CONSIDERAÇÕES SOBRE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) E A FORMAÇÃO DE PRECEDENTES JUDICIAIS NO BRASIL
Gisele Leite
INTRODUÇÃO
A relevância das Cortes Supremas decorre por serem responsáveis por providenciar a última palavra sobre a interpretação da Constituição Federal brasileira vigente e da legislação infraconstitucional federal dentro da ordem jurídica brasileira.
Acredita-se que as Cortes Supremas devem reconstruir, em termos conceituais, estruturais e funcionais, toda a ordem jurídica pátria e, principalmente, em termos eficácias, a fim de fornecer soluções coerentes sobre a interpretação judicial no Estado Constitucional[1].
De sorte que o STF e o STJ devem ser pensados como cortes de interpretação, e não propriamente como cortes de controle, atuando mais propriamente como cortes de precedentes do que de jurisprudência, conforme leciona Daniel Mitidiero (2014) (Cortes Superiores e Cortes Supremas, p. 81). As Cortes Supremas são dotadas de meios idôneos para obter a tutela do direito em uma dimensão geral isonômica e segura.
A Constituição Federal brasileira de 1988 determinou ser o STF seu guardião e o intérprete máximo, e a doutrina pátria comumente atribui à Corte Suprema o título de “Corte Constitucional”[2]; porém, é notório que esta não cumpre apenas as funções de Corte Constitucional, mas, igualmente, as funções precípuas de órgão máximo da jurisdição brasileira, correspondendo também ao último grau recursal da justiça brasileira.
Em verdade, no Brasil, não existe uma Corte Constitucional stricto sensu, segundo os moldes preconizados por Hans Kelsen[3], mas, sim, uma Corte Suprema que exerce inúmeras funções atípicas, além das principais, que correspondem à guarda e interpretação final do texto constitucional brasileiro.
O STF e o STJ não podem ser vistos como cortes que apenas declaram o sentido prévio, intrínseco e unívoco da Constituição Federal brasileira e da legislação infraconstitucional federal.
A potencial equivocidade da linguagem dos enunciados textuais, o que impede considerar o processo de interpretação do Direito como algo neutro e cujo resultado é unívoco.
As Cortes Supremas brasileiras outorgam sentido à Constituição Federal e à legislação infraconstitucional federal e visam reduzir a equivocidade dos enunciados em que o Direito comumente é vazado.
Há duas atividades de alta relevância das Cortes Supremas, a primeira que é a atividade de interpretação e uma atividade de reconstrução. Não se refere à mera descoberta lógica cognitiva, nem de pura construção normativa. Afinal, interpretar significa individualizar, valorar e decidir.
Interpretar significa, então, decidir a respeito da melhor interpretação possível que deve ser dada à legislação em um determinado contexto. Atualmente, a interpretação significa o ponto central da experiência jurídica contemporânea.
Sabe-se que o significado normativo não é prévio ao processo de interpretação.
O processo interpretativo não significa valorações e escolhas do intérprete, serve apenas para deixar qualquer teorização e longe da possibilidade de qualquer tipo de controle jurídico e social as inúmeras decisões tomadas ao longo da interpretação. Em suma, serve apenas de álibi teórico.
É por essa razão que a doutrina observa que o formalismo interpretativo oitocentista, notadamente École de L’Exegese[4] e da Begriffsjurispudenz, deixa o juiz tão livre para decidir quanto o antiformalismo na sua feição mais radical ligada ao movimento direito livre[5], notadamente da libre recherche scientifique[6] e da Freirechtsbewegung, na medida em que ambas não viabilizaram a tematização das valorações e inerentes ao processo interpretativo.
A atividade interpretativa impõe a outorga de sentido a textos e aos elementos não textuais da ordem jurídica.
O resultado da interpretação não é obtido por simples operações lógicas, mas decorre da individualização de sentidos possíveis valorações e decisões entre os significados concorrentes que devem ser atribuídos aos enunciados linguísticos.
Para tanto, as Cortes Supremas, dentro de sua respectiva competência constitucional, justificando de forma lógico-argumentativa suas decisões judiciais, outorgando adequado sentido material fático-jurídico da causa e, muito especialmente, aos princípios, às regras e aos postulados que têm o dever de interpretar e observar para viabilização da unidade de Direito[7].
A justificação judicial corresponde ao núcleo duro da atividade do STF e STJ, a partir da qual as partes podem aferir fundamentação e a sociedade civil e as demais cortes judiciárias podem reconhecer os precedentes de seus julgados.
Conclui-se, ainda, que inexiste uma única resposta correta para os problemas interpretativos nem para os casos fáceis ou easy cases, nem para os casos difíceis (hard cases)[8].
Enfim, toda interpretação depende de escolhas juridicamente guiadas que devem ser realizadas pelo intérprete. A classificação do caso concreto como fácil ou difícil, por si só, depende de prévia valoração e escolha e, pois, de uma decisão que envolve interpretação.
Busca-se o sentido da norma em todos os casos concretos que deve ser decidido por quem está legítima e institucionalmente para tanto, ou seja, por quem o texto constitucional determina semelhante atribuição.
Na ordem jurídica brasileira, é o STF e o STJ que devem manter um processo lógico-argumentativo, afirmando qual é o significado que deve ser dado a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional federal nos mais variados contextos fático-jurídicos em que essas devem ser atuadas (arts. 102, III, e 105, III, da CF/1988).
A atividade interpretativa que culmina com a afirmação de um resultado normativo é fruto de um processo lógico-argumentativo que tem sua expressão material na justificação judicial de uma determinada decisão.
Trata-se de uma concepção de interpretação jurídica[9] orientada em termos gerais para a promoção do império do Direito (legality) mediante uma atividade guiada pela racionalidade (rationality[10]).
A justificação judicial é o meio pelo qual se pode aferir a racionalidade da atividade interpretativa e do seu resultado. A atividade interpretativa é racional se apresentada justificação interna e justificação externa. O resultado da interpretação é racional se é universalizável e coerente.
De um lado, uma decisão apresenta a justificação interna sempre quando o dispositivo decorrer logicamente da fundamentação e que essa contempla todos os fundamentos arguidos pelas partes (jurisdicionados).
Na justificação interna, portanto, interessa a correção lógica e a completude da motivação da decisão. Daí que a justificação interna corresponde à justificação formal que responde à necessidade de não contradição no discurso jurídico.
É o campo em que a lógica atua no processo interpretativo, o qual o julgador raciocina de forma dedutiva para a solução das questões.
Nessa linha, constitui uma justificação material que atende à necessidade de adoção de razões suficientes para tomada de decisão, envolvendo tanto o exame de normas quanto de fatos, na medida em que ambos têm uma absoluta implicação.
É o campo em que a argumentação[11] atua no processo interpretativo, no qual o julgador individualista, valor e decide de forma dedutiva.
Como campo próprio da argumentação jurídica entram em consideração na justificação externa, por exemplo, as normas jurídicas, as normas sobre a interpretação, as normas preferenciais argumentativas e as construções doutrinárias empregadas na decisão.
Em suma, encontra-se no âmbito da justificação externa o material que se encontra à disposição do intérprete para a consecução do processo interpretativo.
No que concerne às normas jurídicas, impende observar que, quanto maior a abertura semântica[12], maior a justificativa que deve ser empreendida para sua aplicação. Isso vale para todas as espécies normativas, mas ganha especial destaque no Direito brasileiro para a aplicação dos princípios jurídicos e para a concretização de termos vagos empregados pelo legislador.
Segundo Claudio Michelon[13] (2012) a expressão “princípio jurídico” tem tido presença frequente nas contemporâneas decisões judiciais e na balizada doutrina brasileira. Tendo sido popularizada tanto entre profissionais quanto entre teóricos do Direito no Brasil a partir de uma leitura de doutrinadores como Dworkin e Alexy[14]. Ironicamente, um conceito que foi originalmente elaborado como forma de estabelecer critérios de racionalidade que limitam a discricionariedade judicial, mas que, no Brasil, a contrario sensu, veio a ser instrumento que permite ao juiz maior liberdade em relação à lei e ao direito posto.
DESENVOLVIMENTO
Na América Latina, os princípios dworkinanos foram recebidos não tanto como reação à crítica realista ao formalismo na argumentação jurídica, mas como uma forma de reação ao próprio formalismo interpretativo tardio que, segundo alguns doutrinadores, caracterizava a região.
No Brasil, em particular, a inserção dos princípios na argumentação jurídica faz parte segundo geração de ataques ao formalismo jurídico, o que se segue à primeira geração composta pelo amplo espectro de teorias relacionadas direta ou indiretamente chamado “direito alternativo”[15].
Conclui-se, portanto, argumentos linguísticos são preferíveis aos argumentos sistemáticos, e os argumentos sistemáticos são preferíveis aos argumentos teleológicos, e assim por diante.
O resultado da interpretação é racional sempre que a justificação guarda em si a capacidade de universalização. Enfaticamente, afirma a doutrina que não há justificação sem universalização.
A justificação tem que ter condições de ser replicável para os casos de futuros idênticos ou semelhantes, isto é, tem de ser idônea para servir como precedente judicial.
Sem replicabilidade da justificação não há objetividade e imparcialidade da interpretação, e isso obviamente independe da efetiva vigência de um sistema de precedentes obrigatórios por força de uma norma específica de direito positivo, sendo uma simples decorrência do caráter lógico-argumentativo do Direito.
O produto da interpretação tem que ser coerente, ser capaz de ser reproduzido a um conjunto internamente consistente formal e materialmente, de princípios e regras[16], amalgamados por princípios fundamentais comuns.
Racionalidade, universalidade e coerência na justificação visam assegurar a correção da interpretação. A correção da interpretação é assegurada, de um lado, pela racionalidade da atividade de justificação e, por outro lado, pela capacidade de universalização e pela coerência de seu resultado.
Enfim, para atuarem de forma adequada, conferindo unidade ao Direito, o STF e o STJ devem trabalhar lógico-argumentativo, interpretando, de maneira justificada, universalizável e coerente, os enunciados constitucionais e infraconstitucionais federais.
É a partir desse método interpretativo que essas Cortes Supremas poderão fornecer boas razões para pacificar o entendimento judicial a respeito de determinada questão e para desenvolver o Direito brasileiro, ofertando para o sistema verdadeiros precedentes capazes de promover a igualdade e a segurança jurídica para toda a sociedade.
A fidelidade ao Direito passa ser basicamente um problema dinâmico e metodológico, conforme lecionou Pierluigi Chiassoni[17] (2011). A partir de quando as Cortes Supremas passarem a atuar sistematicamente dessa maneira é que será capaz de outorgar exato sentido legislação e de fazê-lo conhecido e efetivo.
Não é possível promover a unidade do Direito sem uma common interpretation of law pelo STF e STJ, dado que sem interpretação não há sentido normativo a ser observado dentro da ordem jurídica.
Afinal, é a produção de sentidos normativos de forma racional, justificada, universalizável e coerente que constitui o elemento essencial para produção da tutela dos direitos do Estado Constitucional. Isso não implica em afirmar que as Cortes Supremas atuem como legisladores entre a nossa ordem constitucional.
Afinal, a diferença entre o legislador e o julgador não está apenas em que o primeiro cria a norma e o segundo apenas a declara. Isso porque a norma jurídica é resultante da interpretação, não o seu pressuposto. O legislador outorga textos que, interpretados judicialmente, geram as normas jurídicas.
A atuação interpretativa dessas Cortes Supremas é reconstrutiva, de definição positiva de normas a partir dos textos legislativos. Porque existem situações jurídicas jurisdicionalizáveis em que a aplicação da norma que prevê a igualdade de todos perante o Direito exige igualmente a atuação positiva dessas Cortes.
A grande diferença existente é que o legislador propõe enunciados linguísticos sem qualquer necessidade de justificação, ao passo que o juiz só pode decidir reconstruindo os sentidos normativos mediante justificação.
É a necessidade de justificação para tomada de decisões judiciais que distingue claramente a legislação da jurisdição no Estado Constitucional. Conclui- se, portanto, que o STF e o STJ não atuam como legisladores, na medida em que não podem decidir sem justificação, ex vi o art. 93, IX, CF/1988.
É precípua a tarefa das Cortes Supremas de outorgar unidade ao Direito no Brasil mediante adequada interpretação da Constituição Federal brasileira vigente e da legislação federal, o que implica individualizar, valorar e decidir a respeito dos sentidos possíveis em que os enunciados legislativos podem ser entendidos.
CONCLUSÃO
O projeto de uma justiça ideal que ambicione uma verdadeira reforma do sistema jurídico tornando-o idôneo para a tutela efetiva dos direitos, tanto em dimensão particular quanto em dimensão geral, não pode deixar de promover a passagem do STF e do STJ do status de Cortes Superiores e Cortes Supremas.
Não pode prescindir de incentivar a transformação dessas cortes em Cortes de Interpretação e de Precedentes, colocando-as do lado de cortes tão relevantes no panorama comparado como a Suprema Corte dos EUA e o Bundesgerichthof alemão.
A fundamentação adequada das decisões judiciais serve para consecução de um processo justo como um precedente judicial idôneo para a promoção da salutar unidade do Direito.
Carecemos, positivamente, de uma reforma cultural para que a ordem jurídica brasileira venha a ser pautada, finalmente, na igualdade, segurança e coerência capazes de prestar a adequada tutela de direitos e garantias de forma efetiva e tempestiva.
Atentando às noções fundamentais, in lato sensu, precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo poderá servir como diretriz para o julgamento posterior de casos concretos análogos.
O precedente é composto basicamente pelas: a) circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; b) tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório; c) argumentação jurídica[18] em torno da questão.
Em verdade, o termo “conflito” não expresso um conceito propriamente jurídico, e são muitas e variadas às definições que lhe são atribuídas por dicionários gerais[19], que sempre orbitam em torno da mesma ideia de controvérsia, divergência, oposição e desacordo. Um famoso manual de conflitologia pretendendo aperfeiçoar o termo e a dar uma definição mais técnica afirmou: “Conflict is defined here as a situation in which actors use conflict behaviour against each other to attain incompatible goals and/or to express their hostility” (BARTOS, Wehr. Using conflict theory, 2002, p. 13).
[1] Trata-se de Estado no sentido de ser enquadrado em um sistema normativo fundamental, sendo uma criação moderna, tendo surgido paralelamente ao Estado Democrático e, em parte, sob as influências dos mesmos sentidos. Geralmente, pode-se afirmar que o constitucionalismo moderno tem sua remota origem fincada na Idade Média, nas lutas contra o absolutismo, nascendo como expressão formal de princípios e objetivos políticos em 1215, quando os barões da Inglaterra obrigaram o rei João Sem Terra a assinar a Magna Cara, que limitava seus poderes. O Estado Constitucional é fundado, limitado e garantido pela lei, lastreado na vontade popular, e com respeito pelos direitos fundamentais. É um Estado que se subordina à Constituição, fundando-se na legalidade democrática e cujos atos derivam a sua validade de conformidade com a Constituição.
[2] Corte Constitucional é órgão judiciário ou não, cuja principal função é zelar pela correta interpretação e aplicação da Constituição Federal, ou seja, julgar se determinado tema é constitucional ou inconstitucional. Segundo o modelo de Hans Kelsen, o tribunal constitucional atuaria como um “legislador negativo”, pois não tem faculdade de criar leis, mas no caso de que entenda que uma das promulgadas vulnera o disposto no texto constitucional, tem o poder para retirá-la do ordenamento jurídico, revogando-a total ou parcialmente.
[3] Kelsen é um dos idealizadores das Cortes Supremas e apontou como devem os juízes atuar e desde 2001. Registram-se trinta e sete julgamentos que tiveram como fundamento teorias desenvolvidas por Kelsen. Kelsen viveria mais um quarto de século. Após sua morte, em 1973, muitos pesquisadores procuraram pelo texto autobiográfico, mas não o encontraram. O mistério teve fim em 2005, quando um manuscrito foi achado pelo instituto que leva seu nome, na Áustria. O texto – publicado primeiro na Alemanha e na Áustria, em 2006 – encontrava-se em meio ao espólio científico de Kelsen, que supera 58 mil páginas. Atualmente, ganhou uma versão em português, com prefácio assinado por dois de seus seguidores, o Ministro José Antonio Dias Toffoli, do STF, e seu chefe de gabinete, Luiz Otávio Rodrigues Junior. “Podemos dizer que Kelsen é o pai da ideia de corte constitucional”, afirmou Toffoli ao Valor. “Não há exagero em considerá-lo como o grande filósofo do direito do século XX”.
[4] Também conhecida como Escola filológica, foi uma das primeiras correntes de pensamento juspositiva, aparecendo em França no início do século XIX, a partir do advento do Código Napoleônico, tendo, entretanto, ultrapassado as fronteiras do seu país de origem, disseminando-se por toda Europa e América Latina, e exercendo, ainda hoje, influência no ensino e nas práticas jurídicas de países de tradição romano-germânica. Preconizava a multiplicação das codificações, de modo a eliminar as lacunas da lei; a utilização da analogia, para descobrir a norma oculta (dada pela vontade do legislador, mas não aparente no texto legal); e a interpretação mecânica e baseada no silogismo, fundada na evidência do sentido literal do texto, utilizando outros métodos interpretativos apenas com a função de tornar clara a vontade do legislador, legitimação única da autoridade da lei na medida em que é, esta vontade, legitimada pela vontade geral do povo. Foi hegemônica na França durante todo o século XIX, acabando quando as condições que a possibilitaram não mais persistiam. Isso ocorreu, de um modo, com a mudança das condições sociológicas, a partir da Revolução Industrial que mudou a sociedade francesa, tornando as velhas formas inaplicáveis, de forma literal, a fatos novos e a uma conjuntura completamente diferente. De outro modo, quando o saber jurídico passou a receber influências da história e a perceber a necessidade de uma hermenêutica jurídica que controlasse a aplicação da lei, recebendo o auxílio de outras fontes.
[5] O movimento para o Direito livre iniciou-se na Alemanha – por volta de 1903 –, seu marco inicial foi uma conferência apresentada por Eugen Ehrlich – o tema abordado era a luta pela ciência do Direito –, outro teórico com grande contribuição para o movimento estudado em tela foi Herman Kantorowicz, que elaborou um manifesto no qual defendia o movimento em estudo. Outra contribuição de grande importância para o Direito livre foi a dada por Oskar Von Bulow. Segundo Karl Larenz, Bulow foi o verdadeiro percussor do movimento, não Kantorowicz. Larenz defendia que: “cada decisão judicial não se tratava apenas da aplicação de uma norma já pronta, mas também uma atividade criadora de direito” (LARENZ, Metodologia da ciência do direito, p. 78). O que se tira desse pensamento é algo extremamente contemporâneo, tendo em vista que uma das fontes integradoras que nosso ordenamento prevê é a jurisprudência. Ou, como o ex-ministro Eros Grau afirma, a norma só passa a existir após a atividade do intérprete – nesse caso o juiz –, antes disso não passa de uma prescrição normativa.
[6] A pesquisa científica livre é escola de filosofia jurídica, antecessora da jurisprudência de valores, que defende a ideia de que, para descobrir as origens dos princípios e normas de direito, o intérprete deve contar com ciências, como sociologia, economia, linguística, filosofia e teologia, que os antigos intérpretes não usavam. O principal pensador dessa escola é François Gény, mas outros autores também influenciaram este movimento, como Stamler e Eugen Ehrlich. A escola que analisamos aqui é frequentemente chamada de escola francesa de interpretação e herda as características da filosofia grega. A pesquisa científica livre busca resolver as contradições da escola da exegese e melhorar o positivismo jurídico tradicional. Um dos seus objetivos é preencher as lacunas da ordem jurídica, enriquecendo-as com elementos científicos e negando a ideia de que a lei é a única fonte dessa ordem.
[7] Toda a concepção do sistema de precedentes vinculantes e de valorização da jurisprudência tem fundamentalmente em vista prestigiar e concretizar o princípio da unicidade: o direito é um só. Todas as situações idênticas devem ser disciplinadas por uma única norma, na mesma interpretação. O poder originário é a referência última de todas as normas, sendo naquele que se funda o ordenamento jurídico, sendo fundamental para dar unidade ao ordenamento. Esse poder originário é denominado também de fonte das fontes ou competência das competências, segundo nosso entendimento. Segundo Bobbio, a complexidade do ordenamento (pluralidade de fontes normativas) decorre de duas razões. A sociedade civil que vai formando um ordenamento jurídico é uma sociedade na qual vigem normas diversas, morais, sociais, religiosas, comportamentais, costumeiras e convencionais.
O ordenamento novo que surge nunca elimina totalmente as estratificações normativas que o antecederam, parte daquelas regras o integram por meio de uma recepção tácita ou expressa, logo, o novo ordenamento surge limitado pelos ordenamentos anteriores. O poder originário o é juridicamente, mas não historicamente. São os limites externos do poder soberano.
[8] Nos casos fáceis se faria a subsunção da norma-regra jurídica e, nos casos difíceis, diferentemente do modelo de Hart, pelos princípios (normas ignoradas pelo sistema positivista) e pelo papel que eles desempenham no sistema normativo sempre é possível encontrar uma resposta correta para o caso, a tese é totalmente antidiscricionária, mostrando que é inadequado considerar que o juiz tem o poder discricionário de decidir o caso de uma maneira ou de outra nos famosos hard cases. Os hard cases são considerados complexos, pois se faz necessário levar em consideração um enorme leque de fatores e em decorrência disso é preciso ir além do texto positivado e pôr na balança princípios jurídicos capazes de fundamentar a decisão a ser tomada. Nesse sentido, Ronald Dworkin, filósofo e jurista norte-americano que defende a reconstrução do direito a partir da aplicação dos princípios, destacou-se pela preocupação sobre a edificação dos critérios interpretativos, criando a expressão hard cases, a qual é utilizada tanto pela doutrina quanto pelos tribunais brasileiros.
[9] No livro Levando os direitos a sério, Dworkin desenvolve toda uma teoria para a solução dos chamados hard cases, a qual, porém, nem sempre se adapta a todos os casos, tendo em vista as diferenças entre o direito constitucional norte-americano e o direito constitucional brasileiro. No Brasil, os hard cases se apresentam mais claramente como resultado da política neoliberal que fez crescer os conflitos sociais, ocasionados principalmente pelos conhecimentos científicos avançados que geram conflitos envolvendo necessidades sociais de base, dos quais são exemplo as ocupações de terras, os danos casados ao meio ambientem, etc.
[10] As teorias realistas da interpretação jurídica têm como principal referência a concepção de interpretação de Hans Kelsen, exposta basicamente em algumas poucas páginas do capítulo derradeiro (e algo deslocado) da 2ª edição da sua Teoria pura do direito. Para Kelsen, um enunciado normativo do direito positivo é apenas uma moldura (Rahmen) que permite ao seu intérprete extrair diversas interpretações, que, por sua vez, levam a diferentes propostas de normas jurídicas. As normas jurídicas são sempre o significado objetivo de um ato de vontade que aplica uma norma jurídica prevista na escala imediatamente superior do sistema jurídico. Assim, as normas legais são atos de vontade que resultam de uma escolha que os legisladores fazem entre as diversas possibilidades de interpretação de uma ou mais normas constitucionais. Uma decisão judicial constitui uma norma jurídica que é o significado objetivo de um ato de vontade do juiz, consistente na escolha de uma, entre diversas possibilidades de interpretação das normas constitucionais ou legais que incidem no caso em julgamento.
[11] A teoria da argumentação surge no mundo jurídico, muito relacionada à teoria do discurso, com o objetivo de questionar e expor que a fundamentação racional do discurso é válida e possível, principalmente o jurídico, dando-lhe algumas normas e regras. A sua evolução encontra-se no contexto filosófico do século XX, após a mudança linguístico- pragmática. Nesse sentido, vários autores se destacaram em seu estudo, tais como: Wittgenstein, Frege, Austin, Hare, Perelman, Apel, Habermas, etc. Mas, entre eles, se destacou Robert Alexy, estudioso alemão, que elaborou uma teoria da argumentação jurídica nos anos 70. Teoria que, posteriormente, se espalhou por vários países, entre eles os países da América Latina. Já a aproximação do Direito e da Ética ocorreu no pós-positivismo, com o resgate dos valores, o que enfraqueceu a concepção de “letra fria” da lei (em sua forma escrita e estrita). E, consequentemente, a atração do Direito Constitucional para o centro do ordenamento jurídico. A teoria da argumentação jurídica defendida por Alexy é uma extensão e desenvolvimento de alguns aspectos presentes na literatura sobre a metodologia jurídica. Muitos estudiosos da época achavam necessário elaborar uma retórica mais desenvolvida e atualizada, e que isso seria um desejo urgente da ciência do Direito. Ele buscava uma fundamentação racional das decisões judiciais por meio da argumentação, garantindo a validade de uma decisão sempre que estivesse presente a sua fundamentação discursiva, o que ele defendia ser uma capacidade da razão humana.
[12] Embora a abertura semântica do texto jurídico permita as diversas interpretações a partir do mesmo enunciado, a norma é extraída por meio de mecanismos autopoéticos: o texto cria as ações que podem ser qualificadas como jurídicas, que somente existem a partir do próprio texto que a constitui. As normas jurídicas, portanto, enquanto unidades do sistema do direito positivo por excelência, estão estabelecidas mediante uma linguagem prescritiva, voltada para a regulação das condutas sociais e sujeita à lógica deôntica, não suscetível de valoração como certas ou erradas, mas que veicula mandamentos permissivos, proibitivos ou obrigatórios.
[13] Cláudio Fortunato Michelon Júnior. É bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela UFRGS (1992), Mestre em Direito pela mesma UFRGS (1996) e Doutor em Direito pela Universidade de Edimburgo (2000). Em 2006, foi aprovado em concurso como professor da Universidade de Edimburgo, onde leciona hoje até o presente momento. Antes de se juntar ao corpo docente da Universidade de Edimburgo, foi professor de diversas instituições de ensino superior no Brasil, entre as quais a UFRGS (2002-2009). É também secretário-geral da Associação Mundial de Filosofia Social e Jurídica (IVR). Em 2001, foi o vencedor do YS Award, prêmio conferido pela IVR. Em 2007, foi H.L.A. Hart Visiting Fellow da Universidade de Oxford e Visiting Fellow da British Academy. Publicou livros e artigos na Alemanha, na Argentina, no Brasil, no Chile, na Holanda e no Reino Unido. A sua investigação está focada nas áreas de Filosofia do Direito, Filosofia Política e Direito Privado.
[14] modo de aplicação descrito por Dworkin – tudo ou nada – foi usado por Alexy em sua teoria, que agregou o conceito de princípios como mandados de otimização. Essa diferenciação ganha importância quando examinados os embates que ocorrem entre regras e os embates entre princípios. Para Alexy, a despeito das teorias positivistas separarem o direito e a moral, por meio de um conceito de direito com validade puramente formal, corroborada pela legalidade em conformidade com o ordenamento e a eficácia social, teorias não positivistas tendem a vinculá-los (direito e moral), concebendo o autor um conceito de direito carreado de um terceiro aspecto além dos dois primeiros, vale dizer, o da correção material: “O direito é um sistema de normas que (1) formula uma pretensão de correção, (2) consistindo na totalidade das normas que pertencem a uma Constituição geralmente eficaz e que não são extremamente injustas, bem como à totalidade das normas promulgadas de acordo com esta Constituição, que possuem um mínimo de eficácia social ou de probabilidade de eficácia e não são extremamente injustas a qual (3) pertencem princípios e outros argumentos normativos nos quais se apoia o procedimento de aplicação do Direito e/ou tem que se apoiar a fim de satisfazer a pretensão da correção” (ALEXY, 2004, p. 123).
[15] O Direito Alternativo é um movimento de juristas organizado no início dos anos 1990, que busca produzir uma nova forma de ver, praticar e ler o direito. O movimento não tem uma ideologia, mas pontos teóricos comuns entre seus membros, destacando-se: não aceitação do sistema capitalista como modelo econômico; combate ao liberalismo burguês como sistema sociopolítico; combate irrestrito à miséria da grande parte da população brasileira e luta por democracia, entendida como a concretização das liberdades individuais e materialização de igualdade de oportunidades e condição mínima e digna de vida a todos; uma certa simpatia de seus membros em relação à teoria crítica do Direito. Há uma unanimidade de crítica ao positivismo jurídico (paradigma liberal-legal), entendido como uma postura jurídica técnica-formal-legalista, de aparente apego irrestrito à lei e de aplicação de uma pseudointerpretação lógica dedutiva, somada a um discurso apregoador: da neutralidade ou da valoratividade; do formalismo jurídico ou anti-ideológica do Direito; da coerência e completude do ordenamento jurídico; da fonte única do Direito e da interpretação mecanicista das normas efetuada por meio de um método hermenêutico formal/lógico/técnico/dedutivo. Os juristas alternativos, em desacordo com a teoria e a ideologia juspositiva, denunciam: ser o Direito, político, parcial e valorativo, pois é a regulamentação normativa de determinada estrutura de poder; representar, o formalismo jurídico, uma forma de escamotear o conteúdo perverso de parte da legislação e de sua aplicação no seio da sociedade; não ser o Direito coerente e completo. Suas antinomias (contradições) e lacunas (vazios) são várias e explícitas; ser a lei fonte privilegiada do Direito, mas a ideologia do intérprete dá o seu sentido, ou o sentido por ele buscado. A exegese de um texto legal não é declarativa de seu conteúdo, mas, bem ao contrário, e axiológica e representa os interesses e fins perseguidos pelo exegeta.
[16] Para a teoria do direito de Alexy, as normas dos ordenamentos jurídicos só podem assumir duas formas: a de regras e a de princípios. Tertium non datur. Regras são normas que são sempre satisfeitas ou não, ainda que possam ser inspiradas por princípios (ter um princípio “por trás” de si). São, assim, normas que comportam a conduta nela descrita, nem mais, nem menos – verdadeiros mandamentos definitivos: “Em caso de satisfação de determinados pressupostos, ordenam, proíbem ou permitem algo de forma definitiva, ou ainda autorizam a fazer algo de forma definitiva” (ALEXY, 2011, p. 85). Princípios, de outro lado, são mandados de otimização, normas que mandam que algo seja realizado na maior medida possível, e que, por terem essa característica, comportam satisfação em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas (determinadas, estas últimas, pela colisão com outras regras e princípios) (ALEXY, 2015, p. 90; ALEXY, 2011, p. 85). Os princípios contêm uma determinação prima facie, a ser analisada no caso concreto em caso de colisão.
[17] Pierluigi Chiassoni (JD University of Genoa, LLM Cornell University, PhD University of Milan/Escritório Italiano de Educação) é professor de jurisprudência na Universidade de Gênova, coordenador do programa de doutorado “Filosofia del diritto e storia della cultura giuridica”, fundador e copresidente do Mestrado. A definição de Pierluigi Chiassoni de interpretação textual, no qual afirma que pode ser caracterizada como a atividade que consiste em determinar o significado de uma disposição, é tipicamente com viés para o entendimento da interpretação de maneira abstrata. Quanto ao uso do termo interpretação para a análise do caso concreto, é importante mencionar que essa interpretação também não escapa ao texto normativo. A distinção realizada por Ram Neta sobre o fato normativo e não normativo, parte de uma interpretação em concreto. A análise do fato de uma norma se aplicar a alguém e poder determinar sua conduta é o que o autor chama de fato normativo (normative fact).
[18] A teoria da argumentação jurídica defendida por Alexy é uma extensão e desenvolvimento de alguns aspectos presentes na literatura sobre a metodologia jurídica. Muitos estudiosos da época achavam necessário elaborar uma retórica mais desenvolvida e atualizada, e que isso seria um desejo urgente da ciência do Direito. Ele buscava uma fundamentação racional das decisões judiciais por meio da argumentação, garantindo a validade de uma decisão sempre que estivesse presente a sua fundamentação discursiva, o que ele defendia ser uma capacidade da razão humana.
[19] O dicionário Gran Robert de francês, na segunda acepção do termo, propõe a seguinte definição para conflit: “Mod. Rencontre provoquant une opposition (d’éléments, de sentiments contra ires). -Antagonisme, conflagration, désaccord, discorde, lutte, tiraillement. Conflit d’intérêts, de passions, de devoirs, d’idées. Conflit religieux, racial. le canflit des générations. Conflit psychologique, conflit intérieur (-Conflictuel). Conflit des classes (cit. 8). – Lutte.lntervenir dan sun canflit paur le régler (-Arbitrage). Rester harsd’un canflit (-Neutralité). Résaudre, trancher um conflito – Dispute”.
O dicionário Zingarelli de italiano, por seu turno, também em sua segunda acepção, define conflitto da seguinte forma: “Contrasto, scontro, urto, spec. aspro e prolungato di idee, opinioni e sim: conflitto di gusti, di senti menti I conflitto sociale, contrasto generato da profonde differenze economiche e sociali I conflitto di diritti, esistenza di diritti a favore di persone diverse il cuie sercizio e reciprocamente incompatibile”. O dicionário Gran Robert de francês, na segunda acepção do termo, propõe a seguinte definição para conflit: “Mod. Rencontre provoquant une opposition (d’éléments, de sentiments contra ires). -Antagonisme, conflagration, désaccord, discorde, lutte, tiraillement. Conflit d’intérêts, de passions, de devoirs, d’idées. Conflit religieux, racial. le canflit des générations (- Perdre, cito 37). Conflit psychologique, conflit intérieur (-Conflictuel). Conflit des classes. – Lutte.lntervenir dan sun canflit paur le régler (- Arbitrage). Rester harsd’un canflit (-Neutralité). Résaudre, trancher un conflito – Dispute”. O dicionário Zingarelli de italiano, por seu turno, também em sua segunda acepção, define conflitto da seguinte forma: “Contrasto, scontro, urto, spec. aspro e prolungato di idee, opinioni e sim.: conflitto di gusti, di senti menti I conflitto sociale, contrasto generato da profonde differenze economiche e sociali I conflitto di diritti, esistenza di diritti a favore di persone diverse il cuie sercizio e reciprocamente incompatibile”.
