ATIVISMO JUDICIAL: QUAL O LIMITE DO PODER JUDICIÁRIO?

Leonardo Alves de Oliveira

SUMÁRIO:1 Introdução; 2 Desenvolvimento e análise do tema; 2.1 Breve escorço evolucionista e a consequente judicialização; 2.2 Definição de ativismo judicial; 2.3 Leading cases; 2.4 A Lei nº 13.300/2016 e a deferência do legislador ao ativismo; 2.5 Face negativa do ativismo e o limite do Poder Judiciário; 3 Conclusão.

 

1 INTRODUÇÃO

O homem é um ser dinâmico e em constante desenvolvimento, estando em diuturna inteiração com tudo que o cerca. Assim, desenvolve-se e evolui, de modo que seus valores e ideais vão se alterando com o gradativo transcurso do tempo.

O Direito, por outro lado, sistema de normas de conduta criado e imposto por um conjunto de instituições para regular as relações sociais, é estático, estancado, sendo que evolui lentamente, buscando acompanhar o progresso do homem.

Dito isso, é correto afirmar que o direito está sempre alguns passos atrás da evolução da sociedade, já que mister se faz aguardar o desenvolvimento desta para que o legislador possa avaliar em quais pontos e porque deverá atuar, ou, se for o caso, verificar se deverá modificar uma norma já anteriormente posta para se amoldar à eventual nova realidade.

Contudo, hodiernamente, no cenário pátrio, resta evidente que as atividades política e legislativa não são desempenhadas com o devido e necessário esmero. É de se destacar, à guisa de exemplificação, que a Constituição Federal prevê a existência do direito de greve ao servidor público federal[1], bem como a existência do imposto sobre grandes fortunas[2], deixando a cargo do legislador a regulamentação destes temas. Contudo, passados aproximadamente 28 (vinte e oito) anos do advento da Carta Política brasileira, o legislador infraconstitucional ainda não disciplinou as aludidas matérias.

Diante desse contexto, no âmago do Poder Judiciário – atento aos clamores sociais e demandas que batem à sua porta -, ganha força um movimento denominado de ativismo judicial, tema de extrema relevância para sociedade contemporânea e pano de fundo de inúmeras discussões, já que divisor de opiniões, possuindo adeptos e opositores.

Assim, com o fito de trazer a lume esclarecimentos sobre o tema em apreço, sob o prisma de uma visão constitucionalista do direito, apresenta-se este trabalho científico, no afã de melhor compreender o ativismo judicial, seu surgimento, como e porque ocorre, para, ao final, buscar vislumbrar quais são os limites do Poder Judiciário em sua atitude interpretativa e jurisdicional ativista.

2 DESENVOLVIMENTO E ANÁLISE DO TEMA

O Direito é um produto da política. Portanto, no mundo real, a autonomia que se outorga ao Direito é apenas relativa, haja vista que a criação do Direito se dá pelo processo constituinte, atividade eminentemente legislativa, ou seja, a criação do direito emana da vontade da maioria, originando-se da própria política. O direito legitima e limita o exercício do poder político [3].

A atividade corriqueira do Judiciário não causa controvérsias. Entretanto, por exemplo, ao se declarar uma lei ou ato normativo inconstitucional, o Judiciário está a dizer que a própria atividade política criadora do Direito – realizada pelo Executivo e pelo Legislativo – foi equivocada, mal-feita. Isto quer dizer que a atividade do julgador, por ter a última palavra interpretativa e jurisdicional, produz decisões que interferem diretamente nos demais Poderes.

Julgar, atribuição de interpretar e aplicar o Direito, faz com que os juízes estejam vinculados em suas decisões a tão somente dizer o direito posto, aplicar no caso concreto o produto da política emanado do constituinte ou do legislador, o Direito. Assim, aos juízes, em regra, não caberia inventar, inovar. Em regra, pois, na prática, em certos momentos, tal conduta se faz imprescindível. É a origem do ativismo judicial.

Aos juízes é conferida a atividade de aplicação das leis aos casos concretos, sempre com os olhos voltados à guarda da Constituição, porém, no constitucionalismo contemporâneo, suas atribuições vão muito além, devendo perseguir incansavelmente a democracia, a concretização dos direitos fundamentais e a garantia da dignidade da pessoa humana [4].

2.1 Breve escorço evolucionista e a consequente judicialização

Pode-se asseverar, sem embaraço, que a evolução do direito constitucional foi a responsável pelo crescimento da judicialização, especialmente a partir do 1º pós-guerra mundial. Com o advento da Constituição do México (1917) e da Constituição alemã (1919), surgiu o ideal que se convencionou chamar de estado social de direito, ou socialização do direito, modelo que se pauta pela busca do welfare state, amparando-se o trabalho e a família, incrementando-se a cultura e desenvolvendo-se a assistência social [5], isto é, o Estado é chamado a intervir em esferas até então deixadas à liberdade individual.

Pari passu, guardadas as devidas proporções temporais, surge e evolui o movimento de constitucionalismo contemporâneo denominado neoconstitucionalismo, ou pós-positivismo, cuja ideologia se pauta não somente na limitação do poder político ou incremento dos direitos sociais, tendo por principal escopo a garantia da eficácia do Texto Magno, a concretização os direitos fundamentais [6]. Neste cenário, o direito constitucional migra para o centro do ordenamento jurídico, o Pergaminho Político ganha força normativa e suprema, assim como seus princípios (de conceituação aberta, ampla e abstrata) passam a irradiar efeitos e permear todos os demais ramos da ciência do direito, que tem suas normas reinterpretadas à luz do direito constitucional e da dignidade da pessoa humana. Tal realidade se pode constatar em Constituições contemporâneas, como a italiana (1948), alemã (1949), espanhola (1976), portuguesa (1978) e brasileira (1988) [7].

Dessarte, visando à proteção e à efetivação dos direitos fundamentais que se encontram insculpidos nas Leis Maiores, deu-se um enfoque especial ao Poder Judiciário. As Constituições passam a dar fartos poderes aos juízes frente ao Estado, o que se materializa pela jurisdição constitucional, sobretudo, desempenhada por meio dos Tribunais Constitucionais [8]. Concebeu-se que um Judiciário forte e independente é condição sine qua non para garantia dos direitos fundamentais e garantia da democracia.

O processo legislativo pátrio se revela lento e incapaz de solver problemas e conflitos sociais, sendo que o Executivo, muitas vezes, volta-se para o atendimento dos interesses da própria máquina estatal, ocasionando um distanciamento dos interesses públicos, bem como um distanciamento entre os representantes e o próprio povo representado [9].

Dessarte, frente à ineficácia da função legislativa e do governo, cabe aos juízes, enquanto guardiões das promessas mandamentais, promover a guarda e efetivação das normas constitucionais [10].

Diante da nova realidade fático-jurídica instalada, a sociedade, de modo geral, passou a perceber que poderia conferir a última palavra em questões de relevante valor moral, econômico ou social (ou em qualquer outro conflito que fosse, relevante ou não) ao Judiciário, havendo verdadeira explosão de litigiosidade [11], acarretando uma ascensão do Poder Judiciário ao posto de protagonista, passando a delimitar e decidir quais os rumos a sociedade tomará, de modo que, metaforicamente, uma parcela das atribuições é transferida dos demais Poderes ao Judiciário, justamente por inércia daqueles.

No Brasil, insta salientar, o fenômeno da judicialização se deve, em grande parte, à própria Constituição, uma vez que possui um texto analítico, extenso, prolixo, largo, detalhado, sendo uma norma deveras abrangente, que trata de relevância. Assim, ao constitucionalizar matérias, automaticamente se retiram tais questões do âmbito da política e se as insere dentro do direito, convertendo-as em uma norma constitucional que se torna fundamento das mais diversas pretensões deduzidas em juízo.

Outro fato que merece destaque no âmbito da judicialização pátria é o sistema híbrido de controle de constitucionalidade. Por meio do controle difuso, qualquer membro do Judiciário, em qualquer grau de jurisdição, pode declarar uma norma inconstitucional, o que, por via oblíqua, faz com que as insatisfações diversas com o processo político legislativo sejam submetidas ao crivo do Judiciário, reforçando ainda mais o já citado protagonismo do Judiciário e realçando a judicialização.

Portanto, repise-se, em síntese, pode-se entender como judicialização o processo em que todas as questões problemáticas da sociedade são levadas ao Judiciário para resolução, o que, consequentemente, ocasiona um fortalecimento deste em detrimento do Legislativo e do Executivo, que se enfraquecem e perdem credibilidade [12].

2.2 Definição de ativismo judicial

A concepção de ativismo, por sua vez, está jungida a uma efetiva participação extensiva e vigorosa do Judiciário na consolidação dos valores e fins preconizados constitucionalmente. É uma interpretação proativa da Lex Fundamentalis que propicia uma releitura de seu real sentido, alcance e valores axiológicos, com o objetivo de permitir a prolação de decisões modernas, reformadoras/revolucionárias, progressistas e construtivas.

Pode-se dizer que o ativismo existe por derivação lógica dos princípios da inafastabilidade judicial e indeclinabilidade da função jurisdicional, segundo o qual o juízo não pode se esquivar de julgar um conflito e proferir decisões alegando obscuridade ou lacuna legislativa [13].

Conceitua-se como sendo uma atitude, um modo proativo de interpretação, sobretudo da Carta Política, para disciplinar uma situação que não foi disposta por norma alguma, ou que foi disposta, mas que já não mais atende à realidade fática demandada pelos interessados que necessitam de um provimento jurisdicional.

Para muitos, ativismo se trata de o Judiciário promover o atendimento das demandas da população que deveriam receber a devida atenção do Executivo e do Legislativo, mas não o fazem, nascendo essa necessidade de o julgador se inserir socialmente e agir positivamente como válvula para legitimação dos mandamentos constitucionais [14].

O Judiciário interfere em políticas públicas por meio do ativismo quando determinar o fornecimento de medicamentos, internações médicas e cirurgias, não volvendo seus olhos para a reserva do possível da Administração Pública, mas sim primando por valores constitucionais assegurados, como a vida e a saúde.

Com isso, torna-se imprescindível que o Judiciário aja com equilíbrio e prudência diante da dilemática questão, em que, de um lado, há a letargia comatosa que acomete de forma crônica a estrutura moral e material do Executivo e do Legislativo, cujo resultado avilta gritantemente o paradigma do Estado Democrático, sendo que, de outro lado, estão os anseios sociais, as exigência dos cidadãos e de grupos sociais que clamam ao julgador o suprimento das lacunas e a reparação dos danos gerados pela inércia dos demais Poderes [15].

Um Judiciário ativo, dinâmico, participativo e criativo é capaz de contribuir para a formação e a evolução do Direito, podendo colaborar com a democracia, desenvolvendo e difundindo valores consagrados constitucionalmente, impondo aos demais Poderes a execução das tarefas que lhes são incumbidas, tudo em prol da sociedade e em tributo aos direitos fundamentais. Deve ser jogada uma pá de cal sobre o mito montesquiano de que o juiz deve ser nulo ou invisível. O Judiciário deve aceitar sua missão de interventor e criador das soluções reclamadas [16].

2.3 Leading cases

Um grande exemplo de ativismo judicial que se pode citar, quiçá como sendo o primeiro caso, em 1803, foi a famosa lide Marbory versus Madison, julgada pela Suprema Corte norte-americana, à época presidida pelo Juiz John Marshall – em que pese ser referência clássica dos ensinamentos de controle de constitucionalidade, cabe aqui a sua menção -, em que, em apertada síntese, entendeu-se que a Constituição é a norma máxima e todas as demais leis ou atos normativos devem-lhe obediência, motivo pelo qual cabe ao Judiciário revê-los [17], o que, até então, não era previsto expressamente.

O caso Lochner versus New York também é considerado um marco ativista na história, julgado em 1905, pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Garantiu-se a um padeiro a liberdade contratual no que tange à jornada de trabalho, decidindo-se que o Estado de Nova Iorque não poderia legislar acerca de limitação da carga horária, ou seja, houve evidente interferência do Judiciário na política legislativa do Estado [18].

No ano de 1954, originou-se outro importante precedente emanado da Corte Máxima dos Estados Unidos da América, presidida pelo Chief Justice Warren, caso Brown versus Board of Education, em que se permitiu que uma criança negra, que não havia conseguido vaga na escola destinada a negros, se matriculasse em uma escola exclusiva para brancos, como forma de garantir seu direito fundamental à educação.

Outro importante caso de ativismo, também do direito alienígena, foi o Roe versus Wade, que tramitou perante a Corte Suprema americana em 1973, em que se reconhece à parte o direito à privacidade, não consagrado expressamente, adicionando-o como direito fundamental, de modo que foi deferido na aludida liça o direito ao aborto [19].

No que se refere ao panorama ativista pátrio, sobressaem-se dois casos paradigmáticos recentemente dirimidos pelo Supremo Tribunal Federal. Um deles a respeito do reconhecimento da união estável homoafetiva (ADIn 4277) e o outro acerca da permissão do aborto de feto anencefálico (ADPF 54), ambos exemplos positivos de ativismo judicial, com vistas ao respeito aos direitos fundamentais, regulamentando situações existentes no Judiciário que até então pendiam de solução.

2.4 A Lei nº 13.300/2016 e a deferência do legislador ao ativismo

Recentemente, em 23 de junho do corrente ano, o legislador editou a festejada lei que regulamenta o mandado de injunção, Lei nº 13.300/2016. O que convém expor acerca disso é que a referida lei praticamente reconhece e legitima o ativismo judicial.

O art. 8º do diploma legal em apreço reza que, em caso de ser reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção pelo juiz, que deverá estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Nota-se do minudente volver da aludida norma que o próprio legislador já prevê a possibilidade de ele mesmo se encontrar em mora com a política e com sua atividade típica de elaborar as leis, franqueando, assim, ao Judiciário a possibilidade de, nesses casos, promover uma atitude (pro)ativista e, concretamente, disciplinar integralmente todas as questões que foram atinentes ao direito posto em juízo e ainda sem lei que o regule.

Em sendo assim, pode-se entender que o próprio legislador, malgrado as críticas ao ativismo judicial, age com deferência frente ao movimento, reconhecendo ao órgão julgador a possibilidade de adotar medidas ativistas para disciplinar situações ainda à margem de normatização.

2.5 A face negativa do ativismo e o limite do Poder Judiciário

Desde priscas eras, o Brasil carrega um modelo histórico de autoritarismo, passando pelo absolutismo, patrimonialismo, coronelismo [20]. Talvez por conta desse histórico o ativismo não seja muito benquisto por alguns, temendo que seja uma forma de autoritarismo do Judiciário.

A própria terminologia “ativismo” tem sua utilização criticada por alguns, uma vez que significaria um comportamento espontâneo e impetuoso, o que afrontaria o princípio da inércia da jurisdição [21].

Não bastasse a crítica no que atine à acepção, o ativismo também é definido negativamente por parcela doutrinária que o concebe como sendo uma forma atípica e desenfreada de criação de normas pelos membros do Judiciário, usurpando a função legítima conferida pela Carta Magna ao Legislativo e muitas vezes influindo em competências próprias do Executivo [22], de organização econômico-financeira e políticas públicas.

Advoga-se, ainda, que, ao contrário do que se poderia imagina, o ativismo não se cuida de um reforço da figura do Direito e do magistrado, mas sim o oposto, ocasiona uma erosão da juridicidade configurada em uma crescente incerteza advinda pelo emprego de cláusulas gerais às lides, o que acaba por transformar os membros do Judiciário em concorrentes diretos do legislador dos espaços deixados em aberto [23].

Assim, a crítica também se alastra em uma discussão insegurança jurídica, em que se alega que o ativismo judicial poderia ferir o princípio da segurança jurídica, de modo que cada vez mais não seria possível prever qual seria o posicionamento a ser adotado pelo juiz diante de um caso concreto, já que com o ideal ativista o julgador estaria se distanciando das disposições expressas da lei e, consequentemente, dando guarida a princípios gerais e normas abstratas de ordem constitucional.

De fato, há uma face negativa do ativismo. Na democracia, os Poderes se controlam mutuamente, sendo indesejável que haja um Poder mais hegemônico que os Em verdade, todavia, deve-se ter em mente que o ativismo é uma atuação proativa e expansiva do Judiciário com vistas à salvaguarda da Constituição e efetivação dos direitos fundamentais.

Uma das características dos direitos fundamentais é a historicidade, que se define como sendo a modificação dos referidos direitos com o passar do tempo, já que o Direito é uma ciência social, isto é, modifica-se e molda-se com o decurso dos anos e com o desenvolvimento do meio social. Portanto, os direitos fundamentais são modificados com o passar do tempo, ganham nova hermenêutica. Há 20 (vinte) anos, os direitos fundamentais não eram os mesmo de hoje, sendo que já não eram os mesmo de 40 (quarenta) anos atrás e assim sucessivamente [24]. Deste modo, é correto afirmar que o ativismo judicial não possui limites temporais, decerto sempre estará presente ante a modificação do Direito e a morosidade dos poderes políticos.

O Legislativo e o Executivo, poderes políticos por excelência, muitas vezes, não conseguem atuar para atender às demandas sociais a tempo, porém, no regime democrático, o interessante é que se preserve a competência política destes, cujos membros foram eleitos pelo voto da população e têm a capacidade, portanto, para representar as maiorias.

O fenômeno do ativismo não pode dar ao Judiciário um crescimento ilimitado em detrimento dos demais Poderes. Muitas vezes, o magistrado não é o profissional mais capacitado para se imiscuir em determinadas questões, devendo ser deferente com as escolhas legislativas ou a atuação discricionária da Administração, desde que ambas sejam razoáveis [25].

Sobreleva dizer, assim, que o Judiciário deve agir sempre dentro dos parâmetros da razoabilidade, esse é o seu limite. A razoabilidade e a própria Constituição, já que é dela que se emanam os fundamentos essenciais de uma sociedade e do ser humano.

 

3 CONCLUSÃO

A democracia é feita pelo equilíbrio e harmonia entre os Poderes. Nenhum deles deve se valer de arroubos, arrogância ou pretensão frente aos demais, principalmente o Judiciário, que tem o poder de decisão e a soberania interpretativa.

Entretanto, deve-se tem em mente que não há um conjunto de leis (soluções) pré-prontas para dirimir todo e qualquer conflito existente, para ser aplicado em todas as realidades fáticas da vida. Não se pode conceber que o Judiciário se limite a dizer que somente o direito posto deve ser aplicado, até porque há expressões deveras subjetivas e ambíguas nos textos normativos. Há lacunas, situações ainda não previstas pelo legislador. Nesses casos, muitas vezes faz-se necessária uma atuação política do julgador, no sentido de criar soluções ainda não concebidas pelo legislador.

O juiz deve ter a sabedoria, serenidade, sensibilidade aguçada e clareza visionária para compreender se deve ou não ser ativista, se aquela determinada situação trazida à sua jurisdição deve ganhar uma nova roupagem jurídica e ser reinterpretada, ou se cabe à parte aguardar que os poderes políticos o façam.

Por todo o exposto, é de bom alvitre destacar que as soluções para questões até então não vislumbradas pelo legislador devem ser editadas pelo Judiciário, que deverá proferir as decisões ativistas quando entender necessário, dentro do limite da razoabilidade, guardando a Constituição e primando sempre para que sua interpretação convirja para efetivação do maior valor axiológico previsto pela Lex Legum, os direitos fundamentais, não criando situações de insegurança jurídica ou ferindo a separação dos Poderes.

[1] Art. 37, VII, da CRFB/1988.

[2] Art. 153, VII, da CRFB/1988.

[3] BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, p. 23-50, 2015.

[4] LEAL, Mônica Clarrisa Henning; ALVES, Felipe Dalenogare. Judicialização e o ativismo judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 186.

[5] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 54-56.

[6] PADILHA, Rodrigo. Direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 46.

[7] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

89. 66-89.

[8] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 83-92.

[9] BECATTINI, Sérgio Rubens Birchal. Dilemas da atuação do Poder Judiciário: ativismo sob a ótica do pensamento de Ronald Dworkin. Belo Horizonte: D’plácido Editora, 2013. p. 63.

[10] MACHADO, Donisete Edinilson. Ativismo judicial: limites institucionais democráticos e constitucionais.São Paulo: Letras Jurídicas, 2011. p. 124.

[11] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idCon­teu­do=280214>. Acesso em: 12 jul. 2016.

[12] LIMA, Flávia Santiago. Jurisdição constitucional e política: ativismo e autocontenção no STF. Curitiba: Juruá, 2014. p. 131-132.

[13] FACHIN, Tiago. Ativismo judicial processual. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 19.

[14] OLIVEIRA, Ramom Tácio de. Ativismo judicial: multiplicidade de sentidos.Curitiba: Editora Prismas, 2015. p. 210-211.

[15] VITÓRIO, Teodolina Batista da Silva. Ativismo judicial: uma nova era dos direitos fundamentais. São Paulo: Baraúna, 2013. p. 283.

[16] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p.197-211.

[17] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 14. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 791.

[18] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 24.

[19] OLIVEIRA, Heletícia Leão de. Direito fundamental à saúde, ativismo judicial e os impactos no orçamento público. Curitiba: Juruá, 2015. p. 74.

[20] LEITE, Roberto Basilone. O papel do juiz na democracia: ativismo judicial político x ativismo judicial jurisdicional. São Paulo: LTr, 2014. p. 110-121.

[21] Art. 2º do Digesto Processual Civil.

[22] PAULA, Alexandre Sturion de. Ativismo judicial no processo civil: limites e possibilidades constitucionais. Campinas: Servanda, p. 147-155.

[23] LEAL, Mônica Clarissa Henning. Ativismo judicial e déficits democráticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 228.

[24] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 166.

[25] LUSTOZA, Helton Kramer. Eficiência administrativa e ativismo judicial. Curitiba: Editora Íthala, 2015. p. 239-252.