrar que, caso o julgador não tivesse observado os “considerandos” do contrato, a pacificação do conflito seria feita de forma equivocada e o contratado sofreria imenso prejuízo devido à não observância dos “considerandos” [26].

No julgado dos Estados Unidos da América ocorreu algo semelhante. Em um primeiro momento, cabe salientar que a discussão se travou no sentido de ou se observa o contrato como um todo, ou seja, “considerandos” somados às cláusulas contratuais, ou, em um segundo momento, encara-se o contrato observando os dois institutos separadamente ou até mesmo um contra o outro.

Os “considerandos“, neste caso, foram observados apenas e tão somente para ajudar na interpretação de uma das cláusulas contratuais, já que ela se encontrava problemática e a sua interpretação carecia de entendimento.

Mesmo que a Corte dos Estados Unidos da América não tenha tido o mesmo entendimento que a Corte brasileira (esta – a Corte brasileira – se utilizou dos “considerandos” para, efetivamente, interpretar o contrato em virtude do que efetivamente uniu as partes, já aquela – a Corte dos Estados Unidos da América – se utilizou dos “considerandos” apenas para interpretar uma cláusula contratual que estava mal redigida), ambas as Cortes se utilizaram dos “considerandos” para nortear o seu julgamento [27].

Na falta dos “considerandos“, nesses dois contratos analisados (casos supracitados), a injustiça ocorreria, uma vez que os julgadores não teriam como averiguar quais foram as reais intenções das partes, o que as uniu e para onde elas queriam ir, além de auxiliar na interpretação de cláusula contratual feita de forma equivocada, pois “escrever um contrato é uma coisa, outra coisa é expressar os interesses das partes contratantes” [28].

Para um contrato ter validade nos Estados Unidos da América é preciso da promessa, do aceite e das considerações (considerações para os estadunidenses não são os considerandos):

“This, like similar definitions, is somewhat misleading. While it is true that a promise, express or implied, is a necessary element in every contract, frequently the promise is coupled with other elements such as physical acts, recitals of fact, and the immediate transfer of property interests. In ordinary usage the contract is not the promise alone, but the entire complex of these elements. The definitions also fails to point out that a contract usually requires the assent of more than one person.” [29]

Não há a intenção de afirmar que os “considerandos” fazem lei entre as partes, como as cláusulas contratuais fazem (observando se as condições do contrato permanecem as mesmas, se não há onerosidade excessiva, se não ocorreu o enriquecimento sem justa causa, entre outros institutos oriundos da boa-fé que serviriam para rescindir o contrato sem que este fizesse lei entre as partes).

Os “considerandos” sozinhos não têm força obrigacional/legal, pois se um contrato tivesse apenas os “considerandos” sem cláusulas obrigacionais este documento não passaria de um pré-contrato, tal como o memorando de entendimentos o é. Todavia, se um contrato é feito sem os “considerandos“, ele ainda assim fará com que as partes tenham que cumprir as obrigações ali contraídas, levando-se em consideração que todos os requisitos contratuais foram preenchidos. De toda forma, veja-se que, em ambos os casos supra analisados, os “considerandos” tiveram enorme função para que a decisão fosse assertiva e para que a tutela jurisdicional fosse prestada com maestria.

A partir dessas constatações, é possível demonstrar que a cláusula contratual apenas direciona as obrigações das partes, mas não demonstra o porquê delas terem se unido. As cláusulas contratuais tratam do prazo, do valor, das garantias, das multas, da rescisão, do objeto do contrato, etc., mas em nenhum momento elas demonstram o que as partes desejavam com aquele contrato, o que as partes almejavam, onde as partes estavam, quais suas qualificações econômicas, socais, quais suas qualidades e defeitos, suas ambições, sua colocação mercadológica, sua potencialidade, sua expertise e para onde elas desejam ir; são os “considerandos” que demonstrarão essas peculiaridades, e não as cláusulas contratuais. O que une as partes é algo muito maior do que as cláusulas contratuais propriamente ditas. É preciso ter o mínimo de empatia para se formalizar e, conseguintemente, assinar um contrato.

É importante ter em mente que, da mesma maneira que o juiz atualmente não é mais bouche de la loi (a boca da lei), como cita Montesquieu (1973, p. 91) [30], por meio de um termo utilizado na França pós-revolução, o contrato também não deve ser cumprido de maneira a prejudicar uma das partes, e os “considerandos” podem auxiliar o contrato justamente nestas questões. Por outro lado, os “considerandos” também podem demonstrar como se deram as circunstâncias negociais de um determinado contrato, clareando ainda mais algumas dúvidas que possam surgir à frente.

3 A Análise das Circunstâncias Negociais        

As circunstâncias negociais demonstram o que ocorreu para que as partes viessem a celebrar um contrato, quais foram as percepções mercadológicas daquele momento nas esferas econômica, política, social, jurídica, pessoal, etc. Ao firmar um contrato, é imperioso que as partes tenham feito estudos acerca do que efetivamente desejam contratar e é exatamente neste momento que estarão presentes as circunstâncias negociais [31].

“Podemos afirmar, com base na vasta doutrina sobre o assunto, que interpretação do contrato exerce, ao mesmo tempo, uma função objetiva e outra subjetiva, pois visa não só desvendar o conteúdo negocial de suas cláusulas como também a intenção convergente das partes contratantes, retirando, inclusive, a reserva mental na medida do possível.” [32]

Se as partes não tivessem uma efetiva representação de quais foram as circunstâncias negociais, o problema em relação a um possível desequilíbrio contratual também ficaria sem solução [33]. “As circunstâncias, de certa forma, impulsionam as partes a contratarem; há de se fazer um estudo do real motivo da contratação não somente no sentido de empatia, mas também negociais, econômicas, mundiais, temporais, jurídicas, políticas, religiosas, morais ou de outra natureza” [34]. Os portugueses se preocupam com o tema: “A ordem jurídica portuguesa não admite em princípio vinculações porque sim. Não basta dizer que promete, que entrega, que aliena. É necessário conhecer a razão jurídica por que o faz” [35].

Hoje, no ordenamento jurídico pátrio, tem-se a boa-fé, que veio justamente aparar as arestas que constavam em contratos não cumpridos por motivos que transcendiam a vontade da parte de cumpri-lo.

4 A Boa-Fé e os “Considerandos”  

O princípio da boa-fé [36] norteia as relações jurídicas e, portanto, contratuais desde que o homem se relaciona (não podemos nos esquecer que o contrato pode ser feito de forma verbal). É anticivilizatório prometer e não cumprir.

“A boa-fé objetiva só deve ser utilizada nos casos em que não há na lei positivada matéria específica para a solução de determinada controvérsia. Deve-se, sempre que possível, enaltecer institutos mais palpáveis para situações corriqueiras, sem banalizar o uso indiscriminado da boa-fé.” [37]

É importante diferenciar a boa-fé objetiva [38] da boa-fé subjetiva [39]: na boa-fé subjetiva (há existência de conveniência) quem manifesta a sua vontade acredita que sua conduta é correta devido ao conhecimento que tem sobre determinado assunto (estado de consciência/psicológico que é levado em consideração); já na boa-fé objetiva tem-se compreensão distinta, na qual “o cidadão parte de uma conduta levando em consideração o que se entende por ser a conduta de um homem médio (a conduta de um ser humano comum – o comportamento de um homem médio)” [40].

Tem-se como registro escrito da boa-fé, em Códigos antiquíssimos, o Código de Hamurabi. Este Código foi escrito aproximadamente em 1700 a.C. Existem Códigos mais antigos, como o Código de Ur-Nammu (que foi escrito aproximadamente em 2040 a.C.). O Código de Ur-Nammu já tratava do dano moral no sentido de reparação: “Nesse Código elaborado no mais remoto dos tempos da civilização humana é possível identificar em seu conteúdo dispositivos diversos que adotavam o princípio da reparabilidade dos atualmente chamados danos morais” [41].

No Brasil, o princípio da boa-fé já constava no Código Comercial de 1850, em seu art. 131, I [42], e continua nos Códigos atuais. Trata-se de um princípio que está insculpido inclusive na Constituição Federal [43] nos arts. 1º, III, 3º, I, 5º e 170. A boa-fé estará presente no contrato, mesmo se não estiver escrita. Existem casos em que a boa-fé é tão patente que não há necessidade de explicitá-la nos “considerandos“.

É possível exemplificar uma situação em que a boa-fé não está escrita, mas que poderia ser utilizada para resolver o conflito criado: imaginemos que “Z” compra um telefone móvel (celular) na loja de “Y” pela internet. Não há necessidade de se escrever um contrato contendo um “considerando” desta maneira: “‘considerando’ que ‘Z’ quer um celular funcionando sem que tenha nenhuma avaria“.

Por óbvio que quando “Z” comprou o celular pela internet, no site de “Y”, o telefone deveria funcionar; não há necessidade de esculpir esse “considerando” no contrato, uma vez que ele, por lógica, faz parte deste contrato, também devido ao princípio da boa-fé. Como dito, os “considerandos“, muitas vezes, estão no contrato, mas sem que estejam escritos. Não se pode dizer que, no íntimo da moral dos seres humanos, este princípio não vigore (o da boa-fé). Pela lógica dos seres humanos, a boa-fé deve constar de todas as relações humanas ocorridas no globo terrestre.

Para que os “considerandos” tenham em seu bojo o princípio da boa-fé, é preciso que ele seja feito com objetividade, transparência, clareza, lealdade, colaboração e franqueza. As partes estão muito mais inclinadas a agirem com boa-fé no momento das negociações e da assinatura do contrato do que quando estão se desentendendo e levando o contrato existente para ser analisado pelos Tribunais; quando o desentendimento ocorre, as partes querem sair com vantagens e nunca estão satisfeitas com o deslinde processual [44].

No momento da feitura do contrato, as partes estão felizes e com o intuito de fazer valer não só o contrato, mas as condições que nortearam sua união, bem como almejam receber aquilo que foi combinado (aquilo a que se obrigaram), desde que as condições se mantenham as mesmas. Neste primeiro momento em que as partes se relacionam e demonstram suas intenções, é que se historia, nos “considerandos“, o que fez com que aquelas pessoas se unissem efetivamente.

Estes “considerandos” devem estar carregados de boa-fé para que, no momento em que este contrato estiver sub judice, o julgador (juiz ou árbitro) possa se colocar no lugar das partes, enxergando exatamente aquele momento em que as partes estavam embebedadas pela boa-fé e, conseguintemente, vislumbrando um fim exitoso para aquela união.

A boa-fé é um instituto abrangente que traz consigo outros princípios para nortearem as relações jurídicas e sociais. Trata-se de um princípio positivado em nosso ordenamento jurídico como sendo uma norma geral:

“São proteiformes as cláusulas gerais porque assumem, seja qual for o ângulo de análise do estudioso, uma diversa significação. São proteiformes, também, porque o exame de suas significações traz consigo uma longa lista de problemas nucleares à teoria do direito e à dogmática jurídica, afastando, assim, qualquer reducionismo ou simplificação na sua análise.” [45]

O novo Código Civil brasileiro trouxe não um, mas vários artigos que têm como base a boa-fé (arts. 104, 113 [46], 186, 187 [47], 221, 420, 421, 422 [48], 490, 491, 550, 551, 622, 968, entre outros).

Por ser um tema atual e que está presente no Código Civil brasileiro vigente, muitas análises foram feitas sobre o assunto em questão, inclusive por direito comparado, e vale a pena trazê-las abaixo.

Na Itália, o princípio da boa-fé (buona fede) também regula os contratos como no Brasil. Dentre os artigos do Código Civil italiano que tratam do tema tem-se o art. 1.374 (diz que o contrato deve ser executado segundo a boa-fé)[49]. O art. 1.337 do Código Civil italiano também traz em seu texto a boa-fé, prevendo que, no desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato, as partes devem se portar com boa-fé.

A boa-fé (good faith) também deve ser observada nos contratos feitos nos Estados Unidos da América [50].

A boa-fé é sempre a mesma e por isso ela permeia as relações jurídicas e sociais no mundo afora. A boa-fé veio com muito mais força no atual Código Civil brasileiro (o Código Civil de 1916 tratava apenas da boa-fé subjetiva, nos arts. 102 a 105). O novo Código de Processo Civil brasileiro, que entrou em vigor no ano de 2016, também traz em seu bojo a boa-fé – um dos principais princípios deste novo Código é o princípio da colaboração, que é oriundo da boa-fé.

Logo no início do novo Código de Processo Civil, a boa-fé já traz as suas contribuições, conforme prevê o art. 5º [51]. Outros artigos também trazem em seu bojo a boa-fé, como o art. 322, § 2º [52], e o art. 489, § 3º [53].

Com a força ampliada da boa-fé, foi possível resolver inúmeros casos em que a pacificação social não era possível, sem que houvesse, na lei positivada, uma saída, uma solução atual, justa e de acordo com os parâmetros contemporâneos[54]. E, ainda com a boa-fé, vieram seus desdobramentos, como, por exemplo, os institutos do venire contra factum proprium, perda de uma chance, supressio, surrectio, tu quoque, entre muitos outros; estes institutos, como outros, ajudaram a tirar certos casos do “limbo” e, com isso, a justiça passou a ser mais assertiva de um modo geral (o direito, neste caso, evoluiu e muito).

Esses institutos, muito simplesmente, alteram as relações contidas nas cláusulas dos contratos (nas cláusulas obrigacionais, nas cláusulas temporais, etc.), mas nunca alteram a real intenção que uniu partes, e é justamente neste momento que os “considerandos” trazem as suas contribuições; aqui os “considerandos” vão auxiliar as partes a nunca se esquecerem do que efetivamente as uniu.

Por exemplo, cite-se o caso de constar em um contrato uma cláusula que dá o local para o cumprimento da obrigação por parte do devedor (pagamento) e nesta cláusula consta que o local para se efetuar o pagamento é em São Paulo/capital, apesar de a empresa devedora estar instalada em Campinas. Se, por qualquer motivo, o devedor, reiteradamente, efetua os pagamentos em Campinas, essa cláusula obrigacional de pagamento sofrerá uma alteração.

Por mais que a cláusula contratual obrigue uma das partes a efetuar o pagamento em um local, mas o pagamento é feito em outro, e a parte que recebe este pagamento não reclama, e este pagamento passa a ocorrer de forma constante e por um período razoável de tempo, a outra parte não mais poderá reclamar, e essas atitudes reiteradas se sobreporão à cláusula contratual, modificando-a.

Neste caso, se o credor, por outro motivo, resolve voltar a receber o pagamento em São Paulo, o devedor pode se recusar e invocar o princípio oriundo da boa-fé a seu favor, o princípio da surrectio. A expectativa de uma das partes não pode ser frustrada e o credor deverá passar a receber o que é seu de direito em outro local que não o estipulado em cláusula contratual.

As partes devem ser solidárias umas com as outras; a boa-fé exige uma conduta ética de acordo com o que se espera do ser humano comum. Não é elegante de uma parte permitir reiteradas condutas da outra parte sem notificar avisando da sua insatisfação e, posteriormente, reivindicar seus direitos só porque consta no contrato.

Em recentíssimo e singular caso do STJ (Supremo Tribunal de Justiça) de Portugal, o venire contra factum proprium, que, como dito, é um desdobramento da boa-fé, foi utilizado para manter a locatária em um imóvel devido ao que ela investiu não só monetariamente, mas também em termos de confiança no locador, vislumbrando sua estabilidade/permanência no imóvel em questão (a locadora manteve o imóvel na mais perfeita ordem). Ela tinha a certeza de que se manteria no imóvel devido às reiteradas atitudes do locador neste sentido. Caso ela fosse colocada para fora do imóvel, seu prejuízo, em virtude de ter investido em novos equipamentos e devido à expectativa de se manter no imóvel, seria enorme. A locatária tinha a certeza de que continuaria no imóvel, já que sua relação com o locador ultrapassava 17 anos; sua expectativa de lá se manter jamais poderia ser quebrada [55].

A atitude das partes no business is going on reentabula cláusulas contratuais, mas nunca a intenção das partes. A intenção de que o negócio dê certo, de que as partes continuem em harmonia e de busca do atingimento de um fim depende intrinsecamente das partes – e será nos “considerandos” que estas peculiaridades estarão esculpidas, e não nas cláusulas contratuais que geram obrigações recíprocas entre os contratantes.

É imperioso dissertar acerca das fases pré e pós-contratuais. Nessas fases, as partes não podem deixar de observar a boa-fé (não podem não observar os deveres laterais), e, caso os contratantes causem danos, esses danos deverão ser reparados. Na fase pré-contratual, dependendo da evolução das tratativas negociais, pode ser que uma parte gere na outra uma enorme expectativa, e, além disso, a evolução das tratativas pode ser tão grande que as informações passadas de uma parte à outra podem ultrapassar a mera fase negocial, e, se o contrato não for firmado e uma das partes conseguir comprovar que sofreu danos, a outra parte deverá arcar com estes prejuízos sofridos.

Duas grandes empresas concorrentes estão negociando a compra uma da outra. Para que a empresa compradora analise os riscos do negócio, ela deve efetuar uma due diligence, etc. A empresa compradora gera enorme expectativa de compra e, com isso, a empresa vendedora abre para a empresa compradora informações de mercado, de clientes, etc. Caso o negócio não seja fechado e a empresa vendedora consiga comprovar que houve quebra de boa-fé da empresa compradora e, por isso, veio a sofrer perda de clientes, prejuízos, etc., a empresa compradora deverá pagar danos à empresa vendedora pela sua conduta desleal [56].

A fase pós-contratual também pode gerar ressarcimentos de danos entre as partes. Mesmo depois que as partes já cumpriram com suas obrigações no contrato e o contrato se dá por findo, ainda assim as partes têm dever de lealdade umas com as outras, e, caso uma dessas partes venha a sofrer prejuízos futuros em detrimento de atitudes desmedidas da outra parte, a parte que sofreu prejuízos deverá ser indenizada. Por exemplo: se um sócio de uma empresa detentora de um segredo de fabricação vende a sua parte da empresa e, posteriormente, revela o segredo para outrem, este sócio retirante deverá indenizar a empresa que deixou de ser sócio pelos prejuízos que essa empresa vier a ter, devido a essa quebra de lealdade pós-contratual[57].

Os “considerandos” podem auxiliar os contratantes nestas duas fases supramencionadas, uma vez que pode ser especificado, nos “considerandos“, o dever de lealdade a ser esperado na fase pós-contratual, além de ser mencionado, também nos “considerandos“, como se logrou a fase pré-contratual. Por fim, vale a pena tecer alguns comentários, sucintos, sobre os efeitos dos contratos perante terceiros, ligando-os aos “considerandos“.

Ao firmar um contrato com uma pessoa, este poderá ou não atingir terceiros que não fazem parte daquele contrato, mas que acabam por ter responsabilidade neste devido as suas atitudes. Um exemplo clássico é o caso do posto de gasolina e de seu fornecedor: se “M” (posto de gasolina) contrata fornecimento de combustível com “N” (fornecedor 1), com exclusividade, a certo preço e condições, e “K” (fornecedor 2) oferece para “M” combustível de mesma qualidade por preço inferior e “M” aceita, “N” pode requerer perdas e danos tanto de “M” quanto de “K”, mesmo que “K” não esteja no contrato firmado entre “M” e “N”. É quase certo que quando “K” ofereceu combustível para “M” já sabia que “M” tinha um contrato com “N”, ainda mais porque “M” deve ter uma bandeira, e essa informação é visível.

São dois “considerandos“, entre outros, que não poderiam faltar neste contrato: “considerando” que existe assédio nos contratos firmados entre postos de gasolina e fornecedores de combustíveis; e “considerando” que as partes envolvidas sabem disso.

Efetivamente, este terceiro não faz parte deste contrato, mas faz parte de uma “teia contratual“, e pelo princípio da boa-fé (esta é uma das soluções trazidas por este princípio) o terceiro responderá por perdas e danos (efeitos contratuais perante terceiros). Certo que o contrato vincula terceiros não constantes daquele instrumento e para melhor entendimento do tema, se faz necessário um estudo acerca do que uniu as partes e, para isso, detalhar-se-á a affectio.

5 A Affectio e os “Considerandos”

Sem a compatibilidade inicial entre seres humanos um contrato não é firmado. A affectio contratual é gerada por um acúmulo de percepções que afloram nas pessoas no momento em que elas se conhecem; essas percepções podem se manter ou se alterar no decorrer do tempo. A affectio, para acontecer, demanda ligação, empatia, conexão, relação, tendência, pendor, sentimento, interesse, respeito, bem-estar, necessidade, conforto, segurança, parceria e, em alguns casos, amor, amizade, afeto, etc. Quando a affectio está presente, o caminho para que ocorra a assinatura do contrato está livre. Para ocorrer o sinalágma, primordialmente é imperioso falar de confiança, pois sem ela a affectio jamais ocorrerá:

“A avaliação dos efeitos de comportamentos desviados dos deveres pré-contratuais de boa-fé não fica completa com pesquisa analítica. Doutrina e jurisprudência portuguesas vêm erigindo a tutela da confiança como critério comum para verificar-se, em concreto, se quem invoca a violação dos ditames da boa-fé merece a proteção do direito. Esse critério aplica-se, mutatis mutandis, a todos os institutos sujeitos ao controlo dos princípios da boa-fé em sentido objectivo, incluindo, portanto, a responsabilidade civil pré-contratual. Em regra e em esquema, a tutela da confiança depende da coexistência dos seguintes elementos: uma situação de confiança efectiva e imputável a determinada pessoa (imputação da confiança); justificação da confiança suportada por dados objetivos e credíveis; investimento de confiança, causado por esta e traduzido em actos concretos e externos, com ou sem expressão financeira imediata; boa-fé de quem confiou.” [58]

Qualquer relação jurídica é pautada na confiança, portanto, para ocorrer a affectio a confiança é primordial. Nem sempre a affectio se mantém intacta (podendo diminuir ou até mesmo aumentar) na execução de um contrato e, quando ela se perde, quando ela acaba, o contrato provavelmente irá terminar com ela.

Quando o afastamento da proposta inicial cessa, como em um casamento, o contrato termina. Um casamento, por óbvio, é um contrato: quando o amor (confiança, respeito, etc.) termina, acaba-se a affectio e, com isso, a relação contratual também finda.

O Superior Tribunal de Justiça do Brasil já se manifestou acerca deste tema e a conclusão foi a mesma proposta pelo presente trabalho [59]. Neste caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça do Brasil, uma das partes queria ver declarada a união estável, mas, ao mesmo tempo, a outra parte mantinha relacionamento com terceiro.

O Superior Tribunal de Justiça do Brasil entendeu pela quebra da fidelidade e, conseguintemente, da confiança, e, por este motivo, houve a quebra da affectio societatis familiar e, portanto, aquela relação não foi declarada como sendo uma união estável familiar. Veja que a intenção primordial das partes é ser feliz, construir um relacionamento fiel e harmonioso; quando isso nem se iniciou, diante do que foi dito, os “considerandos” deste contrato nem chegaram a existir e, como eles, a affectio ali também não havia.

Apesar de não ser objeto deste estudo, é importante dizer que atualmente tanto a doutrina quanto a jurisprudência não entendem que a exclusão de sócio ou a dissolução de sociedade se dá, exclusivamente, por conta da quebra da affectio societatis [60]. Discorda-se dessa doutrina por entender que, com a quebra da affectio, seja ela qual for, a sociedade pode terminar se assim desejarem os contratantes, conforme julgado do STJ brasileiro e no mesmo sentido o TJSP [61].

Não se pode negar que, com o princípio da função social dos contratos, a sociedade empresarial deve continuar a existir e com isso gerar empregos, girar a economia, etc. Mas ela poderá continuar de outra forma: saindo um dos sócios, vendendo a parte daquele que quer sair, leiloando, etc. O boicote por parte de quem perdeu a affectio, no mais das vezes, pode ser mais prejudicial a terceiros (e à própria sociedade) do que o fim daquela sociedade. Outro caso é o de casais que, como cita Cahali (2011), vivem uma situação híbrida, o que pode causar sofrimento aos filhos pelo fato de conviverem com pai e mãe presentes e “unidos” apenas por causa deles [62].

6 A Vontade das Partes e os “Considerandos”

No Brasil, a vontade das partes é imperiosa para que o contrato tenha validade. Na Argentina, a observância do instituto é quase idêntica:

“Así como nos hemos ocupado de la crisis o decadência de los paradigmas del ‘contrato clásico’ – la figura rígida, juridizada en extremo, literal, patrimonial, liberal-individualista – del siglo XIX, debemos aludir también a una nueva decadência – pregonada por un sector de la doctrina nacional y comparada – respecto del paradigma del ‘contrato de los princípios’ (en oposición al de las normas), caracterizado, a su vez, por la buena fe, la confianza, la tranparencia, la solidaridad, el respecto a las bases negociales; la nueva figura contractual, cuya vigência se pregona, responde a un mundo globalizado, con negociaciones internacionales, donde privan criterios económicos, la desconstitucionalización, la deslegalizacion y el seguimento de los usos y de las costumbres del mercado.” [63]

Quando se fala em vontade das partes, é preciso refletir acerca de seus limites (até onde as partes podem, deliberadamente, contratar?). “Declaração é o comportamento que tem um fim de comunicação. Começa a manifestar-se a relevância duma finalidade. Esta dá o sentido objetivo da declaração, pois o fim de comunicar é constitutivo da declaração” (grifo do autor) [64].

As partes não podem, em certas ocasiões, abrir mão de direitos positivados nem ir contra eles, apesar de terem liberdade para contratar (tal preceito parece ser compartilhado pelo direito europeu, bem como pelo direito sul-americano [65] – nos Estados Unidos da América a liberdade contratual ainda tem muita força).

No ordenamento pátrio existem normas que são de ordem pública, e, por este motivo, as partes não podem transigir, contrariando essas normas, mesmo tendo liberdade contratual para contratar:

“Além das duas maiores correntes doutrinárias alemãs, isto é, as teorias da declaração (Erklärungstheorie) e da vontade (willenstheorie), na busca da eficácia do negócio jurídico e da validade de sua interpretação (hermenêutico-jurídica) para a atuação no campo jurídico, surgiu, também na Alemanha, outra corrente de juristas que entendeu haver exageros na concepção do direito contratual naquelas teorias e que começou a adotar nova concepção, em vista de um certo desequilíbrio entre as partes contratantes. Sabe-se que houve, inicialmente, a contestação do ‘mútuo consenso’ para a formação dos contratos, pois os contratos são pactuados, muitas vezes, sob a supremacia de um sobre o outro, em desvantagem. Dessarte, concluíram os mentores da nova concepção pela imprestabilidade da velha regra da força obrigatória e da intangibilidade dos contratos, até então tidos como verdadeiros dogmas, em louvor aos elevados interesses sociais.” [66]

 A liberdade de contratar, no passado, não tinha limites e, obrigatoriamente, as partes estavam vinculadas àquele contrato, devendo cumpri-lo, sob pena de responderem pelas imposições nele contidas (o famoso pacta sunt servanda). Após a Revolução Francesa (1789), o mundo jurídico sofreu demasiadas alterações e, com isso, o Estado passou a não intervir nas relações contratuais, mas, felizmente, o direito é mutante e outras premissas contratuais passaram a ser observadas, e, de certa forma, a liberdade contratual foi tolhida [67]. Com a evolução neste sentido, vieram institutos como o da rebus sic stantibus, que dizem que o contrato deve ser cumprido, enquanto as condições permanecerem as mesmas.

Atualmente, têm-se inúmeros institutos dos quais as partes podem se beneficiar para não cumprir o contrato e, com isso, rescindir ou repactuar (reequilibrar) as obrigações nele contidas. São eles: princípio da onerosidade excessiva, princípio da função social do contrato e princípio da quebra da base objetiva do negócio jurídico (que é outro desdobramento da boa-fé), força maior (este instituto pode ser dispensado como sendo forma de revisão ou de rescisão contratual), caso fortuito (este instituto segue a mesma lógica do da força maior), enriquecimento sem justa causa, entre outros.

O Código Civil brasileiro trouxe muito menos autonomia aos contratantes e mais força estatal para intervir em contratos desiquilibrados e onerosos demais para uma das partes. Como dito, a liberdade das partes foi diminuída no decorrer do século passado e também do século vivente, e, conseguintemente, a vontade das partes também foi, de certa forma, tolhida, pois “ainda hoje pode-se dizer que o contrato faz lei entre as partes (deve-se cumprir o que se contratou) e que as partes são livres para convencionarem como quiserem” [68], porém, a autonomia que as partes têm para criar as cláusulas contratuais e, consequentemente, as obrigações nelas inseridas foi reduzida pelas leis atuais; desta feita, a mão intervencionista do Estado cresceu.

Para tratar do tema em tela (vontade), é importante mencionar o art. 112 do Código Civil brasileiro (art. 85 [69] do Código Civil brasileiro de 1916), no qual é possível afirmar que os “considerandos” estão ali positivados (“nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal de linguagem“), pois “a manifestação de vontade se trata de requisito essencial aos contratos; trata-se de consentimento recíproco. A vontade é o agente principal na formação do vínculo contratual“[70].

“De modo geral, pode-se dizer que os métodos relativos à interpretação do negócio jurídico sujeitam-se a classificar-se segundo duas correntes. Uma de caráter subjetivo, vinculada à teoria voluntarista do negócio jurídico, e a outra, objetiva, decorrente da teoria que põe ênfase na declaração. O método subjetivista visaria detectar aquilo que foi efetivamente procurado pelos declarantes; o objetivo, na expressão de Saleilles, dirige-se a determinar ‘a vontade jurídica’, buscando o sentido dado à declaração. Uma série de regras de interpretação costuma ser apresentada como derivando de um e de outro método. Sucede que, como salientado nas notas ao art. 110, não há como se adotar, com rigidez, seja a teoria da vontade, seja a da declaração, podendo-se, apenas, dar maior ou menor ênfase a elementos de uma ou de outra.” [71]

A vontade pode ser muito bem esposada nos “considerandos” e, às vezes, as partes podem, até mesmo, ter escrito uma palavra que tenha um significado, mas as partes queriam dar àquela palavra outro significado e ao intérprete caberá entender e analisar essa vontade descrita pelas partes [72].

É importante ater-se ao fato de que para a formação do contrato é preciso ter a vontade muito bem delineada e descrita, e, para isso, tem-se a ferramenta dos “considerandos” para auxiliar. O comportamento [73] das partes está ligado à sua formação e logicamente, em sua intimidade, também ligado às normas jurídicas em vigor, ou seja, as normas devem ser observadas, e não apenas a declaração de vontades: de acordo com o art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941, jogos de azar são proibidos no Brasil e, conseguintemente, cobrar tal dívida também é ilegal [74].

Um julgamento recente, no Superior Tribunal de Justiça do Brasil, é caso interessante acerca de qual foi a real intenção das partes em um contrato de doação [75]. O doador doou para o Santo São Sebastião um terreno e, por presunção, o Tribunal entendeu que se o doador doa para um Santo, na verdade, ele está doando para a Igreja; este julgamento teve como base o art. 112 do Código Civil brasileiro atual. Este é um típico caso em que os “considerandos” não estão escritos, mas estão presentes na relação contratual. No caso supradito, aparentemente, se julgou de acordo com a real intenção que a parte teve no momento da doação, mas se houvesse “considerandos” escritos neste contrato a questão teria sido resolvida não por presunção, mas por convicção (o que daria muito mais força para o entendimento da Corte julgadora do Superior Tribunal de Justiça do Brasil).

Outro caso peculiar se deu em um processo em que a autora queria alienar um imóvel que continha cláusula de inalienabilidade por força de um testamento de mais de 50 anos. A ação foi julgada procedente, com base no art. 112 do Código Civil brasileiro vigente, para que fossem canceladas as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade que recaiam sobre o imóvel, já que no testamento não continha o real motivo da vontade do testador para a existência de tais cláusulas. Também neste caso os “considerandos” poderiam ter elucidado se, efetivamente, a vontade da parte foi essa ou outra e, provavelmente, parece que a decisão foi assertiva[76].

Considerações Finais  

Com o presente estudo evidencia-se que os “considerandos” são essenciais e devem estar presentes em todos os contratos; trata-se de uma peça importantíssima para os contratos. O leitor do contrato, ao visualizar os “considerandos“, bem feitos, enxergará uma foto que fora tirada no momento da contratação, demonstrando o que fez com que as partes se unissem e qual a intenção almejada naquela relação jurídica específica; a partir de tais constatações é possível observar que o objetivo geral proposto para a pesquisa foi alcançado.

Em sendo este contrato submetido a uma controvérsia (seja na arbitragem, na mediação, na conciliação, em dispute boards ou até mesmo no Judiciário), para a solução de um conflito, o intérprete deste contrato terá muito mais elementos para trabalhar na pacificação daquele determinado conflito do que se este contrato não tivesse em suas folhas a tinta dos “considerandos“.

Com a análise dos casos efetivamente existentes neste trabalho, verificou-se que os “considerandos” em muito contribuíram para a decisão do julgador. Os que atuam no mercado de manufaturação de contratos deveriam, obrigatoriamente (lembrando-se do art. 112 do Código Civil brasileiro), se utilizar dos “considerandos“, inclusive, para que conflitos que possam vir a existir tenham soluções mais rápidas, além de poderem, com isso, desafogar o Judiciário. Se os “considerandos” estão presentes em um contrato, o julgador terá muito mais elementos para julgar o processo, o que valida a hipótese traçada ao início da pesquisa, respondendo ao problema de pesquisa inicial.

A real importância dos “considerandos” está na contribuição em mostrar o porquê das partes terem se unido, qual foi sua intenção no momento da contratação e aonde aquelas partes desejam chegar. Ao confeccionar um contrato sem os “considerandos” nele embutidos, o escritor dificultará a vida das pessoas que terão que, por qualquer motivo, analisar aquele contrato, mesmo em se tratando de uma novação, uma renegociação ou até mesmo uma mera alteração contratual.

Geralmente, a ruptura e os desentendimentos nas relações sociais se dão por conta da falha de comunicação. Com “considerandos” bem redigidos a falha na comunicação pode ser diminuída e, com isso, se ter menos conflitos sociais [77], pois “as relações humanas são feitas de sentimentos que estão incorporados pelos que vivem, e negá-los seria negar a si próprio” [78]. Por que não colocar estes sentimentos de forma escrita em um contrato? Por que não podemos entender um contrato sem perceber antes como se dá a relação humana? Tais interrogantes podem servir de componente inicial para futuras pesquisas na área.

Logo, quem estabelece estudos sobre um contrato que visa, exatamente, disciplinar a relação humana e, ipso facto, exclui a relação humana base de partida age, de novo, irresponsavelmente. A relação humana dá-se no âmbito do ser; o dever ser, que, como já se disse, não pode ter a arrogância de dizer ao ser como ele deve ser, precisa manter-se humano, pois nada mais humano que descrever as razões humanas que levaram ao enlace para que o desenlace assim permaneça, humano.

O art. 339 do Código de Processo Civil brasileiro em vigor diz que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade” (a busca da verdade real). Quem não escreve os “considerandos” pode, em uma discussão, camuflar quais foram as reais intenções esculpidas naquele contrato, e ao não escrever os “considerandos” o contratualista não está deixando em seu legado uma futura possível necessidade da busca da verdade, uma vez que quem ler o contrato não terá, muitas vezes, elementos suficientes para pacificar o conflito social existente com a conseguinte entrega do bem da vida a quem de direito [79].

Assim, não existe melhor momento para se escrever sobre as verdadeiras intenções que as partes têm, que não no momento da contratação; neste momento as partes são transparentes, colaborativas, honestas, estão tomadas e imbuídas pela boa-fé e querem efetivamente ir à busca de uma melhora no que se refere àquela relação jurídica. Se assim fizerem as partes, elas facilitarão, e muito, a vida de quem tiver que decidir acerca daquele contrato, e, contando com os “considerandos“, quem for chamado para resolver a questão controversa encontrará bastante auxílio, facilitando a sua tomada de decisão.

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RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1.

SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 1. ed. São Paulo: RT, 1999.

TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. 1. ed. São Paulo: RT, 2011.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 2.

[1] HUME, David. Tratado da natureza humana. 1. ed. Trad. Déborah Danowski. São Paulo: Unesp, 2001. p. 223.

[2] PARENTONI, Roberto. O Código de Hamurabi. 2012. Disponível em: <http://robertoparentoni.jusbrasil.com.br/artigos/121939817/o-codigo-de-hamurabi>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[3] “Art. 229. Se um pedreiro edificou uma casa para um homem mas não a fortificou e a casa caiu e matou seu dono, esse pedreiro será morto.”

[4] “Art. 233. Se um pedreiro construiu uma casa para um homem e não executou o trabalho adequadamente e o muro ruiu, esse pedreiro fortificará o muro às suas custas.”

[5] BRASIL. Decreto-Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[6] HUME, David. Op. cit., p. 223.

[7] ROCHA FILHO, Sylvio do Amaral. Previsibilidade decisória: a busca de sentença que satisfaça os autores do direito. São Paulo, Dissertação de Mestrado, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2002, p. 13-14.

[8] BRASIL. Código Civil. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[9] BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1046>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[10] RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1. p. 177.

[11] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[12] BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[13] GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 239.

[14] Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco tratam do tema dos conceitos jurídicos indeterminados e os evidenciam como aqueles com significados abertos e intencionalmente vagos. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 117-119.

[15] BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1046>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[16] ROCHA FILHO, Sylvio do Amaral. Previsibilidade decisória: a busca de sentença que satisfaça os autores do direito. São Paulo, Dissertação de Mestrado, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2002.

[17] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 2. tir. São Paulo: RT, 2012. Tomo I. p. 217.

[18] GARNER, Bryan A. (Org.). Black’s law dictionary. 70. ed. St. Paul: West Group, 1999. p. 1.276: “1. An account or description of some fact or thing <the recital of events leading up to the accident>. 2. A preliminary statement in a contract or deed explaining the background of the transection or showing the existence of particular facts ‘the recitals in the settlement agreement should describe the underlying dispute’ – recite, vb”.

[19] LAW, Jonathan; MARTIN, Elizabeth A. Oxford: dictionary of law. 17. ed. New York: Oxford University Press, 2009. p. 158.

[20] ROCHA FILHO, Sylvio do Amaral. Previsibilidade decisória: a busca de sentença que satisfaça os autores do direito. São Paulo, Dissertação de Mestrado, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2002.

[21] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 458.

[22] ROPPO, Vicenzo. Il contrato. 1. ed. Milão: Giuffrè, 2001. p. 191: “La manifestazione di volontà contrattuale è il complesso dei segni che rendono socialmente conoscibile la volontà di concludere il contratto”.

[23] GAZZI, Fábio Pinheiro. Vínculo obrigacional e seus efeitos perante terceiro: cúmplice. 1. ed. São Paulo: Lex, 2014. p. 85.

[24] Superior Tribunal de Justiça, Agravo de Instrumento 825.706/SP (Outros números: 2006/0118962-7), Rel. Min. Nilson Naves, 6ª T., j. 08.02.07.

[25] APPEAL FROM THE MARION SUPERIOR COURT (Court of Appeals of Indiana). The Honorable S.K. Reid, Judge Cause No. 49D14-0710-CT-44027, May 23, 2013. Disponível em: <http://www.in.gov/judiciary/opinions/pdf/05231302cjb.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2015.

[26] Superior Tribunal de Justiça, Agravo de Instrumento 825.706/SP (Outros números: 2006/0118962-7), Rel. Min. Nilson Naves, 6ª T., j. 08.02.07. Disponível em: <https://blogdogarbi.files.wordpress.com/2012/05/built-11.pdf>. Acesso em: 30 out. 2015.

[27] APPEAL FROM THE MARION SUPERIOR COURT (Court of appeals of Indiana). The Honorable S.K. Reid, Judge Cause No. 49D14-0710-CT-44027, May 23, 2013. Disponível em: <http://www.in.gov/judiciary/opinions/pdf/05231302cjb.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2015.

[28] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 24.

[29] CALAMARI, John D.; PERILLO, Joseph M. The law of contracts. 4. ed. St. Paul: West Group, 1998. p. 1.

[30] MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do espírito das leis. In: Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973.

[31] REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Os princípios e os institutos de direito civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 105: “Esta é a árdua tarefa do advogado moderno, apresentando soluções seguras, dinâmicas e viáveis para seus clientes sem ofender os princípios norteadores do Código Civil, no qual a parte/capítulo do contrato destinado a descrever os ‘considerandos’ nas minutas contratuais ganha principal destaque – torna-se o verdadeiro astro de um contrato por descrever as circunstâncias negociais em que está fixada a base objetiva e subjetiva de um determinado negócio jurídico -, cabendo a tal capítulo (‘considerandos’) retratar as circunstâncias jurídicas pelas quais as partes decidiram concluir determinado negócio jurídico na forma manifestada no contrato. Em última análise, é a demonstração de sua verdadeira estrutura econômica e funcional, de forma a evitar possíveis revisões de negócios jurídicos ou, ainda, a revisão com base em fundamentos econômico-financeiros”.

[32] MATHIAS, Mara Ligia Coelho; DANELUZZI, Maria Helen Marques Braceiro. Direito civil: contratos. 1. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 28.

[33] CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha de Menezes. Da boa-fé no direito civil II. 1. ed. Coimbra: Almedina, 1984. p. 1.040.

[34] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 2. tir. São Paulo: RT, 2012. Tomo III. p. 133.

[35] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil: teoria geral – relações e situações jurídicas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2. p. 256.

[36] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil: teoria geral – relações e situações jurídicas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3. p. 146: “I – A boa fé representa hoje possivelmente a cláusula geral de maior extensão. Mesmo assim, não está genericamente consagrada, mas apenas em previsões setoriais. Assim, o art. 227/1 estabelece que tanto nos preliminares como na formação do contrato se deve proceder de boa-fé; o art. 334 determina que é ilegítimo o exercício do direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé (…); o art. 762/2 dispõe que no cumprimento da obrigação e no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa-fé. Destes preceitos, e de numerosos outros, pode-se retirar a conclusão de que a boa-fé é um princípio fundamental do direito das obrigações, que comanda sempre as atuações das partes. Mas há que ir muito mais longe. A boa-fé é hoje um princípio geral de toda a valoração de comportamentos. Funciona em qualquer ramo, aplicando-se particularmente às conjunturas de relação. Isso não tira interesse às previsões setoriais, procurando as orientações que o legislador quis aí especialmente introduzir”.

[37] ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. cit., v. 3. p. 149.

[38] ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. cit., v. 3. p. 150: “A boa-fé intervém, ao menos precipuamente, em conjunturas de relação, ao fixar regras de conduta. Fixa posições relativas das partes, levando a uma relação equilibrada, que corresponde às expectativas normais. Por isso tem sido referida com frequência na ordem jurídica alemã à proteção da confiança. Mas este recurso é normalmente inadequado na ordem jurídica portuguesa, na qual a confiança não ocupa a mesma posição central. Procurando o equilíbrio substancial das posições, a boa-fé tem incidência particular nos contratos cumutativos, assegurando a correspondência substancial entre as prestações das partes. Mas a apreciação material das situações, independentemente de normas de conduta, não cabe à boa-fé. A boa-fé tem como ponto de partida o próprio agente. Pergunta-se o que é correto esperar de um sujeito nas suas condições”.

[39] TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Doutrinas essenciais: obrigações e contratos. 1. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 358: “Boa-fé subjetiva é o estado psicológico ou crença do indíviduo de que age conforme o direito e de que não está prejudicando terceiros, quando de fato está, ou seja, ‘é a situação psicológica de ignorância em prejudicar o direito de outrem’. Contrária à boa-fé subjetiva está a má-fé, que é a intenção deliberada de lesar o direito de outrem. Portanto, ‘a má-fé subjetiva se dá em um sentido inverso ao anterior, mas dentro da mesma ordem de ideias (estado psíquico, ignorância, erro, etc.); consiste em uma intenção de obrar de modo diferente ao ordenamento jurídico, quer dizer, desobedecer ao direito’. A boa-fé subjetiva encontra aplicação principalmente em questões relativas a direitos reais, especialmente em matéria possessória”.

[40] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 2. p. 379-380.

[41] SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 1. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 65.

[42] A inteligência simples e adequada que for mais conforme à boa-fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras (BRASIL. Código Civil Comercial. Lei nº 556, de 25 de junho de 1850. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L0556-1850.htm>. Acesso em: 30 ago. 2015).

[43] Ver: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao /constituicao.htm>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[44] Disponível em: <http://veja.abril.com.br/blog/augusto-nunes/opiniao-2/paulo-muanis-do-amaral-rocha-de-nada-adianta-mudar-as-leis-sem-modificar-o-ambiente-em-que-elas-sao-aplicadas/>. Acesso em: 30 ago. 2015.

[45] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. 1. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 273-274.

[46] PELUSO, Cezar (Org.). Código Civil comentado. 4. ed. Barueri: Manole, 2010. p. 103-104: “Trata-se de regra de interpretação que milita a favor da segurança das relações jurídicas. A manifestação da vontade não subsiste apenas sobre si mesma, pois subentende-se que a ela estão agregadas as consequências jurídicas decorrentes, ainda que as partes delas queiram afastar-se. Também isso compreende o dever de colaboração das partes, a fim de que o negócio jurídico produza os efeitos que lhe são próprios, não podendo uma das partes impedir ou dificultar a ação da outra no cumprimento de sua obrigações, ou se devem as partes agir com lealdade e confiança. Servem, igualmente, os costumes do lugar como regra interpretativa, no particular, se denominam usos negociais e usos integrativos, para diferirem do costume ou uso normativo, que corresponde à fonte ou à forma de expressão do direito (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Observa-se que o costume a ser aplicado é o do lugar da celebração (arts. 9º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil e 435 do CC)”.

[47] NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. Código Civil e legislação civil em vigor. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 113: “O que efetivamente caracteriza o abuso do direito é o ‘anormal exercício’, assim entendido aquele que se afasta da ética, da boa-fé, da finalidade social ou da econômica do direito, enfim, o que é exercício se ‘motivo legítimo’. Também não basta para configurá-lo o fato de seu exercício causar dano a alguém, o que às vezes é inevitável (RF 379/329)”.

[48] NERY, Rosa Maria de A.; NERY Jr., Nelson. Código Civil comentado. 11. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 801: “Cláusulas gerais. O novo sistema jurídico de direito privado impõe às partes que resguardem, tanto na conclusão quanto na execução do contrato, os princípios da probidade e da boa-fé (CC, art. 422). A norma prevê, como cláusula geral, a boa-fé objetiva. Igualmente, nas disposições finais e transitórias, prescreve que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos pelo CC para o resguardo da função social da propriedade e da função social dos contratos (CC, art. 2.035, parágrafo único). Ao intérprete, por sua vez, incumbe a exegese do negócio jurídico em consonância com a principiologia do sistema. ‘[N]a sentença determinativa o juiz modifica o conteúdo ou o elemento de sua situação ou relação jurídica já existente. Isso quer dizer que um comando exterior à vontade das partes (por meio da atuação judicial) é a causa que ensejou a formação de relações (ou situações) jurídicas intersubjetivas’ (NERY, Carmen. Sentença terminativa, p. 156). A boa-fé subjetiva é técnica de interpretação contratual (CC, art. 113)”.

[49] ALPA, Guido; BESSONE, Mario; ROPPO, Enzo. Rischio contrattuale e autonomia privata. 1. ed. Napoli: Jovene Editore Napoli, 1982. p. 359-360: “Anche là dove a prima vista le norme sembrano reticenti, una più penetrante valutazione del corso degli eventi garantisce infatti un fondamento testuale al controlo diretto a verificare se – date le circonstanze – l’adempimento richiesto da uno dei contraenti non esorbita ciò che una una valutazione dell’economia del contrato mostra esigibile dalla’altra secundo buona fede. E in caso di questo generi – una volta de più – razionale strumenti di amministrazione del rischio di circonstanze inattese sono offerti da una ratio decidendi altrove resa tanto esplicita quanto continua ad essere dissimulata nelle sentenze della giurisprudenza italiana. Lungi da riflettere un pericoloso empirismo, questo criterio do amministrazione del rischio contrattuale, che risulta coerente all’idea stessa di integrazione del contratto, deve avviare una revisione che risulta finalmente consenta di fare chiarezza su principi (non scritti ma immanenti al sistema) che la stessa norma dell’a 1347 c.c. già prefigura in modo univoco”.

[50] FARNSWORTH, E. Allan et al. Contracts cases and materials. 7. ed. New York: Foundation Press, 2008. p. 451-452: “It is now well-established in American law that virtually all contracts contain an obligation of good faith (or ‘good faith and fair dealing’) in their performance and enforcement. For example, UCC § 1-304 provides that ‘Every contract or duty within [the Uniform Commercial Code] imposes an obligation of good faith in its performance and enforcement’. Similary, Restatement § 205 provides that ‘every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement’. What is ‘good faith’? The Uniform Commercial Code defines the term as ‘honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing’. UCC § 1-201 (b) (20). The first portion of that definition is sometimes referred to as the ‘subjective test’ of good faith, while the second portion is sometimes referred to as the ‘objective test’. It should be noted that until the recent revision of UCC Article 1, the definition of ‘good faith’ in that Article referred only to ‘honesty in fact’. See former UCC § 1-201 (19). Former UCC § 2-103 (1) (b), however, imposed the higher standard, including observance of reasonable commercial standards of fair dealing, on merchants. The obligation to perform and enforce in good faith is present even if the parties have not bargained for it. Moreover, unlike gap fillers and other default terms, the parties cannot, by agreement, prevent the obligation from becoming part of their contract. See UCC § 1-302 (b). Thus, the obligation of good faith is said to be a mandatory term of a contract. In contracts governed by the Uniform Commercial Code, however, there is explicit authorization for the parties to determine by agreement ‘the standards by which the performance of [the obligation of good faith in the performance and enforcement of the contract] is to be measure if those standards are not manifestly unreasonable’ (Id.) Because the obligation of good faith is one that relates to performance and enforcement of a contract, consideration of the content of that obligation is deferref until the next chapter, which addresses legal doctrines that police the performance of contracts by the parties”.

[51] Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

[52] A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

[53] A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

[54] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY Jr., Nelson. Código Civil comentado. 11. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 801 (eu já a citei). Boa-fé. Sistema anterior. No sistema do revogado CC/1916, a boa-fé era tratada como princípio geral do direito. A doutrina via a boa-fé como regra de conduta (COUTO E SILVA, Obrigações, p. 30). Em certos aspectos, a deslealdade era tomada como fato indicador de dolo e, por essa razão, anulável o negócio. Veja-se passagem das observações de Ripert: para este autor, o caráter moral da teoria do dolo justificava, por exemplo, a anulabilidade, por dolo proveniente de omissão, de negócios em que “só uma das partes estava em situação de conhecer um fato ignorado da outra, e que aquela devia honestamente revelar” (RIPERT, Regra moral, n. 48, p. 94-95). Hoje, esse aspecto da experiência jurídica desafiaria outra solução: de ofício (CC, art. 2.035, parágrafo único), o juiz teria que analisar (CC, art. 422) a boa-fé objetiva, cláusula geral dos contratos e imprópria ao contratante desleal e consequências de sua falta de lealdade, não necessariamente anulando-o por vício de vontade. Isto não impedia que a boa-fé fosse identificada com lealdade: “a obrigação é vínculo, e vínculo outra coisa não é que a exacta prestação, do modo estipulado, leal, não outro, do objeto da obrigação, o adimplemento é naturalmente o escopo que a obrigação mira e a um tempo a causa normal de sua extinção, e a lealdade e a boa-fé constituem a alma das relações sociais” (LACERDA-FULGÊNCIO, Paulo de. Manual…, v. X. p. 29).

[55] Processo 796/08.1TVPRT.P1.S1. Número convencional, 6ª S., Rel. Pinto de Almeida, data do acórdão: 09.07.2015, votação: unanimidade. Descritores: abuso do direito; venire contra factum proprium; nulidade por falta de forma legal; arguição de nulidade; cessão de exploração; estabelecimento comercial; escritura pública; documento particular; revista excepcional; revista excecional; relevância jurídica; objecto do recurso; objeto do recurso. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa81/e02386d6812ed9aa80257e7d004e82c8?OpenDocument>. Acesso em: 26 ago. 2015.

[56] MORSELLO, Marco Fábio. Da boa-fé nas fases pré e pós-contratuais no direito brasileiro. In: PEREIRA Jr., Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad (Org.). Direito dos contratos II. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008. v. 1. p. 306: “Do mesmo modo, os deveres de lealdade obrigam as partes a operacionalizar tratativas quando revelarem efetivo interesse na celebração do negócio e possuírem condições legais e econômicas de firmar o futuro contrato, não se tolerando ruptura abrupta ou abandono injustificado das negociações preliminares e tampouco a utilização indevida das informações obtidas na mencionada fase para outros escopos, obtendo proveito ilícito, já que a vulneração do dever de sigilo constitui ao dever geral mais amplo de lealdade que o compreende”.

[57] MORSELLO, Marco Fábio. Op. cit., p. 307: “A subsistência do mencionado liame jurídico em caráter ulterior à extinção do contrato se materializa nos deveres laterais, cujo escopo é a salvaguarda do fim do contrato, não se tolerando que um dos contratantes atue de forma que impeça a outra parte de desfrutar da posição jurídica adquirida pelo contrato, o que recebe a denominação ‘responsabilidade pós-contratual’, ‘pós-eficácia das obrigações’ ou culpa post pactum finitum”.

[58] ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I: conceito, fontes, formação. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 219.

[59] “DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. RELAÇÃO CONCOMITANTE. DEVER DE FIDELIDADE. INTENÇÃO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. AUSÊNCIA. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 1º E 2º DA LEI Nº 9.278/96.” (REsp 1.348.458/MG, Recurso Especial 2012/0070910-1, Relª Minª Nancy Andrighi, 3ª T., j. 08.05.2014, DJe 25.06.2014. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25178200/recurso-especial-resp-1348458-mg-2012-0070910-1-stj/inteiro-teor-25178201>. Acesso em: 30 out. 2015)

[60] FRANÇA, Erasmo Valadão Azevedo e Novaes (Org). Direito societário contemporâneo I. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 144-145: “Por tudo o que ficou exposto anteriormente, entendeu-se que o conceito de affectio societatis, elaborado para uma outra realidade, merece ser abandonado (ou, quando menos, relegado a quadrante meramente descritivo); a sua superação, na realidade, já devia ter se dado quando da elaboração da teoria do contrato plurilateral, a qual já pôs às claras o fato de que, diferentemente dos contratos de escambo, no contrato de sociedade as partes têm não apenas interesses contrastantes, no ato de constituição, mas visam sobretudo a um fim comum, e esse fim comum é o elemento de convergência das manifestações de vontade dos sócios. Após a teoria do contrato plurilateral, o moderno direito societário caminhou para a elaboração da teoria do contrato associativo, de um lado, e para a depuração do estudo do fim comum, de outro. Neste contexto, a insistência da doutrina pátria em continuar a falar em affectio societatis constitui um autêntico retrocesso, uma involução”.

[61] “EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA FECHADA. CUNHO FAMILIAR. DISSOLUÇÃO. FUNDAMENTO NA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. POSSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR A PARTICIPAÇÃO DE TODOS OS SÓCIOS. CITAÇÃO INEXISTENTE. NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA.” (STJ, REsp 1.303.284/PR, Recurso Especial 2012/0006691-5, Relª Minª Nancy Andrighi, 3ª T., j. 16.04.2013, DJe 13.05.2013)

“Dissolução parcial de sociedade. Interesse de agir caracterizado. Procedência confirmada. Revelia. Presunção relativa. Consideração das provas trazidas pelas partes. Quebra da affectio societatis comprovada. Afastado o julgamento ultra petita. Restituição de patrimônio integralizado não foi requerida pelo autor. Apuração de haveres necessária. Data da citação que deve ser considerada quando ausente notificação dos demais sócios. Reconhecida a parcial falta de interesse de recorrer. Usufruto respeitado. Litigância de má-fé inocorrente. Apelos parcialmente providos.” (TJSP, Apelação 0007500-82.2011.8.26.0568, Rel. Fortes Barbosa, Comarca de São João da Boa Vista, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 12.08.2015; data de registro: 13.08.2015)

[62] CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 32: “Por que os cônjuges se contentam com essa situação híbrida (da separação de fato) e não recorrem desde logo ao processo de separação legal? Aponta Scardulla alguns motivos: por vezes a vida separada deixa economicamente indiferente a ambos, quando cada qual tem rendimento próprio ou o rendimento de um é apenas suficiente à própria manutenção; ou então ambos dispõem de um patrimônio pessoal ou rendimento de trabalho tão elevado que não necessitam um do outro; outras vezes, a separação de fato é o epílogo de um distanciamento afetivo crescente, e o desinteresse sentimental dos cônjuges faz encaminhar o interesse afetivo dos mesmos em direção a terceiros, por isso ou porque economicamente tranquilos ou contam com apoio econômico desse terceiro”.

[63] ITURRASPE, Jorge Mosset; PIEDECASAS, Miguel A. Contratos: aspectos generales. 1. ed. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2005. p. 485-486.

[64] ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. cit., v. 2. p. 38.

[65] GALLARDO, Leonardo B. Pérez (Org.). El derecho de contratos en los umbrales del siglo XXI. 1. ed. São Paulo: MP, 2007: “Pero la regla de autonomía privada sigue teniendo vigencia. En Europa, el art. 42 del Anteproyeto de Código Europeu de Contratos elaborados por la Academia de Jusprivatista Europeos y coordenado por el profesor de Pavía (Italia) Giuseppe Gandolfi, proyecta consagrar la regla de autonomía de la voluntad al establecer Que ‘el contrato tiene fuerza de ley entre las partes’. El art. 1:102 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos de la Comissión Landö dispone concordantemente que ‘las partes son libres para entrar en un contrato y determinar sus contenidos, sujeto a los requerimientos de la buena fe y negociación justa, y a las normas imperativas’. El art 1.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de Unidroit prevê en el mismo sentido que ‘las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su conteúdo’ (art. 1.1), pues-se explica en su Comentario – ‘la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico Internacional abiero, orientado hacia el libre comercio y la competitividad’”.

[66] FRANÇA, Pedro de Arruda. Contratos atípicos: legislação, doutrina e jurisprudência. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 19.

[67] PEREIRA Jr., Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad (Org.). Direito dos contratos. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 82-83: “Uma vez celebrado o contrato validamente – e a validade tinha em conta a liberdade individual de assumir compromissos representados por direitos e deveres, que, à visão da época, só diziam respeito ao próprio contratante -, de seus termos extraía força cogente ou obrigatória. A modificação do contrato era inadmissível, salvo novo ajuste de vontades. Nem mesmo o Estado estava autorizado a intervir e a modificar a vontade das partes consagrada no pacto celebrado. Cuidava-se, pois, de reconhecer caráter absoluto ao princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda). (…) Assim, passa-se de uma época em que preponderam princípios que refletem a liberdade individual para outra, na qual o Estado passa a intervir cada vez mais nas relações contratuais, com consequente mitigação dos princípios contratuais clássicos”.

[68] LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil: teoria geral e contratos em espécie. 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 49.

[69] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 11. ed. Rio de Janeiro: Paula de Azevedo, 1956. v. 1. p. 265/266. “Observação: neste artigo, o Código emprega a expressão declaração de vontade, que é o conteúdo do ato jurídico, pelo próprio ato. Num sentido geral, podem, realmente, as duas locuções se equivalerem. A vontade manifesta-se por sinais ou símbolos, entre os quais ocupam lugar proeminente as palavras. Êsses sinais ou palavras podem não traduzir, fielmente, o que o agente quer exprimir. A lei, por isso, manda atender, de preferência, à intenção, desde que haja elementos para determina-la, fora da expressão verbal imperfeita, indecisa, obscura ou insuficiente. Êste preceito é mais do que uma regra de interpretação. É um elemento complementar do conceito do ato jurídico. Afirma que a parte essencial ou nuclear do ato jurídico é a vontade. É a ela, quando manifestada de acôrdo com a lei, que o direito dá eficácia”.

[70] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 2ª parte. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Tomo 5. p. 31.

[71] OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro. Comentários ao novo Código Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. II. p. 243.

[72] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. Tomo III. p. 334: “Se o uso do tráfico, ou o uso notório pelo manifestante da vontade, deu à palavra outro sentido, êsse é o sentido da palavra no ato jurídico, e não aquêle que está no dicionário, ou na totalidade da população. Se as palavras estão em sentido único, sem que caiba dúvida sôbre outro sentido, nenhuma investigação interpretativa se tem a fazer: a clareza e uni-significação dos têrmos empregados põem barreira à liberdade de interpretação pelos figurantes, ou pelo juiz. Se, porém, alguma daquelas circunstâncias emerge que se faça suspeitar de outro sentido ou significado, a questão de interpretação surge, inclusive se o manifestante estabeleceu linguagem secreta ou linguagem especial para a inteligência das suas manifestações de vontade”.

[73] ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. 1. ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 85. “Numa perspectiva realista, o juízo sobre se um contrato se formou ou não constitui o resultado de uma qualificação de determinados comportamentos humanos, operada por normas jurídicas. Por outras palavras, a formação do contrato consiste num processo, isto é, numa sequência de actos e comportamentos humanos, coordenados entre si, segundo um modelo não já ‘natural’ e ‘necessário’, mas, sim, prefixado de modo completamente convencional e arbitrário pelo direito (pelos vários direitos). Se essa determinada sequência de actos e comportamentos humanos corresponde ao esquema estabelecido pelo ordenamento jurídico (e de modo diverso pelos diversos ordenamentos jurídicos), então pode dizer-se que esse determinado contrato se formou, ou concluiu, ou ‘ganhou existência’”.

[74] BRASIL. Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em: 29 ago. 2015.

[75] “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE ÁREA. PRETENSA ANULAÇÃO DE TÍTULO AQUISITIVO DE PROPRIEDADE. DOAÇÃO FEITA A SÃO SEBASTIÃO. PRESUNÇÃO DE DOAÇÃO FEITA À IGREJA. LEGITIMIDADE DE PARTE. MITRA DIOCESANA COMO REPRESENTANTE DA DIOCESE. SENTENÇA PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. COISA JULGADA FORMAL. DESCABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA.” (REsp 1.269.544/MG, Recurso Especial 2011/0124395-8, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., j. 26.05.2015, DJe 29.05.2015. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/193066526/recurso-especial-resp-1269544-mg-2011-0124395-8/relatorio-e-voto-193066546>. Acesso em: 30 out. 2015)

[76] Processo 1076663-76.2014.8.26.0100, que correu perante a 10ª Vara da Família e Sucessões – Foro Central Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo; Juíza Glaís de Toledo Piza Peluso. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=2S000DRMA0000&processo.foro=100>. Acesso em: 29 out. 2015.

[77] “Assumindo-se que conflitos ocorrem, socialmente, entre partes que se comunicam e que, ao mesmo tempo, são capazes de transmitir e receber informações, conflitos correspondem a uma interrupção na comunicação ou porque quem transmite se recusa a transmitir o que dela se espera ou quem recebe se recusa a receber criando-se expectativas desiludidas.” (FERRAZ Jr., 2011. Disponível em: <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em: 28 ago. 2015)

[78] ROCHA FILHO, Sylvio do Amaral. Op. cit., p. 29.

[79] BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 30 ago. 2015.