CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA GERAL DO PROCESSO COM ENFOQUE NO NOVO CPC

Gisele Leite

A Constituição Federal Brasileira vigente é o ponto de partida para a compreensão mais adequada da essência do processo civil . Está nas normas constitucionais onde se pode extrair a finalidade e a forma do processo em um Estado Democrático de Direito.

Especificamente do Processo Civil, isso significa que as normas do CPC ou da legislação processual extravagante, como um todo, somente podem ser satisfatoriamente integradas e interpretadas com atenção e observância às normas constitucionais (que não se bastam isoladamente). Enfim, é a própria Lei Fundamental que orienta todo o dever-ser do processo e de todos os seus temas e institutos.

Os princípios constitucionais representam o núcleo do sistema jurídico e orientada toda a lógica mínima do processo. Dentro os principais princípios, tradicionalmente classificados pela doutrina como fundamentais, encontram-se o do acesso à justiça, do devido processo legal, do contraditório, da isonomia, da ampla defesa, do juiz natural, da publicidade, da motivação das decisões, da vedação de provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos, da assistência integral e gratuita aos necessitados, da duração razoável e da efetividade do processo.

Para os procedimentos jurisdicionalmente diferenciados entendemos aqueles necessários a atender situações diferenciadas, como é o caso do mandado de segurança (Lei 12.016/2009), da ação direta de inconstitucionalidade, da súmula vinculante, do regime precatório, entre outros.

O Direito Processual  é ramo do direito público e, é composto de princípios e normas que regulam a jurisdição, a ação e o processo. Tanto que já fora chamado outrora de Direito Jurisdicional.

A jurisdição como atividade estatal de aplicação do Direito aos casos submetidos à apreciação do Judiciário; a ação como direito subjetivo público que dá acesso à justiça, seus pressupostos e consequências do exercício do direito de ação; e o processo que corresponde pelo qual a parte pede justiça e o Estado dela se desincumba.

Eis, portanto, a famosa trilogia do direito processual . As normas processuais tratam dos institutos da ação, da jurisdição e do processo e seus consectários. Ao regular a jurisdição , enfoca-se a competência que é a repartição daquela função e, a coisa julgada que representa a imutabilidade o seu resultado. As normas que versam sobre a competência e a coisa julgada são, portanto, normas processuais.

Por sua vez ação implica na análise de sua bilateralidade por meio de defesa, da existência de pressupostos processuais e de sujeitos que devem manejá-la preenchendo todos os requisitos necessários para se obter a decisão de mérito.

Por derradeiro, o processo que corresponde ao instrumento veiculador da pretensão das partes e da solução judicial do processo que em parêmia com a vida, que tem início, meio e fim. Portanto, forma-se, desenvolve-se, suspende-se, e, por fim, extingue-se.

O processo possui sentido genérico, a teoria do processo  é comum apesar de que o objeto é dividido em três grandes grupos: o penal, o civil e o especial. O processo penal versa sobre o conflito entre o Estado e o réu, sustentando aquele uma pretensão punitiva e o último uma pretensão de liberdade. Tal campo é ocupado pela lide penal.

Curial é frisar que o processo não é penal ou civil, o que se cuida é das lides, como por exemplo, as lides especiais tais como as trabalhistas, eleitorais e penal-militares.

A nomenclatura “direito processual” é relativamente pacífica no estudo das ciências jurídicas embora até o momento se registre os doutrinadores que surgiram outras denominações.

É ramo jurídico que goza de plena autonomia e tem como finalidade disciplinar a forma em que o Estado (em sentido lato) presta a atividade jurisdicional por meio de um instrumento denominado processo, após ter sido provocado pelo litigante por meio do exercício do direito de ação.

O processo é, portanto, o instrumento pela qual o Estado presta a jurisdição  e que é regulado, desde o seu nascedouro até o seu encerramento por meio de normas que compõem o direito processual.

Porém, dependendo da matéria disciplinada, tal como penal, trabalhista, ou as demais, pode ocorrer a necessidade da disciplina mais específica para atender às peculiaridades de cada uma.

As normas processuais civis estão previstas no CPC, ou seja, a Lei 5.869/73, já as normas processuais penais estão previstas no CPP, ou seja, DL 3.689/41 e, dispõe o art. 3º que, diante de eventuais omissões, autoriza-se a interpretação extensiva e as normas processuais trabalhistas que se encontram compendiadas na CLT que, também permite a aplicação do CPC, como fonte subsidiária, conforme prevê o art. 769 da CLT.

Pois a importância ímpar do estudo do direito processual civil dentro da teoria geral do processo.

O tratamento dado ao processo pelos doutrinadores unitaristas, para os quais o processo é um só, tenha como pressuposto uma lide penal ou não penal, como afirmam os teóricos da Teoria Geral do Processo.

Por detrás das funções estatais há sempre o Estado e, ao fundo, a jurisdição de qualquer natureza está o processo como veículo que se apresenta a todos os sub-ramos as mesmas linhas mestras e postulados (é o pensamento, por exemplo, de Vicenzo Miceli, citado por Luiz Fux).

O Direito Processual é justamente, este conjunto de normas jurídicas que permitirão regular o início deste processo, bem como o seu desenvolvimento e encerramento.

Há de se entender e distinguir o direito material e o direito processual que constitui uma das formas de classificar os diversos ramos de Direito e das normas jurídicas.

O direito material em regra geral é constituído de regras jurídicas definindo o que é lícito e pode ser feito, e aquilo que é ilícito e não deve ser feito.

Em resumo, as normas de direito material  regulam as relações jurídicas em geral. Já as normas de direito processual, da forma como se fará a veiculação da pretensão, com o fito à solução da lide, têm conteúdo nitidamente vinculado àquilo que acontece em juízo, isto é, quando o litígio chega ao Tais normas processuais proporcionam a criação, modificação e extinção de direitos e obrigações. A diferença entre as normas de direito material e as normas de direito processual, pois nas primeiras há disciplina das relações jurídicas travadas nos mais diversos âmbitos tais como familiar, negocial, empresarial, trabalhista e tributária. Ao passo que as normas processuais são disciplinadas os fenômenos endoprocessuais e a própria relação jurídica em que consiste o processo.   O relacionamento do direito material com o direito processual caracteriza-se pela instrumentalidade do segundo diante do primeiro, na medida em que o processo da materialidade à norma de direito material.

O direito material deve ser visto sob o prisma de sua própria finalidade, cuida apenas das relações jurídicas em que o cumprimento da norma se dá espontaneamente por aqueles que estejam a isso, obrigados seja por força de lei, seja em razão do contrato.

Vários critérios existem por meio dos quais é possível classificar as normas jurídicas em geral. Tal classificação nos facilita compreender o que seja o direito processual civil, é o que divide as regras jurídicas segundo o grau de obrigatoriedade que as caracteriza. Por tal critério podemos classificar as regras jurídicas em cogentes e dispositivas.

São cogentes, imperativas ou de ordem pública, as normas jurídicas que se caracterizam pela circunstância de que devem ser cumpridas, sempre independentemente da escolha daquele que lhes deva cumprimento e, mesmo, independentemente da escolha daquele que em princípio será beneficiado por tal cumprimento.

Trata-se de regras inderrogáveis pela vontade das partes. Portanto, são cogentes as regras relativas ao casamento. Aqueles que pretendam casar devem necessariamente observar o conjunto de regras que disciplinam a matéria, não havendo qualquer possibilidade de dispor diferentemente do que prevê, a respeito, o comando imperativo da lei.

Já as normas facultativas, ou dispositivas, embora também devam ser cumpridas, podem ser afastadas, nos limites permitidos pela própria lei, pela vontade das partes.  Por exemplo: a rega relativa ao casamento prevê que, se não houver prévia manifestação de vontade em contrário, no sentido da escolha do regime de bens desejados por aqueles que vão se casar, o regime legal será o da comunhão parcial de bens prescrito no art. 1.640, caput do C.C de 2002.

De sorte que desejado o casal pela adoção de outro regime de bens poderão dispor por meio de pacto antenupcial, e optar por outro regime matrimonial de bens; lembrando-se que é possível a alteração mediante autorização judicial.

Quanto à natureza das posições subjetivas por estas geradas. À luz deste critério, é possível classificar as regras jurídicas como geradoras de deveres, que em sentido lato, inclui as obrigações, estado de sujeição e ônus.

O dever jurídico é imposição jurídica de se observar determinado comportamento ativo ou omissivo, passível de ser resguardada por sanção. Então é possível impor uma prestação positiva ou negativa.

E se distingue do estado de sujeição (contraface dos direitos potestativos ) e corresponde a simples submissão do sujeito a efeitos extintivos, modificativos ou constitutivos de direito que se produzam em sua esfera jurídica – independentemente de conduta sua.

Lembre-se que o dever jurídico é ditado em favor de interesse (titularizado pela coletividade, o Estado, um ou vários particulares etc.).

A obrigação em sentido técnico é apenas uma das categorias do dever jurídico, e a rigor se compõe de uma das quatro tradicionais categorias de relações jurídicas de direito privado, ao lado dos direitos reais, dos direitos de família e dos direitos de sucessão.

Seu núcleo principal caracteriza-se pela instauração de prestações consistentes em condutas humanas devidas, originadas de negócios jurídicos, do regime da responsabilidade civil ou da rejeição ao enriquecimento sem causa.

As características das normas processuais dizem respeito a atividades que ocorrem no ambiente da prestação do serviço jurisdicional pelo Estado, o que equivale a dizer, em sentido amplo, que se trata de atividades que acontecem no processo.

Depois, conclui-se que se trata de normas de direito público, e normas de direito privado, posto que digam respeito ao regramento da relação jurídica (de natureza processual).

Quanto ao grau de obrigatoriedade das normas, temos que o direito processual é composto preponderantemente por regras cogentes, imperativas ou de ordem pública, isto é normas que não podem ter sua incidência afastada pela vontade das partes.

Quando as partes optam pela arbitragem  (Lei 9.307/1996), estão escolhendo um mecanismo alternativo ao processo desenvolvido perante o Judiciário, mas nem por isso, restam afastando as regras processuais que regulam a atividade voltada a resolver a lide. O que fazem, nessa hipótese, é, apenas e tão somente, servir-se das regras processuais próprias do sistema arbitral, que também não podem afastar por sua vontade.

Desta forma, a coisa julgada material havida no processo judicial, obriga as partes à sua estrita observância, esse efeito que se agrega à sentença também ocorre no juízo arbitral, não podendo as partes, porque se trata de juízo arbitral, dispor a respeito das regras processuais a estes pertinentes. Em resumo, é optar entre as regras de ordem pública do processo judicial e as regras de ordem pública do processo arbitral.

No que tange às posições subjetivas, pode dizer-se a grande maioria das normas processuais, notadamente aquelas que regem as atividades das partes, consistem ônus.

Existem poucos deveres para as partes no âmbito das leis processuais civis, onde se destacam a lealdade e de urbanidade, previstos, respectivamente nos arts. 14 e 15 do CPC

Alguns doutrinadores reputam que as normas processuais civis igualmente dão origem as obrigações. A guisa de exemplificação, temos a obrigação do vencido ou sucumbente de pagar honorários; a obrigação de indenizar danos gerados pela efetivação de medida cautelar posteriormente revogada; a obrigação de ressarcir prejuízos derivados da litigância de má-fé.

Aliás, a Lei 10.358/2001 reformulou o teor do art. 14 do CPC prevendo que os deveres então definidos não incumbem apenas às partes e aos seus procuradores, mas todos os que de qualquer formam vierem participar do processo.

É enorme a relevância de se reconhecer a identidade das normas processuais principalmente no que tange ao direito intertemporal, em princípio se aplica a norma processual em vigor no momento da prática do ato processual, ao passo que, quando à norma de direito material, incide aquela que vigorava quando ocorreram os fatos da causa.

No direito internacional, em princípio se aplica a norma processual brasileira ao processo em trâmite no Brasil; quanto à norma de direito material, nem sempre é assim.

Afora isso, com a Emenda Constitucional 32/2001, surgiu outro ponto relevante para a identificação das normas de direito processual civil, proibiu-se a edição de medida provisória nesse campo ex vi o art. 62, primeiro parágrafo, I, b da CF/1988.

Em geral, no direito processual são aplicáveis as normas que estão em vigor no momento da prática dos atos processuais – e não as que vigoravam na época em que se passaram os fatos da causa. Surgindo uma regra processual nova, esta será aplicável, em princípio, aos atos processuais ainda não realizados.

Tal diretriz geral não esgota a possível solução de todos os problemas de direito intertemporal na esfera do processo civil. Mais alguns, esclarecimentos são dados, ainda que em caráter meramente exemplificativo.

Assim, no que se refere aos requisitos da petição inicial, importa saber quais as regras que vigem no momento da propositura da demanda. O que é válido, aliás, para todas as normas que fixem os requisitos para a prática de atos processuais.

Já referentemente aos títulos executivos extrajudiciais, vale a regra do momento do ajuizamento da ação executiva – e não a que vigorava quando o ato extrajudicial foi praticado.

No que tange aos recursos, quanto ao seu cabimento, é aplicável a regra que está vigente no momento em que é publicada a decisão que se pretende impugnar. As sentenças e decisões interlocutórias emitidas por escrito são publicadas no momento em que o juiz entrega o documento que as formaliza em cartório. As decisões e sentenças prolatadas oralmente, assim como os acórdãos dos tribunais tornam-se públicas no momento em que o órgão judicial competente as prolata.

Quanto à natureza dos efeitos das decisões, vale também a regra vigente no momento em que a decisão é publicada. Já quanto às hipóteses de rescisão de sentença, impende saber que as que estavam em vigor no momento do trânsito em julgado. O referido momento é igualmente relevante para definir quais as regras aplicáveis relativamente à configuração da coisa julgada.

Quando a lei aumentar determinado prazo processual, tal majoração incidirá apenas nos casos em que o prazo anterior ainda não tinha decorrido integralmente. Exemplificando, se a lei previa o prazo de cinco dias para o gravo e passou então a prever o prazo de dez dias, e se o referido prazo já estava no seu quarto dia, quando entrou em vigor a nova lei processual, a parte passará a dispor de prazo de dez dias (terá, portanto, mais seis dias de prazo).

Já se o quinto dia do prazo  deu-se um dia antes da entrada em vigor da nova lei, prazo encerrou-se naquele quinto dia, operando-se, caso não tenha sido interposto o recurso, a preclusão temporal. Sendo nesse caso, irrelevante a superveniência da lei ampliadora do prazo processual.

Por outro viés, quando a lei reduzir o prazo processual e, o referido prazo já se encontrava em curso no caso concreto, caberá verificar quanto faltava fluir o prazo antigo. Se o remanescente, de acordo com a lei antiga, é menor do que o total do novo prazo computa-se apenas o remanescente.

Caso contrário, computa-se o total do novo prazo. Tal fato ocorreu, por exemplo, quando o CPC de 1973 reduziu o prazo da ação rescisória de cinco para dois anos. A jurisprudência pacificou-se no sentido de que, se de acordo com o prazo antigo (cinco anos), a parte, no caso concreto dispunha de um saldo inferior a dois anos, considerar-se-ia esse saldo. Todavia, caso o saldo remanescente fosse superior a dois anos, computar-se-iam apenas mais de dois anos.

Quando a lei suprimir determinado tipo de processo, a regra não se aplica àqueles processos desse tipo que já estejam em curso. Essa noção é aplicável ao processo de execução por quantia certa fundado em sentença judicial civil, substituído pela Lei 11.232/2005 por uma fase de “cumprimento” interna ao processo em que se proferiu a sentença.

Ressalte-se que as inovações trazidas pela Lei 11.382/2006 que reformou o processo de execução, mas não instituíram nova modalidade processual e nem suprimiram um tipo de processo. Apenas limitou-se a dar novas disciplinas a atos e institutos peculiares da execução e dos embargos de executado.

Portanto, as novas disposições são aplicáveis a cada caso específico, mesmo que ainda não tenha ocorrido no curso da execução ou dos embargos. Já os atos havidos antes do início de sua vigência, permanecem regulados pelas normas anteriores a Lei 11.382.

Exemplificando, se já tinha havido a nomeação de bens a penhora pelo devedor, com a Lei 11.382 que suprimiu essa faculdade não afetará a penhora já realizada sobre o bem nomeado, no entanto, se no momento em que passou a vigorar a nova lei ainda não tinha surgido à oportunidade de embargos do executado, os embargos que agora vierem a ser opostos não terão automaticamente o efeito suspensivo (vide o art. 739-A do CPC), sendo irrelevante o fato de que, quando se iniciou a execução, vigorava lei que conferia sempre efeito suspensivo aos embargos.

Após aproximadamente cem anos ainda são sustentadas teorias de qual jurisdição possui a função de atuar a vontade concreta da lei (segundo Chiovenda) relacionada com a justa composição da lide (Carnelutti).

A lei, no entanto, decaiu de seu trono de supremacia  e, hoje é subordinada à Constituição. De sorte que é patente o slogan de que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais.

É reconhecível que o Estado Constitucional  imprimiu novo conteúdo ao princípio da legalidade. Em verdade, o princípio da legalidade substancial significa uma transformação que afeta as próprias concepções de direito e de jurisdição e, assim, consigna uma ruptura de paradigma.

O que fez surgiu um positivismo crítico  que defende dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição. Dentre deste diapasão, temos a teoria dos direitos fundamentais; a teoria dos princípios que enfim confere ao julgador a função proativa e produtiva.

Na idealização do Estado Liberal a burguesia cunhou o conceito de lei que repousa na tradição europeia, herdeira da filosofia grega, tendo passado à Idade Moderna através da escolástica, a lei não é voluntas, mas ratio.

Portanto, nesse contexto o princípio da legalidade acabou por ser um critério de identificação do direito que estaria contido apenas na norma jurídica, e cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente por ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa.

Ferrajoli aponta o princípio da legalidade como metanorma de reconhecimento das normas vigentes. Contudo, o positivismo jurídico não apenas adotou a ideia de que o direito deveria ser reduzido à lei, mas foi causador de uma simplificação das tarefas e responsabilidades dos juízes, promotores, advogados, professores e juristas, limitando-as a aplicação mecânica das normas jurídicas .

Apesar de o positivismo jurídico originariamente concebido para manter a ideologia do Estado Liberal , o que permitiu o desenvolvimento de asséptico e indiferente sistema legal.

A teoria que afirmava que o juiz atua a vontade concreta do direito que fora compartilhada por Chiovenda. O direito era nada mais que a lei, ou seja, a norma geral a ser aplicada aos casos concretos.

Ao juiz caberia tão-só aplicar a norma geral já criada pelo legislador (que foi escolhido e eleito pelo povo). Então, a aplicação e criação se separavam nitidamente.

Supunha essa teoria que o ordenamento jurídico seria completo. Assim o processo não pode ser visto apenas como relação jurídica, mas sim como algo que tem fins de grande importância para a democracia e, por isso, deve ser legítimo, através da participação e da adequada tutela dos direitos e aos direitos fundamentais e, ainda, produzir uma decisão legítima.

A legitimidade da decisão segundo a teoria de Luhmann, não é uma questão autônoma. Desta forma, o busilis da legitimidade da decisão judicial é consumido pelo da legitimação através do procedimento.

É inegável que uma das mais relevantes para a teoria contemporânea  é a da legitimidade da decisão jurisdicional, especialmente quando o juiz confronta a lei infraconstitucional diante dos direitos fundamentais (que é a tarefa precípua do Estado Constitucional).

 Lembremos que a decisão é o ato máximo de positivação do poder jurisdicional, ou seja, a razão do seu acontecimento e desenvolvimento.

Enxergar o processo apenas como mero instrumento para a atuação da lei não permite realmente perceber que o exercício da jurisdição depende realmente do modo pelo qual o procedimento é fixado em abstrato pelo legislador e, ainda como é aplicado e construído no caso concreto e, assim, compreendido pelo juiz.

O processo  bem como a jurisdição não pode então ser entendido como tão distante dos valores do Estado e da sociedade onde está inserido. Tanto a jurisdição, como a ação, a defesa e o processo obviamente se compromete com os valores imanentes de seu momento histórico.

Desta forma, a jurisdição no Estado Constitucional caracteriza-se a partir do dever estatal de proteger os direitos. Onde há prevalência de dever de proteger os direitos fundamentais, seja através de normas, atividades fáticas administrativas ou da jurisdição.

Enfim, o Estado Constitucional contemporâneo, tem o dever de proteger todas as espécies de direitos, o que justifica que o juiz vai além de aplicar a lei, tem o dever de compreendê-la a partir dos direitos fundamentais, no caso concreto.

A relevância do procedimento para a proteção de direitos vai além tanto que o legislador instituiu normas processuais abertas (tanto no CPC como também no CDC e quiçá no C.C. de 2002). Conferindo ao julgador ampla latitude de poder para uso da técnica processual adequada (promovendo a arquitetura de um processo idôneo e adequado ao caso concreto).

Além do fato de o processo não estar mais atrelado à limitada a função de atuar a lei. O processo, além de outorgar à jurisdição a possibilidade concreta de proteger direitos, deve ser legítimo, espelhando claramente os valores que fazem do Estado uma democracia, ou conferem ao exercício do poder de natureza democrática.

Basicamente o processo deve ser francamente aberto ao contraditório, ou seja, estar aberto à participação  dos particulares que a ele recorrem e são afetados em suas esferas jurídicas pelos atos de positivação de poder do Estado-juiz.

A legitimidade do exercício do poder, nas democracias, se dá através da abertura a participação.  Portanto, é a participação no procedimento que é legitimadora que permita a adequada proteção ao direito material.

Convém sublinhar que a vigente Constituição brasileira prestigiou a técnica representativa em vários instrumentos para a participação direta do cidadão no processo de decisão, prevendo o referendo popular e reafirmando o instituto da ação  popular que bem viabiliza que o cidadão aponte diretamente os desvios da coisa pública dentre outros fins.

No entanto, o exercício do poder jurisdicional não depende da técnica representativa e não se assenta nos fundamentos da democracia participativa, ou seja, nas ideias voltadas a permitir a participação direta do cidadão no poder.

Porém, não há dúvida de que o juiz profere atos de positivação de poder, posto que suas decisões sejam impostas, pouco importando a vontade do particular, que não pode se subtrair ao poder do juiz.

É sabido que o juiz não é eleito, e sua participação no processo e da parte no processo não deriva do fato de que ele está aí preocupado diretamente do poder. Então o princípio político da participação se estende a qualquer sujeito que se capaz de expressar a participar de um processo que afete sua esfera jurídica dando efetividade ao contraditório presente como direito fundamental.

E endossa a imprescindível publicidade de atos do juiz, e a relevante fundamentação de suas decisões. O contraditório na ótica contemporânea  importa não apenas as garantias de assistência judiciária gratuita, a oferta de pagamento de provas sem o pagamento de despesas, mas inclui também as normas processuais que objetivam garantir efetiva participação da parte segundo as necessidades do direito substancial.

Portanto tanto legislador e o juiz estão obrigados a estabelecer as discriminações necessárias para garantir e preservar a participação igualitária das partes, seja em face de dificuldades econômicas, seja atentando para as peculiaridades do caso concreto segundo o direito material.

A noção de igualdade de condições segundo parte da doutrina, sobretudo a italiana que cogita em participação com paridade de armas.

Conclui-se que não é legítimo o poder exercido em um processo em que as partes não podem efetivamente participar, ou que apenas uma das partes tivera efetivas condições de influir seriamente sobre o convencimento do juiz.

Pois um processo desta forma não corresponde a um processo justo e nem mesmo democrático. Salienta Mario Chiavario que a referida paridade de armas não implica numa identidade absoluta entre os poderes reconhecidos às partes num mesmo processo, nem significa uma perfeita simetria de direitos e obrigações.

É possível o tratamento diferenciado sempre que for justificável racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade e com o fito de evitar o desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes. É o caso do art. 6º do CDC que possibilita a projeção dinâmica da prova. Basta a verossimilhança sobre o defeito ou acidente de consumo.

Apesar de expressamente prevista a inversão do ônus da prova somente na legislação protetiva ao consumidor. Isso não implica que não existam outras situações de direito material que exijam a mesma coisa, ou até a atenuação do rigor na aplicação da regra sobre a aplicação da regra sobre o ônus da prova, contentando-se com a verossimilhança.

O processo autenticamente democrático e fundado na isonomia substancial exige uma postura proativa do magistrado. O que influencia na produção provatória que deixou de ser monopólio das partes.

O que pode determinar provas ex officio com o objetivo de elucidar os fatos. O juiz deve participar para garantir que a participação  das partes seja igualitária e, assim, para que eventual falha nessa participação possa ser suprida.

Assim, nesse contexto, a participação do juiz ocorre em razão da participação das partes, e ipso facto, para legitimar a sua própria participação.

Logo não há como supor, conforme aludiram alguns doutrinadores que o contraditório será violado ao revés, acredito juntamente com o grande jurista Marinoni que este será reforçado e fortalecido pela postura ativa do juiz. Ultrapassando as barreiras do contraditório meramente formal.

Também a imparcialidade  do juiz não se erige como óbice para a participação ativa na instrução. E, acredita-se que há o julgador parcial, quando sabendo que a prova é fundamental para o esclarecimento fático, queda-se inerte e indiferente.

Em face da evolução observada no processo civil brasileiro, percebe-se que o princípio do dispositivo não tem ligação com a instrução da causa, mas apenas com as limitações impostas ao juiz em razão da disponibilidade do direito material.

Porém, existem doutrinadores que sustentam que só cabe a prova de ofício no caso de direito indisponível e, não de direito disponível. Porém, tal visão desvalorizaria as demandas incidentais sobre direitos disponíveis.

Ademais, o procedimento passa a ser visualizado diante das normas que conferem às partes o poder de utilizar as técnicas processuais necessárias à tutela de direito material.

O motivo de se ligar a técnica processual com as tutelas pretende informar que o processo não pode ser pensado de uma forma isolada ou neutral, posto que só tenha sentido quando puder atender as tutelas prometidas pelo direito material, para o que é imprescindível compreender a técnica processual e o processo a partir dos direitos fundamentais e da realidade concreta do caso sub judice.

Há de se sublinhar que já existe expressivo número de procedimentos judiciais destinados a permitir ou viabilizar a participação do cidadão e no poder na vida social. As ações coletivas e ação popular são autênticas vias ativas de participação popular. Seja voltada à tutela dos direitos difusos ou coletivos produzindo ipso facto a coisa julgada erga omnes  ou ultra partes .

As ações coletivas além de objetivarem a tutela dos direitos fundamentais que exigem positivas prestações sociais e proteção normativa e fática.

O debate sobre a legitimidade da jurisdição constitucional ou a respeito do controle de constitucionalidade da lei circunscreve-se ao problema da legitimidade do juiz para controlar a decisão da maioria parlamentar. Porque a lei encontra respaldo na vontade popular que elegeu o seu elaborador, isto é, na técnica representativa.

Os juízes que não são eleitos pelo povo são investidos no poder jurisdicional através do procedimento traçado pela Constituição que prevê a necessidade de concurso público para ingresso na magistratura de primeiro grau de jurisdição – de lado de outros critérios e requisitos para o ingresso, por exemplo, no STF.

Diante da deficiência de legitimidade de origem pelo juiz, boa parte da doutrina contemporânea indo além da dogmática do processo civil, afirma que a legitimidade do juiz para controlar a decisão do parlamento advém do procedimento.

Assim, desloca-se o referencial de legitimidade do sujeito para o procedimento. A legitimação por meio do procedimento supõe que a observância dos parâmetros fixados pelo legislador para o desenvolvimento do procedimento que acarreta à edição da decisão é a melhor maneira para se dar legitimidade ao exercício do poder.

Há de se distinguir a legitimação e legitimidade. A legitimação está relacionada ao fato de uma decisão ser tomada por seus destinatários como dotada de autoridade. Diversamente, a legitimidade exige que uma determinada decisão se apresente em conformidade com algum padrão de justiça ou correção. Num caso se avalia um juízo fático; noutro, um juízo normativo.

A atual doutrina processual mesmo a mais contemporânea  não se preocupa com a legitimidade da relação juiz versus legislador. Quando Fazzalari enunciou seu conceito de legitimidade pelo procedimento, focou-se no contraditório, ou ainda, na efetividade da participação igual das partes no procedimento judicial, o que seria suficiente para democratizar o exercício da jurisdição.

Resvala-se numa ideia de processo dotado de forte conotação política posto que voltada a assegurar a participação igualitária das partes, distanciando-se da concepção de relação jurídica processual.

Fazzalari afirma que os direitos fundamentais e os princípios constitucionais de justiça diante da ação legislativa, objetiva legitimar o exercício da jurisdição. Procura a dar legitimidade apenas à atuação da lei, e não, ao controle de constitucionalidade.

Já a teoria de Luhmann  afirma que a observância racional do procedimento legitima o resultado do exercício do poder e, além disso, que o procedimento tem o valor social de enfraquecer o confronto e reduzir o conflito.

Luhmann é relacionado à teoria sistêmica, vendo o procedimento como um subsistema social. Para tal doutrinador, a função da decisão é absorver a insegurança e o objetivo do procedimento é proporcionar a aceitabilidade das decisões.

A concepção de Luhmann sobre a fundamentação da jurisdição constitucional se distancia da conexão com o regime democrático ou valores axiológicos. O doutrinador a baseia nos procedimentos judicias, autônomos em relação aos outros subsistemas e busca a aceitação dos cidadãos de forma autopoiética .

A teoria procedimental dessa jurisdição elaborada por ele sua legitimação, mesmo que seus posicionamentos tragam grande repercussão social.

Enfim, para gerar aceitação, a decisão deve resultar de um procedimento neutro ou alheio aos influxos do meio ambiente, realizado com base em normas previamente conhecidas, que circunscrevem as atuações dos atores processuais.

A força motriz do procedimento é, porém, a incerteza quanto aos resultados. Tal incerteza constitui a força impulsionadora do procedimento, sendo fator efetivo de legitimação.

Enquanto a doutrina de Fazzalari tem cunho normativista dando destaque a necessidade do princípio político na participação através do contraditório, mas não trata da legitimidade da decisão diante dos direitos fundamentais.

Por outro viés, Luhmann esboça tese que é explícita em negar qualquer ligação com a ideia de que a decisão judicial deve concretizar os direitos fundamentais e compreender e controlar a lei a partir desses direitos.

Se a tese de Fazzalari busca a legitimidade do exercício da jurisdição pelo procedimento realizado em contraditório, não entra na seara da legitimidade da decisão pelos direitos fundamentais.

Já a tese de Luhmann ao absorver a questão de legitimidade da decisão na legitimação pelo procedimento, afirma que o procedimento, por si, é suficiente para garantir a legitimação da jurisdição, entendendo ser equivocado relacionar a legitimidade da jurisdição com os direitos fundamentais.

A lei processual é aplicável como regra de conduta no exercício da atividade jurisdicional do Estado-juiz e das partes.

Infelizmente ao legislador escapa as novas realidades, fazendo surgir o dilema da integração da lacuna  da lei processual. Como exemplo, citamos a Lei de Juizados Especiais que proíbe expressamente as pessoas jurídicas, com personalidade judiciária apenas, como o condomínio, a herança jacente, a massa de bens do devedor civil insolvente e o espólio.

Desta forma, em caso de omissão da lei esta deve ser haver seu suprimento pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de Direito. Tal é a previsão no art. 4º da LICC que é reprisado no art. 126 CPC (que indica como deve o juiz agir no julgamento de questão substancial não regulada pela lei material).

Tem grande relevo na heterointegração  a praxe judiciária e os princípios processuais. Desta forma, é de extrema significância a preciosa gama de princípios processuais, em particular, o contraditório, atualmente constitucionalizado.

É bom frisar que a hermenêutica processual não difere das demais, é o caso concreto o indicador do mais recomendável método exegético, vale dizer, se o liberal, o histórico, o sociológico e, etc.

Em todos os métodos de interpretação  será o juiz que há de vislumbrar o fim social a que se destina a norma. Também existe a questão espacial sobre os limites territoriais em que a norma incide e o momento em que o regramento surge, posto que destinado a regular as relações processuais em curso. Trata-se da eficácia da lei processual no espaço e no tempo.

O busilis mais delicado é referente à eficácia do CPC que tem aplicação imediata conforme dispõe o art. 1.211 e, cujas disposições aplicam-se desde logo, aos processos pendentes.

Em geral o problema da eficácia temporal da lei tem solução uniforme respeitado seu prazo de vacatio legis, terá aplicação imediata e geral, respeitados, os direitos adquiridos o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Fux elencou didaticamente as diversas situações jurídicas geradas pela incidência da lei nova aos processos pendentes às seguintes regras:

1. A lei processual tem efeito imediato e geral, aplicando-se aos processos pendentes; respeitados os direitos subjetivo-processuais adquiridos, o ato jurídico perfeito, seus efeitos já produzidos ou ase produzir sob a égide da nova lei, bem como a coisa julgada;
2. As condições da ação regem-se pela lei vigente à data de propositura;
3. A resposta do réu, bem como seus efeitos, rege-se pela lei vigente na data do surgimento do ônus da defesa pela citação, que torna a coisa julgada.
4. A revelia, bem como os efeitos, regulam-se pela lei vigente na data do escoar do prazo da resposta;
5. A prova do fato ou do ato quando ad solemnitatem, rege-se pela lei vigente na época da perecibilidade deles, regulando-se a prova dos demais atos pela lei vigente na data da admissão da produção do elemento da convicção conforme o preceito mais favorável à parte beneficiada pela prova;
6. A lei processual aplica-se aos procedimentos em curso, impondo ou suprimindo atos ainda não praticados, desde que compatível com o rito seguido desde o início da relação processual e eu não sacrifique os fins de justiça do processo;
7. A lei vigente na data da sentença é a reguladora dos efeitos e dos requisitos da admissibilidade dos recursos;
8. A execução e seus pressupostos regem-se pela lei vigente na data da propositura da demanda, aplicando-se o preceito número seis aos efeitos e de procedimentos executórios em geral;
9. Os meios executivos de coerção e de sub-rogação regem-se pela lei vigente na data de incidência deles, regulando-se a penhora, quanto aos seus efeitos e objeto, pela lei em vigor no momento em que surge o direito à penhorabilidade, com o decurso do prazo para pagamento judicial;
10. Os embargos e seus requisitos de admissibilidade regem-se pela vigente na data de seu oferecimento;
11. O processo cautelar, respeitado o cânone maior da irretroatividade, rege-se pela lei mais favorável à conjuração do periculum in mora quer em defesa do interesse das partes, quer em defesa da própria jurisdição.

Por fim, cabe esclarecer que os famosos pressupostos processuais , ainda que não venham inferir sobre o julgamento do mérito, deve ser avaliados no processo quando da apresentação da petição inicial e da contestatória, conforme sejam pressupostos relativos ao autor ou ao réu.

Deixa-se claro que quando o juiz não tem condições de verificar se o autor o réu tem razão em relação ao mérito, porque ainda é necessária a complementação do processo, com a prática de atos processuais voltados para influir no convencimento judicial, cabe-lhe determinar a extinção do processo sem resolução do mérito, conforme os termos do art. 267, IV, do CPC.

O processo só deve prosseguir quando tiver as condições que prestigiem os direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva  e à duração razoável do processo. Portanto, é imperiosa a compreensão dos pressupostos processuais a partir de suas funções e dos direitos fundamentais e preocupada com a tutela jurisdicional efetiva e com o significado do processo jurisdicional no Estado Constitucional.

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