A CONFISSÃO PARCIAL IMPÕE A ATENUAÇÃO DA PENA? UM ESTUDO ACERCA DA CONFISSÃO COMO ATENUANTE GENÉRICA (ARTIGO 200 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C O ARTIGO 65, I, D, DO CÓDIGO PENAL)
Rômulo de Andrade Moreira
A respeito da confissão, como meio de prova no direito processual penal, podemos, em linhas gerais e de regra, destacar as seguintes características da confissão:
- A) é um ato personalíssimo, não podendo ser produzido por terceiro, ainda que portador de uma procuração com poderes especialíssimos. Surge, de regra, na oportunidade do interrogatório. Se for feita em outra ocasião, deve ser tomada por termo nos autos (art. 199 Do código de processo penal).
- B) produz-se oralmente, devendo ser reduzida a termo para se completar validamente, salvo se se tratar de acusado mudo ou surdo-mudo (art. 192, Ii e iii, código de processo penal).
- C) deve ser voluntária e espontânea, livre de qualquer coação ou constrangimento ilegal. Sequer as perguntas sugestivas e capciosas devem ser empregadas para se conseguir a confissão, mesmo porque o interrogatório sujeita-se a una serie de reglas de lealtad procesal [1]. A propósito, veja-se o art. 8º, 3, do pacto de SÃO JOSÉ DA COSTA RICA – convenção americana sobre direitos humanos, de 22 de novembro de 1969, já incorporado em nosso ordenamento jurídico, por força do decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992: “a confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza“. Como diz MITTERMAIER, “a confissão deve ser o produto da vontade livre do acusado; é preciso que ele tenha tido a intenção firme de dizer a verdade; é preciso que nem o temor, nem o constrangimento, nem alguma inspiração estranha pareça ditar-lhe os meios” [2]. Ademais, é importante que o acusado, ao confessar, esteja física e mentalmente em perfeitas condições e seja imputável. Em respeito à pessoa do imputado e à inviolabilidade de sua consciência, FERRAJOLI adverte sobre a proibição: “non solo de arrancar la confesión con violência, sino también de obtenerla mediante manipulaciones de la psique, con drogas o con prácticas hipnóticas” [3].
- D) é divisível ou cindível, visto que o juiz, ao julgar, pode levar em conta apenas uma parte da confissão, desprezando uma outra: pode, por exemplo, aceitar a confissão de um homicídio e não se convencer quanto à admissão da lesão corporal também imputada, em concurso, ao réu. Esta característica está expressa no art. 200 Do código de processo penal. Nada obstante, encontramos julgados nestes termos: indivisibilidade da confissão. Não se pode cindir o interrogatório do acusado, aproveitando-o na parte em que o compromete e afastando-o naquela em que possa favorecê-lo eventualmente (JTACRIM, 73/23).
- E) é retratável, contanto que se justifique a negação da confissão anteriormente feita como, por exemplo, se o réu mostrar que, ao confessar inicialmente, incidiu em erro ou não se encontrava em plenas condições de saúde. Veja-se, a propósito, a jurisprudência: a confissão pode ser retratada em juízo, mas para que seja aceita essa retratação é mister que, além de verossímil, encontre algum amparo ainda que em elementos indiciários ou circunstanciais dos autos (RT, 393/345). A retratabilidade da confissão, assim como a sua divisibilidade, é admitida expressamente pelo código, no mesmo art. 200.
Pois bem, repete-se a pergunta: a confissão parcial impõe a atenuação da pena?
Em julgado recentíssimo, o superior tribunal de justiça, por meio de um dos seus melhores ministros na área penal e processual penal (ao lado da ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura – que compõe a corte superior na vaga destinada aos advogados), decidiu que a confissão, ainda que parcial, não pode ser ignorada como atenuante. Seguindo o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz (que, coincidentemente, compõe a corte superior na vaga destinada ao ministério público), a sexta turma entendeu que se houve confissão (total ou parcial, qualificada ou não), e se isso foi considerado pelo juiz para embasar a condenação, a atenuante deve ser usada no cálculo da pena. No caso, o réu foi condenado a quatro anos e oito meses de prisão, em regime inicial fechado. O juiz não considerou a confissão porque o réu teria apenas admitido que pediu o telefone à vítima, sem ameaçá-la, dizendo a frase perdeu o telefone – gíria utilizada em roubos. No entanto, essa informação ajudou a condená-lo. A defesa apelou ao tribunal de justiça do rio de janeiro, onde conseguiu o reconhecimento da tentativa, fixando-se a pena em três anos, um mês e 10 dias. Os advogados recorreram, então, ao superior tribunal de justiça. Sustentou a ocorrência de constrangimento ilegal porque deveria ter sido reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, em favor do condenado. Além disso, pediu que a confissão, na fase de cálculo da pena, fosse compensada com a agravante da reincidência. Segundo o ministro Rogerio Schietti, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar as provas e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do código penal, “sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação“. O relator verificou que a confissão contribuiu para a comprovação da autoria do roubo e que o benefício da atenuante foi afastado porque, embora o acusado tenha confirmado a subtração do celular, ele negou ter feito ameaça à vítima. No outro ponto levantado pela defesa, o ministro admitiu a compensação da atenuante com a agravante, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 Do código penal e conforme julgamento do Eresp. 1.154.752 Na terceira seção. A pena final ficou em 2 anos e 8 meses. A turma fixou o regime inicial semiaberto, seguindo a súmula nº 269, ainda que o condenado fosse reincidente. Isso porque a pena é inferior a quatro anos e as circunstâncias judiciais são favoráveis (informações da assessoria de imprensa do STJ – HC 282.572).
Como se sabe, a confissão é um meio de prova previsto no código de processo penal, disciplinado especificamente entre os arts. 197 A 200. Outrora considerada como a REGINA PROBATIONUM, hoje seu valor probatório é relativo, devendo ser corroborada por outros meios de prova também admitidos e avaliada em conformidade com o sistema do livre-convencimento (art. 197). Em poucas palavras, podemos conceituar a confissão como a admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe foi feita pelo acusador, total ou parcialmente.
Para carlos duran, “la confesión del acusado consiste en el expreso reconocimiento de haber ejecutado el hecho delictivo de que se le acusa. Existe confesión aun cuando el reconocimiento del acusado sea parcial, bien porque sólo admita una parte del hecho o de los hechos imputados al mismo, bien porque se limite a considerarse como un simple cómplice de la perpetración del delito, rechazando su consideración como autor o como cooperador necesario” [4].
Historicamente a confissão já foi considerada a rainha das provas, a ponto de serem legítimos, para consegui-la, métodos verdadeiramente desumanos, como a tortura. Em reação (e por razões eminentemente humanitárias), muitos passaram a pregar uma posição diametralmente oposta e radicalmente concebida: o desvalor absoluto da confissão, negando-se-lhe legitimidade como meio de prova, taxando-a de imoral e cruel, sob o argumento de que feria a própria natureza humana o admitir a própria culpa. Haveria, portanto, uma impossibilidade moral na confissão.
Hoje se valora relativamente tal prova, pois ainda que não possa ser considerada de forma incontestável, tampouco se pode concebê-la como meio de prova imprestável. Relativizou-se, portanto, o seu valor probatório. Esta tendência doutrinária consubstanciou-se no art. 197 Do código de processo penal. Pelo sistema do livre-convencimento, o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Esta relatividade emprestada à confissão se deve ao fato de que várias circunstâncias pessoais podem levar alguém a confessar uma infração penal sem que tenha sido o seu verdadeiro autor. Tourinho filho, por exemplo, enumera algumas delas [5]: desejo de morrer (no caso de ser prevista a pena de morte); debilidade mental; vantagem pecuniária; relevante valor moral ou social; fanatismo religioso (autopunição); ocultação de delitos mais graves (álibi); desejo de proteção estatal (segurança, alimentação, etc.).
Justificando a relatividade da confissão no juízo penal, ao contrário do que ocorre, em regra, no cível, escreveu MALATESTA:
“A justiça penal não atinge seus fins, golpeando um bode expiatório qualquer; precisa do verdadeiro delinquente, para que se torne legítima a sua ação. Sem a certeza da culpabilidade, mesmo havendo a aquiescência do acusado, a condenação seria sempre monstruosa, e perturbaria a consciência social mais que qualquer outro delito. Ora, desde que nem toda confissão inspire certeza da culpabilidade, segue-se que a máxima confessus pro judicato habetur, sempre boa no campo civil, deve ser rejeitada no do direito penal.” [6]
Neste sentido: “a confissão do acusado, mesmo que judicial, não pode ser considerada exclusivamente como fundamento para a condenação, devendo o juiz confrontá-las com as demais provas dos autos, consoante exegese do art. 197 Do código de processo penal” (TJPR, 2ª c., Ap 0522345-8, rel. José Laurindo De Souza Netto, j. 26.03.09, Doe 17.04.09).
“Recurso em habeas corpus recebido como habeas corpus. Princípio do livre-convencimento motivado do juiz. Valoração de provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa os requisitos formais de regularidade providos no art. 310 Do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova relativos a fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre-convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.4. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do art. 197 Do código de processo penal. 5. A sentença absolutória de 1º grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus concedido.” (STJ, 1ª T., RHC 91.691/SP, rel. Min. Menezes de Direito, j. 19.02.08)
Grande parte da doutrina (e não corroboramos este entendimento) identifica e admite a chamada confissão implícita ou tácita que ocorreria quando o acusado reparasse o dano causado pela infração penal ou praticasse qualquer outro ato que ensejasse concluir pela veracidade da imputação. O comportamento do réu em relação à vítima e ao dano causado pelo delito indicaria que ele teria sido o autor da infração penal, ainda que assim não o declarasse expressamente. No entanto, a confissão implícita deve ser vista com muita cautela, admitindo-a apenas como mero indício, pois, como adverte MITTERMAIER, “muitas vezes vê-se um homem inocente fazer um sacrifício de dinheiro para tirar-se de uma posição embaraçosa, para evitar uma denúncia que, embora não fundada, pode-lhe causar um grave prejuízo” [7].
Não esqueçamos que o interrogado tem direito a se calar, na forma do art. 5º, LXIII, da constituição federal, atentando-se que o seu silêncio não pode causar-lhe qualquer ônus processual ou mácula à sua presumida inocência. Neste sentido, veja-se o parágrafo único do art. 186 Do código de processo penal, segundo o qual “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa“. Se o silêncio está entre os direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente, inconcebível que o seu uso possa trazer qualquer tipo de prejuízo para quem o utilize.
O interrogado tem também o direito indiscutível de não se autoincriminar e o de não fazer prova contra si mesmo, em conformidade com os arts. 8º, 2, g, do pacto de São José Da Costa Rica – convenção americana sobre direitos humanos, de 22 de novembro de 1969 e 14, 3, g, do pacto internacional sobre direitos civis e políticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, dos decretos ns. 678, De 6 de novembro de 1992 e 592, de 6 de julho de 1992.
Por unanimidade, a segunda turma do supremo tribunal federal decidiu anular o processo de um soldado do exército que não foi advertido de seu direito de permanecer em silêncio e produziu prova contra si ao depor como testemunha em um caso de furto. A decisão ocorreu no julgamento do recurso ordinário em habeas corpus 122.279, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. De acordo com os ministros, a denúncia apresentada se baseou apenas na confissão, e o supremo tribunal federal entende que a falta de advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita prova produzida contra si mesmo. No caso que ocorreu dentro de um batalhão do exército no rio de janeiro, o soldado furtou o celular de um colega. Após a instauração do inquérito policial, as testemunhas foram inquiridas e, durante seu depoimento, o soldado decidiu confessar o furto. Em seguida, o ministério público militar apresentou denúncia contra o soldado com base no art. 240 Do código militar. O superior tribunal militar recebeu a denúncia e, em seguida, a defesa tentou anular o processo sob o argumento de que o soldado foi ouvido na condição de testemunha, tendo confessado o crime sem ser advertido do seu direito de permanecer calado. O superior tribunal militar negou o pedido e, por essa razão, a defesa recorreu ao supremo. Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes destacou que está estabelecido na constituição federal de 1988 o direito do acusado de permanecer em silêncio para não produzir provas contra si mesmo (art. 5º, inciso LXIII). Ele citou diversos precedentes firmados pelo STF no sentido de que “do direito ao silêncio constitucionalmente reconhecido decorre a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, a prática da infração“. Ainda de acordo com o relator, “o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado tem por escopo assegurar ao acusado a escolha entre permanecer em silêncio e a intervenção ativa“, disse o ministro ao afirmar que o acusado deve ser alertado sobre seu direito de permanecer em silêncio. “Não há dúvida, porém, de que a falta de advertência quanto ao direito do silêncio, como já acentuou o supremo, torna ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não“, disse o relator. Para o ministro, a defesa do soldado tem razão, uma vez que a denúncia apoiou-se unicamente na confissão. “Essa confissão é inválida, pois o soldado foi ouvido na condição de testemunha e, portanto, tal declaração não tem valor por não ter sido precedida da advertência quanto ao direito de permanecer calado“, enfatizou. Também segundo o ministro Celso De Mello, “esse é um caso de magna importância, na medida em que se reafirmam determinadas prerrogativas básicas que assistem a qualquer pessoa sujeita ou não à custódia do estado. Segundo ele, a constituição é muito clara nesse sentido e, embora se refira a pessoa presa, a doutrina se estende também a pessoas que estão soltas“. Segundo afirmou o decano, o acusado “tem o direito de permanecer em silêncio e não está obrigado a responder qualquer pergunta que lhe seja formulada“. O ministro Celso De Mello citou como exemplo a constituição do Japão. Promulgada em 1946, a carta japonesa estabelece que “nenhuma pessoa será condenada ou punida em casos onde a única prova contra si seja sua própria confissão“. Essa medida, segundo ele, “inibe práticas ilícitas que, lamentavelmente, são cometidas em determinados locais com o objetivo de constranger alguém a confessar“.
Em caso semelhante, o supremo tribunal federal decidiu competir à justiça militar processar e julgar crime de estelionato contra patrimônio sob administração militar, mesmo que praticado por civil, quando do julgamento do habeas corpus 124.819. Nesta oportunidade, o relator, ministro Luiz Fux, afirmou que o denunciado foi realmente ouvido como testemunha no inquérito, mas a autoria e materialidade do delito foram comprovadas pela quebra do seu sigilo bancário. Diante desse fato, decai de importância a questionada confissão, tendo em vista que diversos outros elementos de prova deram substrato para a formalização da denúncia apresentada perante o juízo militar.
Já em 1960, serrano alves escrevia uma monografia com o título o direito de calar (rio de janeiro: Freitas Bastos), cuja dedicatória era “aos que ainda insistem na violação de uma das mais belas conquistas do homem: o direito de não se incriminar. Nesta obra, adverte o autor que há no homem um território indevassável que se chama consciência. Desta, só ele, apenas ele, pode dispor. Sua invasão, portanto, ainda que pela autoridade constituída, seja a que pretexto for e por que processo for, é sempre atentado, é sempre ignomínia, é torpe sacrilégio” (p. 151) [8].
A confissão, portanto, deve ser expressa e circunstanciada, pormenorizando todas as circunstâncias atinentes ao fato confessado, a fim de que dúvidas não subsistam no espírito do julgador. Como diz Mittermaier, “as consequências da confissão são tão graves que convém que ela seja feita com uma precisão extrema. Só a precisão pode fornecer os meios de verificar o seu conteúdo, com o auxílio das outras provas; e, além disto, atesta que o acusado, conhecendo a extensão dos perigos a que se expõe, não obstante, quer obrar e falar seriamente” [9].
É importante assinalar que, ao contrário do processo civil, não há no processo penal a confissão ficta. Não existe no código de processo penal disposição similar àquela contida no código de processo civil, segundo a qual “não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor” (art. 285, In fine). No juízo criminal dizer-se tal coisa representa uma verdadeira heresia, um descompasso doutrinário que beira a teratologia jurídica.
Por fim, a confissão pode ser simples (quando o sujeito confessa apenas um fato), complexa (quando admite vários fatos) e qualificada (confessa, alegando em seu favor, porém, excludentes de criminalidade ou de culpabilidade ou qualquer circunstância que lhe beneficie). Muitos não admitem esta última modalidade como sendo uma verdadeira confissão, pois quando utilizada pelo réu não o estorva, não o atrapalha, não o desajuda. Para estes, só haveria verdadeiramente confissão quando o fato ou os fatos admitidos fossem inteiramente adversos ao confitente [10].
[1] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 3. ed. Madrid: Trotta, 1998. p. 607. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez e outros.
[2] Tratado da prova em matéria criminal. 3. ed. Campinas: Bookseller, 1996. p. 206.
[3] Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 607.
[4] DURÁN, Carlos Climent. La prueba penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 277.
[5] Processo penal. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 283. v. 3.
[6] A lógica das provas em matéria criminal. São Paulo: Saraiva, 1960. p. 171. v. 2.
[7] Tratado da prova em matéria criminal. 3. ed. Campinas: Bookseller, 1996. p. 205.
[8] Sobre o tema, leia-se: O Dever de Calar e o Direito de Falar, texto de Adauto Suannes, publicado na Revista Literária de Direito, abril/maio de 2001, além do trabalho de Miguel Reale Júnior e Heloísa Estellita, Contribuinte Não Precisa Prestar Informações que Possam lhe Prejudicar, publicado no site <www.migalhas.com.br>, informativo nº 671 (7 de maio de 2003).
[9] MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. 3. ed. Campinas: Bookseller, 1996. p. 199.
[10] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 107.
