COMO DEVE SER FEITA A PARTILHA DE UM BEM QUE FICOU COMO HERANÇA? CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE

 Diogo Loureiro

Muitos já ouviram falar na imposição da tal CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE como forma de proteção patrimonial, quando da doação de bens imóveis ou quotas de empresas para os herdeiros, a título de adiantamento da herança. Mas afinal, em quais casos isso realmente funciona?

Como deve ser feita a partilha de um bem que ficou como herança?

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Pois bem, antes de qualquer coisa, vale relembrar do que se trata a referida cláusula de incomunicabilidade e quais os seus efeitos práticos:

Em resumo, a CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE (Art. 1.668, I do CCB) funciona da seguinte forma: quando um bem é doado com a imposição dessa restrição, ela impede que os bens recebidos em doação (ou via testamento) pelos herdeiros sejam partilhados com os seus respectivos cônjuges (agregados) em caso de eventual divórcio ou dissolução de união estável;

No entanto, vale lembrar que a incomunicabilidade só produz efeitos em caso de separação ou divórcio, durante a vida do casal, não evitando, por si só, que o cônjuge sobrevivente (agregado) possa vir a ter acesso à herança na condição de herdeiro necessário.

Assim, para se evitar consequências patrimoniais indesejadas pelos doadores, qual seja, o livre acesso e disposição do bem por parte do cônjuge sobrevivente (agregado), é fundamental a imposição, no ato da doação, da cláusula de regresso (Art. 547 do CCB), evitando-se que os referidos bens sejam partilhados com o cônjuge sobrevivente do do donatário falecido, regressando ao patrimônio dos doadores, se ainda vivos.

Outro ponto de atenção: a incomunicabilidade clausulada na doação só se aplica ao bem doado, não se estendendo, automaticamente, aos frutos gerados pelo referido bem durante a constância do casamento ou união estável (Art. 1.669 do CCB). Por frutos dos bens doados, entenda-se, por exemplo: os aluguéis gerados por imóveis, ou mesmo os lucros e dividendos provenientes das quotas sociais.

Em termos de planejamento e proteção patrimonial, uma boa saída para esta situação seria receber aluguéis por meio de uma holding patrimonial, e não diretamente pela pessoa física. Ou seja, o patriarca e a matriarca poderiam doar quotas, e não bens imóveis aos filhos, mediante prévia integralização dos imóveis em uma Holding

Patrimonial, revertendo os lucros gerados por conta dos aluguéis recebidos no Holding em aumentos de capital, antes de qualquer distribuição de lucro para a sócia pessoa física, no caso o filho beneficiado pela doação das quotas.

Outra possibilidade seria, no momento da doação das quotas, impor de forma expressa no instrumento que os efeitos da incomunicabilidade se estenderão aos frutos e rendimentos futuros (o que também deverá vir a ser reforçado em futuro pacto pré nupcial do filho), evitando-se, ao menos em tese, a comunicação destes frutos em caso de divórcio ou dissolução de união estável, ressalvadas as controvérsias sobre o tema, existentes tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Ainda em relação às quotas sociais, vale lembrar que a sua valorização patrimonial, propriamente diga, não é, por si só, partilhável em caso de separação (ao menos no regime da comunhão parcial), ainda que a referida valorização se dê durante a constância do casamento.

Isto porque, tendo a aquisição dessas quotas ocorrida antes do casamento, ou durante ele via doação recebida com a cláusula de incomunicabilidade (seja qual for o regime de bens), tratar-se-á, então, de bens absolutamente particulares, tendo a referida valorização se dado por conta do incremento do patrimônio líquido da empresa, durante o desenvolvimento e desempenho da atividade da mesma (o que não se confunde com o patrimônio do sócio). Alguns exemplos de casos onde a comunicabilidade das quotas, portanto, não irá ocorrer:

(i) no caso de um aumento de capital, efetivado com lucros e reservas da sociedade, ainda que o referido aumento se dê durante a constância do casamento, pois o referido aumento não se deu com recursos advindos do(a) sócio(a) casado(a), mas sim com lucros pertencentes à própria sociedade, não havendo que falar em acréscimo patrimonial do(a) sócio(a) ou aferição de fruto;

(ii) em caso de divórcio ou dissolução de união estável, quando restar comprovado que as quotas sociais foram recebidas de doação (incomunicáveis, portanto), ou que foram adquiridas em sub-rogação aos bens particulares (tenham estes sido recebidos de doação ou aferidos por conta própria antes do casamento), fato este que deve constar de forma expressa na cláusula que define a integralização do capital no contrato social, tornando as referidas quotas incomunicáveis, ou seja, protegidas da partilha.

O que se tornaria partilhável, no entanto, seriam os aumentos de capital realizados por meio de recursos próprios de um dos cônjuges, quando ocorrido na constância do casamento ou união estável.