A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E A SUA IMPORTÂNCIA NO PROCESSO CIVIL

José Henrique Mouta Araújo

Vinicius Silva Lemos

 

INTRODUÇÃO

O presente ensaio pretende enfrentar aspectos ligados à importância da chamada audiência de instrução e julgamento no cenário da produção de provas e no diálogo com o princípio da oralidade.

A pergunta que será respondida é a seguinte: Quando é cabível e qual a conduta/estratégia das partes nessa audiência?

Destarte, sendo necessária a produção de provas, com o deferimento do que foi requerido pelas partes, dependendo do que for necessário ser produzido, conjuntamente, o juízo pode determinar a realização da audiência de instrução e julgamento.

Mas o que seria a audiência de instrução e julgamento? Conceitualmente, a audiência de instrução e julgamento é a sessão pública, que transcorre de portas abertas, presidida por órgão jurisdicional, com a presença e participação de inúmeros outros sujeitos – partes, advogados, testemunhas e auxiliares da justiça –, e que tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir a causa.[1]

Como já mencionado, a audiência prestigia o princípio da oralidade e tem por objetivo a produção das provas orais ligadas à fase probatória. Nada impede, em casos de urgência, que seja realizada de forma antecipada – antecipação da audiência – para a oitiva, por exemplo, de testemunha enferma, idosa, etc. (arts. 381 a 383, todos do CPC).

Além de prestigiar a oralidade, a audiência de instrução e julgamento tem por objetivo encerrar os atos probatórios e a prolação da sentença. O ideal, portanto, prestigiando a presença das partes e a oralidade, é que a audiência contenha atos probatórios orais, razões finais e também sentença. Como bem consagra Dinamarco, citando Liebman: “A prova oral é necessariamente feita em audiência, seno esta, por destinação institucional, o palco da oralidade (Liebman); consiste no depoimento pessoal das partes, inquirição de testemunhas e, eventualmente, esclarecimentos dos peritos”[2].

A própria denominação do Capítulo XI já indica os objetivos principais dessa audiência: tentativa de conciliação, instrução (produção das provas orais) e julgamento.

Lógico que apenas ocorrerá a audiência se a demanda adentrar na fase probatória e necessitar de produção de provas orais, o que não ocorre, por exemplo, nos casos de indeferimento da petição inicial (art. 331 do CPC), julgamento de improcedência liminar (art. 332 do CPC), extinção do processo (art. 354 do CPC) e julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC).

Por outro lado, em caso de desmembramento do objeto litigioso (por exemplo, improcedência liminar parcial, extinção parcial ou julgamento antecipado parcial de mérito), nada impede que um capítulo adentre na fase probatória e necessite dessa audiência para a produção das provas orais.

 

1 AS DIVERSAS AUDIÊNCIAS NO PROCEDIMENTO COMUM

O procedimento comum, de maneira geral, tem diversas possibilidades de audiências, com um diálogo com a oralidade do processo; contudo, não se deve confundir a audiência de instrução e julgamento com outros momentos em que esse procedimento oral pode ser produzido judicialmente.

Os objetivos são totalmente diferentes dessa audiência das outras possíveis no processo, como as seguintes: a) audiência de justificação (art. 300, § 1º, ou art. 562, ambos do CPC); b) audiência de conciliação ou mediação (art. 334 do CPC); c) audiência de saneamento (art. 357 do CPC), se for o caso.

Uma dessas modalidades de audiência tem uma interligação com a audiência de instrução e julgamento, a audiência de saneamento e organização do processo, com base no art. 357 do CPC, se houver, afinal, é no saneamento e na organização do processo que deve ser deliberada quanto à necessidade de realização da audiência de instrução e julgamento (art. 357, V, do CPC).

Dessa maneira, a audiência de instrução e julgamento difere-se das demais existentes no procedimento comum.

 

1.1 A inserção equivocada dos dispositivos da audiência no CPC em momento anterior à fase probatória. A audiência é sempre necessária?

O CPC elenca os dispositivos referentes à audiência de instrução e julgamento antes da fase de provas (arts. 358 ao 368 do CPC), seja em sua teoria geral, seja nas espécies e nos meios de provas a serem produzidas.

É um erro de organização, notadamente, uma vez que a audiência de instrução e julgamento é interligada à fase de produção de provas, e não a fase de saneamento e organização do processo. O correto, em uma construção linear do processo e da construção do ordenamento, seria que os dispositivos da audiência de instrução e julgamento estivessem depois da teoria geral da prova, das espécies e dos meios de provas, sendo que dialoga com diversos destes para a produção de alguns destes de maneira oral, como o depoimento pessoal, a prova testemunhal, etc.

Dessa maneira, é importante frisar que a audiência de instrução e julgamento faz parte e, se existente no processo, é o último ato da fase probatória.

E mais. A sua realização (ou não) dependerá da situação concreta e dos fatos probandos em cada relação processual.

Como já observado, o caso concreto indica a necessidade ou não de produção de provas. Obviamente que não só o caso e as suas peculiaridades, mas também as ações e omissões das partes e do juízo.

O sistema processual permite uma verdadeira multiplicidade de momentos para a prolação da decisão final, como visto anteriormente: (i) inicial (indeferimento ou improcedência liminar); (ii) no julgamento conforme o estado do processo; ou (iii) mesmo após a fase instrutória.

Logo, não há a necessidade, em todas as demandas, da realização da audiência de instrução e julgamento, justamente por terem alternativas processuais de julgamento com maior celeridade, e o que determina isso é o conjunto probatório já exposto e se há, ou não, necessidade de produção de outras provas.

A audiência de instrução e julgamento está interligada a essa necessidade ou não, uma vez que esse momento procedimental tem por objetivo a produção das provas orais das partes, das testemunhas, dos peritos, etc.

Para tanto, o papel das partes é crucial para que se saiba se aquele processo passará pela fase probatória, com a necessidade de dilação sobre as provas e, consequentemente, sobre o deferimento das provas a serem produzidas e a designação, ou não, da audiência de instrução e julgamento.

Diante disso, importante ressaltar uma situação que por vezes ocorre na prática forense, especialmente diante da disponibilidade probatória: se a parte é intimada para apresentar provas, que seriam ou não deferidas no momento do saneamento e da organização do processo (art. 357 do CPC) e produzidas na fase probatória, inclusive na audiência de instrução e julgamento, e se queda inerte[3], não pode alegar cerceamento de defesa em caso de julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC).

Nessas situações, a realização da audiência de instrução e julgamento não é obrigatória, mesmo existindo a eventual matéria fática a ser decidida, com as suas devidas questões pertinentes e controvertidas, mas essa não realização será em razão da preclusão temporal pela não indicação das provas que a parte pretendia produzir.

Diante disso, a designação da audiência e a sua própria necessidade estão interligada à produção de alguma prova que não fora produzida, com a oralidade sendo pertinente para o processo, talvez até necessária.

Se as partes requerem a produção de provas que a audiência se torne vital para tanto, em caso de deferimento da prova, o juízo também deve designar a audiência, existindo essa interligação entre a prova deferida e a audiência de instrução e julgamento.

 

2 A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

2.1 O procedimento e o papel do magistrado na condução da audiência

O juiz é o responsável pela condução dos trabalhos na audiência de instrução e julgamento, diferentemente da audiência do art. 334 do CPC, de conciliação ou mediação.

Diante disso, o juiz que é o responsável por dirigir a audiência, com base no art. 360 do CPC e em suas hipóteses, com o intuito de manter a ordem e o decoro. Para a direção da solenidade e com toda a complexidade que um ato desses pode conter, o juiz tem poder de polícia naquela ocasião, com o intuito da boa condução dos trabalhos presenciais e orais.

Para tanto, o juiz pode ordenar que se retirasse da sala de audiência todos que se comportarem inconvenientemente e, se necessário, chamar força policial.

Uma vez deferido um meio de prova, seja diante da resposta à parte, seja com o juízo determinando oficiosamente, se houver a necessidade de oralidade no processo, a audiência de instrução e julgamento deve ser designada, seguindo um procedimento sobre a sua própria realização.

A sequência procedimental dessa audiência pode ser assim organizada e resumida: (i) designação, pregão e tentativa de conciliação; (ii) esclarecimentos do perito e assistentes técnicos, quando necessário; (iii) depoimentos das partes; (iv) inquirição de testemunhas.

Após o encerramento da produção das provas, são apresentadas as alegações finais e prolatada a sentença.

 

2.2 Designação, local de realização e alteração (adiamento ou adiantamento)

Como mencionado, não será qualquer demanda judicial que provoca a realização da audiência. Esse é um momento procedimental típico da fase probatória, exceto quando for objeto de produção antecipada, e demanda a análise quanto à existência ou não de prova oral a ser produzida.

Portanto, diante das atitudes realizadas pelas partes nas fases anteriores, com o requerimento para determinada produção de prova, se diante dessa análise, a conclusão do juízo, no saneamento e na organização do processo, for pela realização da audiência para a produção de prova oral, sua designação é feita na forma prevista no art. 357 do CPC e realizada com a formalidade prevista no art. 358 do CPC, a saber: declaração de abertura, com a ordem para apregoar as partes (pregão), os advogados e as demais pessoas que dela participarão (como testemunhas, informantes, perito, etc.).

Uma vez designada a audiência, as partes devem ser intimadas para tanto.

As partes, os advogados e o Ministério Público devem ser intimados. As partes serão intimadas pelos seus advogados constituídos. As testemunhas, se houverem, devem ser intimadas pelos advogados das partes, como vimos no subcapítulo de prova testemunhal. Se a prova a ser produzida for a oitiva do perito-testemunhal, esse deve ser intimado; se for para ter explicações do perito nomeado, igualmente deve ser intimado; sobre os assistentes técnicos, as partes devem intimá-los para comparecer, se for o caso, como já também enfrentado no subcapítulo de prova pericial.

Todos aqueles atores processuais que comparecerão à audiência de instrução e julgamento devem estar preparados para os atos de instrução, razões finais e julgamento, prestigiando o princípio da oralidade. Ou seja, as partes, o membro do Ministério Público e o juízo devem estar preparados para a audiência ser de instrução e julgamento. Contudo, em alguns casos mais complexos, tanto as razões finais quanto a sentença podem ser desmembradas do momento da oralidade, com a abertura de prazo para as partes se manifestarem e, posteriormente, a sentença sendo prolatada em momento adiante, com a devida intimação dos envolvidos.

Uma observação importante a ser feita refere-se ao local da audiência.

Em regra, ela ocorre na sede do juízo, exceto em situações jurídicas bem específicas, como a prova produzida antecipadamente (art. 453, I, do CPC), as testemunhas inquiridas por carta (art. 453, II, do CPC), a oitiva de testemunha enferma, que pode prestar depoimento em casa e até no hospital, se for o caso, ou mesmo o caso de autoridade que, por deferência, pode prestar depoimento em casa ou onde exerce sua função (art. 454 do CPC).

De outro modo, nada impede que seja realizada audiência virtual, desde que prevista em lei ou nos atos internos de cada Tribunal, como ocorreu com a previsão expressa prevista na Lei no 13.994/2020, que, alterando os arts. 22 e 23 da Lei no 9.099/1995 permite expressamente conciliação não presencial no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis.

Uma vez designada, o adiamento apenas poderá ocorrer em situações excepcionais.

As hipóteses de adiamento estão previstas no art. 362 do CPC, que podem variar de adiamento apenas no horário ou um adiamento para outra data.

As partes podem realizar acordo sobre tal ponto, caso realizem um negócio jurídico-processual, com a informação ao juízo, como descrito na possibilidade do art. 362, I, do CPC. Também será viável o adiamento quando for informada impossibilidade de comparecimento, por motivo justificado, de pessoa que deva participar, na dicção do art. 362, II, do CPC; contudo, essa deve ser informada e comprovada até a sua abertura, com base no art. 362, § 1º, do CPC. Outro motivo para adiamento será em caso de atraso injustificado em tempo superior a 30 (trinta) minutos[4], conforme o teor do art. 362, III, do CPC.

Quem for o responsável pelo adiamento da solenidade deve custear a nova designação, diante do que determina o art. 362, § 3º, do CPC.

Também é possível que a audiência seja adiantada, o que não ocorre muito, mas que está previsto no art. 363 do CPC.

Tanto no caso de adiamento quanto no de adiantamento, seja por manifestação das partes, seja oficiosamente, deve se intimar as partes, por seus advogados ou da sociedade de advogados, para ciência da nova designação e data.

Se estiverem presentes no local, a intimação pode já se realizar, se o adiamento foi de última hora. O adiantamento é mais complexo e precisa de uma intimação anterior à data da antiga e audiência e, evidentemente, da nova data de sua realização e a intimação de todos que participariam da audiência na data inicial.

 

2.3 Pregão e o procedimento em caso de ausência das partes, advogados e membro do Ministério Público

O pregão é o ato oral do auxiliar da justiça em convocar todos os presentes no local da audiência a adentrar no local de sua realização. Normalmente é feito de maneira bem informal, com a chamada do nome das partes e a indagação se todos estão presentes.

Apesar de ser totalmente informal e não parecer um ato processual propriamente dito, é essencial que se faça o pregão, para que todos que compareceram à audiência possam saber que aquela começará a seguir. Com isso, a chamada realizada no pregão “deve ser feita em voz alta e clara e tem a finalidade de evitar eventuais desatenções e caracterizar a ausência dos que não atenderam a ele”[5].

Chamadas as partes, o membro do Ministério Público e os demais participantes, inclusive o perito, os assistentes e as testemunhas, o ato da audiência pode ser iniciado.

Se as partes não comparecerem em juízo, não há nenhum prejuízo para a realização da solenidade, uma vez que os seus representantes, os advogados, estarão presentes. Não há uma sanção processual para tanto.

No entanto, se a parte for intimada para prestar depoimento pessoal e não comparecer, o correto será o juízo determinar outra data, com a devida condução, com a possibilidade da pena de confesso. Se a ausência for dos advogados das partes, as provas que seriam produzidas a requerimento daquela parte que está sem o seu representante – ou até o Ministério Público[6] – podem ser dispensadas, conforme o teor do art. 362, § 2º, do CPC.

 

2.4 Procedimento de abertura, conciliação e efetiva produção das provas orais

No dia da solenidade, com o pregão realizado, com todos os presentes adentrando no local da audiência, esta estará aberta, com o início dos trabalhos pelo juízo.

A partir daí, sendo instalada a audiência, inicialmente há a tentativa de conciliação, mesmo que tenha sido empregado outro meio de solução consensual do conflito, como prevê o art. 359 do CPC. Não se pode esquecer que, no sistema multiportas, a conciliação judicial, realizada neste momento introdutório aos atos probatórios da audiência, não pode restar frustrada tão somente em razão pela eventual tentativa anterior de mediação ou arbitragem sem êxito, com a necessidade de ser tentada novamente a cada audiência.

Nada impede que, sendo frustrada no início da audiência, a conciliação ocorra após o encerramento da coleta da prova oral, ocasião em que os fatos podem restar esclarecidos e, com isso, abrindo caminho para a realização da avença. Mesmo diante da possibilidade de conciliação nesse momento, não se pode confundir a tentativa de conciliação aqui realizada com a prevista na audiência do art. 334 do CPC.

São momentos diferentes que podem demonstrar ânimos também diferenciados das partes. Com efeito, a audiência de conciliação e mediação do art. 334 do CPC, como vimos, é realizada antes mesmo da abertura do contraditório e da apresentação da defesa. Em muitos processos, no momento inicial do procedimento, as partes ainda podem estar menos envolvidas na controvérsia, permitindo a conciliação com maior facilidade.

Por outro lado, a conciliação deve ser tentada pelo juízo na audiência de instrução e julgamento, com a alteração de situações no processo, ocorrendo em um momento procedimental em que já houve a oportunidade para a apresentação da defesa, processo que já foi saneado com indicação dos fatos probandos e, enfim, já há maior amadurecimento da questão judicializada e das chances subjetivas de êxito ou derrota.

Se o incentivo da conciliação no início do processo passa pela desnecessidade de litigar no processo e trazer todas as armas processuais, o incentivo da conciliação na audiência de instrução e julgamento está na possibilidade de uma das partes poder ter vislumbrado a ausência de chance de êxito e, diante disso, abrir-se à oportunidade de conciliar.

Enfim, a análise subjetiva a ser feita pelas partes pode indicar uma possibilidade maior ou menor de conciliação.

De qualquer modo, caso não seja frutífera, o que normalmente é realidade, uma vez que o processo está em fase instrutória, o ato passa para outras atividades. Trata-se de procedimento complexo com várias atividades realizadas, em regra em sessão pública, exceto nos casos de segredo de justiça com publicidade limitada às partes e aos advogados (art. 189 do CPC).

A audiência passa a enfrentar seu principal papel, que é a produção das provas orais. Essas provas são aquelas que, para serem produzidas no processo, devem ser realizadas na audiência de instrução e julgamento de maneira oral.

Na prática, elas consistem em ouvir peritos, assistentes técnicos, as partes ou testemunhas que possam descrever ou narrar fatos.

O motivo de serem chamadas de prova oral está em serem introduzidas no processo de maneira oral, diretamente ao juízo e aos presentes, sem qualquer documentação ou redução a termo anterior.

Igualmente, caso não ocorra a conciliação ou mesmo sendo esta parcial, com limitação do objeto e continuidade dos atos instrutórios, a audiência para a fase propriamente instrutória e, nos termos do art. 361 do CPC, a ordem de produção da prova oral é, preferencialmente, a seguinte: (i) inquirição dos peritos e assistentes técnicos; (ii) partes; (iii) testemunhas.

A ordem pode ser alterada pelo juízo, dependendo do caso em concreto, com base no art. 139, VI, do CPC, com a fundamentação devida para tal desiderato.

Os primeiros a serem ouvidos serão os peritos e assistentes técnicos, caso haja uma prova pericial anterior e sobre ela restar dúvidas, dado requerimento de alguma das partes ou oficiosamente pelo juízo.

Dessa maneira, o perito e os assistentes técnicos devem responder aos quesitos requeridos pelas partes e constantes nos documentos por eles apresentados, especialmente quando não tiverem respondido anteriormente.

Em verdade, apesar de o art. 361, I, do CPC nada apontar em relação a isso, o fato é que nessas manifestações orais devem esses profissionais prestar esclarecimentos, sanar dúvidas interpretativas acerca das inquirições que foram feitas em relação aos laudos apresentados nos autos.

O modo de inquirição é diferente do depoimento pessoal ou da prova testemunhal, uma vez que “as perguntas são lidas pelo juiz, o perito dá suas respostas e ambos os defensores podem dirigir-lhes outras, sempre através do juiz e desde que relacionadas com as respostas dadas; repergunta primeiro o advogado que formulara o pedido de esclarecimento, depois o adversário”[7].

Posteriormente ao perito, se as partes tiverem indicado assistentes técnicos, esses também serão ouvidos, com as perguntas sendo feitas com base no que outrora fora apresentado e, também, com base nas respostas do perito na mesma solenidade. Diante disso, “são prestados esclarecimentos pelos assistentes técnicos, sendo que as reperguntas são feitas em primeiro lugar pelo advogado da parte que indicou o assistente e, em seguida, pelo adversário”[8].

Dentro dessa ordem está a possibilidade da oitiva do perito-testemunha, aquele previsto no art. 464, § 2º, do CPC, quando houver a desnecessidade de perícia completa, mas a necessidade de uma produção de prova técnica simplificada.

A ordem da oitiva é do mesmo modo do perito.

Após as manifestações desses profissionais, ou na demanda em que não houver essa necessidade, a próxima produção de prova oral será das partes.

A ordem da oitiva das partes, se houver requerimento de uma parte para que se inquira a outra, será primeiro o autor e depois o réu. Já enfrentamos o meio de prova do depoimento pessoal entre os arts. 385 a 388 do CPC, e a audiência de instrução e julgamento é o momento de produção dessa espécie de prova, com todas as variáveis ligadas à pena de confissão (arts. 389 a 395 do CPC), à não obrigatoriedade de depor sobre alguns fatos (art. 388 do CPC), etc.

Posteriormente, passa-se para a oitiva das testemunhas.

O encerramento da produção de provas orais na audiência ocorre com o depoimento das testemunhas arroladas pelas partes, seguindo a mesma ordem do depoimento pessoal (primeiro as do autor e, em seguida, as do réu). É nesse momento que é produzida a prova testemunhal (arts. 442 a 463 do CPC), exceto as testemunhas que prestam depoimento em outro local ou em outro momento procedimental, como na produção antecipada de prova.

Importante observar a restrição constante no art. 361, parágrafo único, do CPC, que veda, sem licença do juízo, que os advogados e membros do Ministério Público intervenham ou apresentem apartes aos depoimentos que estão sendo prestados. Ou seja, não há um debate aberto sobre a inquirição e a produção das provas orais, com a necessidade de que se estabeleçam os momentos corretos da produção, com as indagações realizadas, sejam lidas pelo juízo nos quesitos aos peritos e assistentes, sejam formuladas pelo juízo, sejam formuladas pelas partes.

Dessa maneira, uma vez feita à indagação, o momento de resposta deve ser respeitado, com o devido controle do juízo.

As indagações para as testemunhas devem ser feitas de maneira direta, tanto pelo juízo quanto pelas partes, por meio de seus advogados. O mesmo ocorre quando for o membro do Ministério Público, seja como parte, seja como interveniente. A base disso está no art. 459 do CPC, com a apresentação de perguntas diretamente às testemunhas, sujeitas apenas ao controle judicial.

Apesar de a oralidade consagrar a possibilidade de indagações diretas pelo advogado aos depoentes, as interrupções por aqueles que não estejam questionando devem ser controladas pelo juízo[9].

Com as respostas, em qualquer das produções das provas orais as partes devem ter a faculdade de formular indagações de esclarecimento ou complementação[10], ainda que seja para o perito e os assistentes técnicos, os quais são mais atinentes a quesitos previamente formulados.

Será possível a dispensa da produção da prova por aquele que a requereu, durante a própria audiência de instrução e julgamento ou somente a dispensa de alguma testemunha, principalmente se o rol de testemunha for numeroso e já tiverem conteúdo suficiente para a prova que se queria produzir.

Ouvidos todos que forem possíveis e anteriormente deferidos, a produção de prova oral está encerrada e, consequentemente, a fase probatória como um todo também.

 

2.5 Encerramento da produção probatória e os desdobramentos processuais dentro da audiência de instrução e julgamento: razões finais pelas partes e a possibilidade de prolação de sentença

Como mencionado anteriormente, os profissionais que participarão da audiência de instrução e julgamento devem estar preparados para as múltiplas atividades exercidas nessa audiência, que, após o encerramento da coleta das provas orais, passa para fase final, inclusive com a prolação de sentença oral.

Uma vez encerrada a produção das provas orais, a instrução está igualmente encerrada, normalmente, com o fim da própria fase probatória; no entanto, a audiência ainda tem duas outras atividades possíveis: a apresentação das razões finais pelas partes e a prolação da sentença pelo juízo.

As razões finais, também chamadas de alegações finais, são extremamente importantes na prática forense. Talvez um dos momentos de exploração da oratória mais importantes do procedimento comum, com a apresentação, pelos advogados e pelo membro do Ministério Público, dos principais aspectos fáticos da causa, teses jurídicas apresentadas e fundamentos para o acolhimento ou a rejeição da pretensão deduzida em juízo, tudo isso no prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, com possibilidade de prorrogação por mais 10 (dez), conforme a dicção do art. 364 do CPC.

É um momento importante pelo enfrentamento argumentativo das partes sobre a produção das provas[11], principalmente aquelas que foram produzidas na própria audiência de instrução e julgamento, uma vez que as partes não tiveram ainda a oportunidade de manifestarem sobre o impacto do que foi produzido na audiência, desde questões sobre o próprio processo, as questões fáticas e as jurídicas, a serem decididas pelo juízo.

Apesar das razões finais perfazerem um momento de postulação e argumentação das partes, é uma atividade constante da fase probatória, sendo “nitidamente instrutória, concebida a instrução, no processo de conhecimento, como conjunto de atividades destinadas as formarem a convicção do juiz”[12].

Muitas vezes as razões finais são remissivas, somente reiterando os termos anteriores, sem qualquer acréscimo argumentativo, o que pode ter algum prejuízo para a parte não manifestar-se sobre o que foi produzida de prova; contudo, não há qualquer prejuízo processual.

Após a apresentação, ou não, de razões finais, findo o prazo, o processo está apto a ser sentenciado[13], ainda em audiência, uma vez que se completou a instrução e a fase a ela atinente. Não é dever de que o juízo prolate a sentença na audiência, dependendo da complexidade das próprias provas a serem produzidas.

Se for prolatada em audiência, as partes já saem intimadas; de outro modo, se for prolatada em momento posterior, o juízo terá 30 (trinta) dias para a sua prolação, nos moldes do art. 366 do CPC. As partes deverão ser intimadas da sentença, se for prolatada fora da audiência, seja em data de pronunciação da sentença, seja pelo diário oficial, seja por outro meio de intimação.

 

2.6 Registro da audiência, razões finais e intimação de todos os participantes do processo: possibilidade de sentença com ou sem resolução de mérito

A audiência de instrução e julgamento é um ato processual oral; contudo, deve ser registrado e documentado.

Nos moldes do art. 367 do CPC, o servidor que auxilia o juízo lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.

O ocorrido em audiência é a atermação de todos os acontecimentos, desde a tentativa de conciliação – exitosa ou não, as provas que foram produzidas, as questões que foram levantadas pelas partes, as contraditas que porventura foram realizadas, as decisões existentes na audiência – deferida ou indeferidas[14], com a formulação de uma ata de audiência, uma documentação do próprio ato solene oral.

Se for possível e viável, a audiência pode ser gravada em imagem e áudio, por qualquer sistema, desde que se assegure o devido acesso às partes, conforme o teor do art. 367, § 5º, do CPC. As partes também podem gravar, se quiserem, independentemente de autorização judicial, diante do art. 367, § 6º, do CPC. É de boa-fé que se comunique a gravação.

Essas gravações e a substituição pela atermação não podem trazer prejuízo

temporal ao processo.

Qualquer requerimento realizado pelas partes ou até por outros participantes deve ser registrado na ata, com exatidão, pelo disposto no art. 360, V, do CPC, inclusive indeferimento e protestos das partes[15].

Esse documento produzido deve ser assinado pelo juiz. Se for possível a sua assinatura digital, assim deve ser feita. Caso contrário, pelo art. 367, §§ 1º e 2º, do CPC, deve rubricar as folhas desta ata, todos os ali presentes.

Uma observação a ser feita é no que respeita à tendência natural da relação processual após o encerramento da instrução probatória. Se for certo que o juízo pode extinguir o processo sem resolução de mérito em vários momentos anteriores do procedimento, como no caso de indeferimento da petição inicial (art. 331 do CPC) ou mesmo das hipóteses do art. 354 do CPC, uma vez encerrada a instrução é mais provável que a sentença aprecie a questão meritória, com os elementos probatórios produzidos nos autos.

No entanto, é possível que seja prolatada sentença sem resolução de mérito, mesmo após a instrução, o que a tornou, na prática, despicienda e desnecessária. Ora, se há fatos contraditórios ligados ao mérito que demandam a produção probatória, faz sentido a extinção sem resolução de mérito após o encerramento dessa fase? A resposta tende a ser negativa; no entanto, trata-se apenas de uma reflexão.

De repente, a produção das provas ocasionou o amadurecimento de uma questão processual que não estava muito clara, sem uma decisão anterior no saneamento e na organização do processo e, portanto, sem preclusão pro juízo sobre a incidência de determinado vício processual.

De toda sorte, considerando o princípio da primazia de mérito (arts. 4º, 488, etc., todos do CPC) e o disposto no art. 139, IX, do CPC, deve o juízo evitar ao máximo a extinção sem resolução de mérito, inclusive propondo as correções dos defeitos processuais exatamente para que possa estimular a prolação da sentença prevista no art. 487 do CPC.

Em suma: apesar de ser possível, o ideal é que após a fase instrutória e a apresentação das razões finais pelas partes seja proferida sentença de mérito (art. 487 do CPC).

As razões finais estão previstas para serem parte da audiência de instrução e julgamento, como vimos; contudo, é muito comum na prática forense, especialmente em razão da complexidade da causa, a substituição das razões finais por documento escrito, em prazo sucessivo de 15 (quinze dias).

Quando isso ocorre, a manifestação final (denominada de memoriais ou alegações finais) é escrita e, em consequência, sem grande brevidade procedimental se comparada às manifestações que seriam feitas em audiência (arts. 364 a 366 do CPC).

Com efeito, se houver a substituição da fase final por documentos escritos, há o prolongamento do procedimento e, especialmente nessa última hipótese, o afastamento do princípio da oralidade.

A substituição por manifestações escritas apenas deve ocorrer em casos de complexidade das causas, e não como medida usual e costumeira, apesar de ser medida corriqueira na praxe forense.

Se as razões finais forem escritas, o juízo deve estipular prazo para as partes e, posteriormente, a prolação da sentença, a qual deixará de ser na audiência, de maneira oral, mas escrita a ser juntada em momento ulterior, com a devida intimação das partes, uma vez que não ocorreu na própria audiência.

 

2.7 A unicidade da audiência a novas diligências

O normal é que a audiência de instrução e julgamento seja una e contínua, com base no art. 365 do CPC.

Como vimos, a audiência de instrução e julgamento consiste em um ato complexo, com várias atividades processuais e, diante do seu procedimento, há uma sequência procedimental de atos e deve primar pela continuidade destes.

Ao encerramento de um ato, inicia-se o próximo, todos internalizados na audiência.

Há a concentração dos atos processuais na audiência de instrução e julgamento.

Todavia, é possível que haja a cisão da audiência de instrução e julgamento, com a suspensão desta e continuidade em um outro momento. É prudente que se entenda que não é uma nova audiência, mas a continuidade da audiência anterior, sendo o mesmo ato realizado em dias diferentes.

É possível por diferentes motivos, como se houver a impossibilidade de continuidade dos trabalhos, pelo atraso ou pela demora, por exemplo, ou pela falta de uma testemunha ou do perito, com a concordância das partes.

Com a designação de outra data, todos devem ser intimados. Os presentes, se já houver uma data designada, devem ser intimados. Sem data ainda, devem ser intimados quando for designada nova data. Já os ausentes devem ser intimados para o comparecimento na nova data.

Nos moldes do art. 365, parágrafo único, do CPC, a data deve ser o mais breve possível, com prioridade de pauta.

A audiência de instrução e julgamento é o encerramento da fase de produção de prova, como vimos; contudo, é possível que haja a necessidade de conversão do feito em diligência, seja na própria audiência ou até depois da audiência, quando o processo estiver concluso para julgamento.

No entanto, é um ato oficioso do juízo em entender que há outros atos probatórios a ser realizado, o que se deve ter prudência para tanto, porém pode ser que tal ato seja para suprimir algum vício, como uma não abertura de prazo para manifestação ou outro ato não realizado ou oportunizado.

Dessa maneira, nada impede que o juízo, após a instrução e a apresentação das razões finais (orais ou escritas) retorne o feito para fase anterior, com a determinação para atendimento a novas diligências probatórias, atendidas a ampla defesa e o contraditório. Isso dependerá do caso concreto[16].

Se for necessária qualquer outra produção de prova, as partes devem ter direito ao contraditório depois dessa diligência.

 

2.8 A audiência e os negócios jurídico-processuais

Há um diálogo da audiência de instrução e julgamento e os negócios jurídico-processuais. Afinal, não se pode esquecer que as partes, com a cláusula geral do negócio processual (art. 190 do CPC), podem dispor sobre a produção da prova oral, cabendo ao juízo somente controlar a validade do ato negocial.

Com efeito, diante da cláusula geral do negócio jurídico-processual, a designação da audiência também pode ser objeto de acordo entre as partes, uma vez que essas podem convencionar sobre as provas a serem produzidas e, dessa maneira, a audiência pode se tornar necessária. O conteúdo desse negócio pode ser a produção da prova, o procedimento dessas, onde se inclui a data de realização da audiência, sujeitando-o a controle de legalidade judicial[17].

Da mesma sorte, é possível a realização de negócio processual quanto à data de sua realização (art. 191 do CPC)[18]; contudo, nesta há a necessidade de concordância do juízo. Também é possível um negócio sobre o seu eventual adiamento ou, se possível, adiantamento.

 

CONCLUSÕES

Em face de todo o exposto, é possível concluir que:

– A audiência de instrução e julgamento prestigia o princípio da oralidade e tem por objetivo a produção das provas orais ligadas à fase probatória;

– Ela apenas será realizada se a demanda adentrar na fase probatória e necessitar de produção de provas orais, o que não ocorre, por exemplo, nos casos de indeferimento da petição inicial (art. 331 do CPC), julgamento de improcedência liminar (art. 332 do CPC), extinção do processo (art. 354 do CPC) e julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC);

– Seus objetivos são totalmente diferentes das outras possíveis audiências que podem ocorrer no curso do processo, como as seguintes:

a) audiência de justificação (art. 300, § 1º, ou art. 562, ambos do CPC);

b) audiência de conciliação ou mediação (art. 334 do CPC); c) audiência de saneamento (art. 357 do CPC) se for o caso;

– Não há a necessidade, em todas as demandas, da realização da audiência de instrução e julgamento, justamente por terem alternativas processuais de julgamento com maior celeridade, e o que determina isso é o conjunto probatório já exposto e se há, ou não, necessidade de produção de outras provas;

– Diante das atitudes realizadas pelas partes nas fases anteriores, com o requerimento para determinada produção de prova, se diante dessa análise, a conclusão do juízo, no saneamento e na organização do processo, for pela realização da audiência para a produção de prova oral, sua designação é feita na forma prevista no art. 357 do CPC e realizada com a formalidade prevista no art. 358 do CPC, a saber: declaração de abertura, com a ordem para apregoar as partes (pregão), advogados e demais pessoais que dela participarão (como testemunhas, informantes, perito, etc.);

– Não se pode esquecer que, no sistema multiportas, a conciliação judicial, realizada neste momento introdutório aos atos probatórios da audiência, não pode restar frustrada tão somente em razão pela eventual tentativa anterior de mediação ou arbitragem sem êxito, com a necessidade de ser tentada novamente a cada audiência;

– A audiência é procedimento complexo com várias atividades realizadas, em regra em sessão pública, exceto nos casos de segredo de justiça com publicidade limitada às partes e aos advogados (art. 189 do CPC);

– Será possível a dispensa da produção da prova por aquele que a requereu, durante a própria audiência de instrução e julgamento ou somente a dispensa de alguma testemunha, principalmente se o rolde testemunha for numeroso e já tiverem conteúdo suficiente para a prova que se queria produzir;

– Uma vez encerrada a produção das provas orais, a instrução está igualmente encerrada, normalmente, com o fim da própria fase probatória; no entanto, a audiência ainda tem duas outras atividades possíveis: a apresentação das razões finais pelas partes e a prolação da sentença pelo juízo;

– É possível que seja prolatada sentença sem resolução de mérito, mesmo após a instrução, o que a tornou, na prática, despicienda e desnecessária;

– De toda sorte, considerando o princípio da primazia de mérito (arts. 4º, 488, etc., todos do CPC) e o disposto no art. 139, IX, do CPC, deve o juízo evitar ao máximo a extinção sem resolução de mérito, inclusive propondo as correções dos defeitos processuais exatamente para que possa estimular a prolação da sentença prevista no art. 487 do CPC;

– Por fim, nada impede que o juízo, após a instrução e a apresentação das razões finais (orais ou escritas) retorne o feito para fase anterior, com a determinação para atendimento a novas diligências probatórias, atendidas a ampla defesa e contraditória.

 

[1] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de processo civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, v. 2, 2015. p. 25.

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009. p. 638.

[3] Este Superior Tribunal de Justiça tem orientação jurisprudencial firmada de que não há que se falar em cerceamento de defesa quando, intimada para especificar as provas que pretende produzir, a parte se omite, ocorrendo a preclusão do direito à prova: STJ, AgIntAREsp 1560247/DF, 4ª T., Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, J. 20.04.2020, DJe 24.04.2020; STJ, AgInt-AgInt-EDcl-REsp 1.547.819/PB, 1ª T, Rel. Min. Gurgel de Faria, J. 20.02.2020, DJe 04.03.2020.

[4] “Na praxe forense não era incomum, infelizmente, as partes, advogados, testemunhas e perito serem obrigados a aguardar por horas o início da audiência designada, em razão de atraso no seu início, justificado ou injustificado”. Seja por demora na chegada do magistrado, seja em razão de demora na conclusão de audiência anterior, ou por qualquer outra razão existente, as partes viam-se obrigadas a esperar, indefinidamente, o início de sua audiência. Agora, nestas hipóteses, o CPC/2015 permite o adiamento da audiência obrigando o juiz a direcionar àqueles que participam do processo maior respeito e consideração, diante das dificuldades estruturais do Poder Judiciário.” (SPADONI,

Joaquim Felipe. Comentários ao artigo 362. In: ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Org.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1105)

[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009. p. 640.

[6] Nos casos em que há a atuação de membro do Ministério Público, a sua ausência na audiência, mesmo que tenha sido intimado, não afasta a necessidade de sua intimação pessoal quanto aos termos da sentença. A intimação, portanto, não é automática pelo simples fato de que não esteve presente na audiência. Nesse sentido: AgRg-EDcl-AREsp 265.096/RN, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 19.08.2013; REsp 1.319.275/PB, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe 18.11.2015; REsp 1.637.990/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.04.2017; STJ, REsp 1824082/AP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 20.08.2019, DJe 11.10.2019).

[7] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009. p. 642.

[8] dem, ibidem.

[9] “Mas esta liberdade conferida aos advogados das partes torna ainda mais importante o atendimento à regra disposta no parágrafo único do art. 361, de que os advogados e o Ministério Público que não estejam questionando o depoente não podem intervir ou apartear o seu depoimento sem licença do juiz. Ressalta-se que a intervenção não necessita ser necessariamente verbal. Gestos, reações físicas, expressões faciais exacerbadas são suficientes para interferir no depoimento que está sendo prestado. A ideia é a de proteger a fluidez da oitiva, para que ela ocorra sem interrupções e perturbações que possa não só atrapalhar o bom andamento da audiência, mas principalmente interferir no conteúdo do depoimento que estiver sendo prestado.” (SPADONI, Joaquim Felipe. Comentários ao artigo 362. In: ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Org.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1103)

[10]Enunciado nº 157 do FPPC: “Deverá ser facultada às partes a formulação de perguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz”.

 

[11] “As alegações finais são a fala dos defensores das partes, destinada a demonstrar ao juiz a razão de cada uma delas e por esse modo influir no espírito deste para que profira sentença favorável. Consistem em examinar a prova e confrontá-la com os fatos alegados, interpretar a lei, invocar doutrina e jurisprudência e concluir com o pedido de procedência ou improcedência da demanda, extinção do processo, etc.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009. p. 638/639)

[12] Idem, ibidem.

[13] Caso seja prolatada sentença nesta audiência, o STJ tem entendimentos no sentido de que não há nulidade da intimação quando a parte é intimada para a audiência e nela é prolatado o pronunciamento sentencial: “A jurisprudência deste Tribunal Superior dispõe que se reputa devidamente intimada da sentença a parte, quando intimada para comparecimento na audiência de instrução e julgamento em que também é prolatada a sentença, independentemente da sua presença na audiência. Precedentes”

[14] “Cabe ao magistrado, como destinatário final da prova, respeitando os limites impostos pela legislação processual civil, dirigir a instrução do processo e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento, bem como indeferir provas inúteis ou meramente protelatórias. Precedentes.” (STJ, AgInt-EDcl-Resp 1812571/SP, 4ª T., Relª Min. Maria Isabel Gallotti, J. 10.03.2020, DJe 16.03.2020)

[15] Enunciado nº 158 do FPPC: “Constitui direito da parte a transcrição de perguntas indeferidas pelo juiz”.

[16] “Quando já finda a fase de instrução e oferecidas as razões finais, o juiz pode, em vez de sentenciar, converter o julgamento em diligência probatória, retornando à instrução. Pode determinar a produção de novas provas para a elucidação de pontos de fato que restaram obscuros.” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de processo civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, v. 2, 2015. p. 31)

[17] No tema, o STJ enfrenta o poder das partes em relação à realização desta audiência: “PROCESSUAL CIVIL – ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR ACORDO DAS PARTES – NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL – PRESCINDIBILIDADE DA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL – CONTROLE DE EXISTÊNCIA E DE VALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO – NECESSIDADE – PECULIARIDADES DO CASO QUE AFASTAM A NULIDADE – PARTE QUE NÃO COMPARECE AO ATO JUDICIAL – DISPENSA DA PRODUÇÃO DE PROVAS – POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO – 1. A audiência pode ser adiada por convenção das partes, o que configura um autêntico negócio jurídico processual e consagra um direito subjetivo dos litigantes, sendo prescindível a homologação judicial para sua eficácia. 2. Contudo, é dever do Magistrado controlar a validade do negócio jurídico processual, de ofício ou a requerimento da parte ou de interessado, analisando os pressupostos estatuídos pelo direito material. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o adiamento da audiência de julgamento é uma faculdade atribuída ao Magistrado, cujo indeferimento não configura cerceamento de defesa […]” (REsp 1524130/PR, 3ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, J. 03.12.2019, DJe 06.12.2019).

[18] O Enunciado nº 299 do FPPC: “O juiz pode designar audiência também (ou só) com objetivo de ajustar com as partes a fixação de calendário para fase de instrução e decisão”.