ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM ANESTESIOLOGIA

Mauricio Antonacci Krieger

SUMÁRIO: Introdução; 1 Responsabilidade civil; 2 Responsabilidade civil dos médicos; 3 Responsabilidade civil do anestesista; Considerações finais; Referências.

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo auxiliar a melhor compreensão do tema acerca da responsabilidade civil médica, mais especificamente a responsabilidade em relação ao médico anestesista. Para tanto, com a união de doutrina jurídica e doutrina médica, a pesquisa tentará orientar a sociedade a resolver, da melhor forma possível, o caso concreto.

Assim, busca-se esclarecer os deveres e as responsabilidades referentes a toda a equipe médica, sendo o foco principal o médico anestesista. O trabalho é dividido em três tópicos. O primeiro mostrará alguns aspectos importantes acerca do instituto da responsabilidade civil, para possibilitar a melhor compreensão dos dois capítulos seguintes. O segundo capítulo apresentará as responsabilidades dos médicos, suas relações com os pacientes, bem como a questão envolvendo a culpa dos médicos de uma maneira geral. O último ponto, por fim, será mais específico no que tange à responsabilidade civil do médico anestesista.

Assim, o trabalho torna-se relevante, porquanto estarão sendo analisadas as responsabilidades e os deveres de toda uma equipe médica, em que cada profissional tem uma função. Serão também abordados os deveres que o médico anestesista terá de observar para ter uma relação saudável e, acima de tudo, segura com seus pacientes. Como cediço, essa é uma especialidade da medicina de suma importância, já que qualquer erro pode acarretar problemas muito graves e irreversíveis para os pacientes, além de poder ocasionar o óbito.

1 RESPONSABILIDADE CIVIL

O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito das obrigações, pois a principal consequência do ato ilícito é a configuração da obrigação de reparar o dano por parte do sujeito que o cometeu, obrigação essa de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos. Neste passo, pode-se afirmar que as obrigações derivadas do ato ilícito são as que se constituem por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas, praticadas por agente em razão de infração a um dever de conduta, resultando em danos para outrem. Trata-se de uma regra elementar para o equilíbrio social, ante a necessidade de reparação de direitos e interesses injustamente violados.

A responsabilidade civil baseia-se na culpa segundo o art. 186 do CC, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito“. Assim, só se cogita de indenização quando resta configurada violação a um dever jurídico, genericamente considerado, provocando assim o dano[1].

Segundo Maria Luiza de Freitas Valle Egea:

O instituto da responsabilidade civil tem origem na própria exigência natural da vida da sociedade. Quer dizer que toda ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que viole o direito e cause dano a outrem, de ordem patrimonial ou moral, investe o lesado de poderes para a defesa dos interesses violados, surgindo o direito à reparação.[2]

Conforme a autora[3], o pressuposto da responsabilidade civil nada mais é que o dano que corresponde a uma lesão de direito, material ou moral. Assim, para que exista a responsabilidade civil, deve-se, pois, verificar três requisitos: ação lesiva, dano e nexo causal, ou vínculo, visto que o dano necessita ser demonstrado, devendo ser constatado que o resultado lesivo resultou da conduta do agente (ação ou omissão), surgindo então o nexo causal para que exista a responsabilidade do lesante.

Com relação à classificação das obrigações, é comum separá-las em três espécies, conforme ensina Álvaro Villaça Azevedo, quais sejam, positivas de dar e fazer e negativas de não fazer[4]. No que tange às obrigações positivas de dar, pode-se distinguir aquelas que se referem à coisa certa daquelas que dizem respeito à coisa incerta. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, relativamente à obrigação de dar coisa certa, “o objeto da prestação do sujeito passivo está individualizado desde a sua constituição. O devedor somente cumpre a obrigação se entregar ao credor exatamente a prestação especificada“[5]. Logo, a obrigação de dar coisa certa refere-se a bens infungíveis.

No Código Civil brasileiro, a obrigação de dar coisa incerta está regulamentada no art. 243, o qual estabelece, in verbis: “A coisa incerta será indicada, ao menos pelo gênero e pela quantidade“. Nesse passo, o conceito de gênero, no que tange à coisa incerta, deve ser visto sob o ponto de vista de possibilitar a identificação de alguma coisa de um modo geral.

Assim como a obrigação de dar, a obrigação de fazer também pertence à classificação das obrigações positivas. Nesse tipo de obrigação, o devedor deve realizar ao credor determinada atividade que foi contratada, podendo ser uma atividade física ou material, como erguer um muro ou consertar uma torneira, ou uma atividade intelectual, como escrever uma obra literária ou dar aulas de inglês. O credor, nessa espécie de obrigação, detém a prerrogativa de escolher um determinado devedor para realizar a atividade, não admitindo substituição. Isto pelo fato de o credor ver, em determinado devedor específico, qualidades para a realização da devida obrigação[6].

Já as obrigações de não fazer são classificadas como negativas, pois o devedor deve se comprometer a uma abstenção, como a obrigação do locatário de não sublocar a coisa, a obrigação do artista de não atuar senão para determinado empresário, entre outras. Portanto, nessa espécie de obrigação, o devedor compromete-se a não realizar alguma coisa que, normalmente, estando ausente essa proibição, poderia fazer[7].

Dentro da teoria das obrigações e também com relação ao instituto da responsabilidade civil, destacam-se as excludentes da responsabilidade: a culpa da vítima, o caso fortuito e a força maior. De início, no que se refere à culpa da vítima, é possível classificá-la como exclusiva ou concorrente. No caso de culpa exclusiva da vítima, não existe a relação da causa e efeito entre o ato praticado pelo agente causador do dano e o prejuízo que a vítima sofreu. Contudo, em se tratando de culpa concorrente, a responsabilidade do agente se atenua, pois houve culpa de ambos, tanto do agente causador do dano quanto da vítima.

Relativamente às excludentes do caso fortuito e da força maior, explica Maria Helena Diniz que ambos são caracterizados por dois requisitos: objetivo e subjetivo. O requisito objetivo configura-se pela inevitabilidade do evento; por sua vez, o requisito subjetivo vem a ser a ausência de culpa na produção do acontecimento. Nos dois casos, sempre irá existir um acidente que produz o prejuízo[8].

Para Álvaro Villaça Azevedo, o caso fortuito é o que provém da natureza sem qualquer interferência da vontade humana. Por outro lado, a força maior é o fato de terceiro ou inclusive do credor, tratando-se, pois, de atuação humana que impossibilita que se cumpra a obrigação, mas que não é imputada ao devedor[9]. Os efeitos são os mesmos para o caso fortuito e a força maior, conforme o art. 393 do Código Civil, in verbis: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por ele responsabilizado“.

Como já mencionado, a configuração do dano é pressuposto da responsabilidade civil. Nesse sentido, o dano pode ser classificado como dano material ou dano moral, bem como individual ou coletivo. Diga-se de passagem que a existência de ato ilícito, por si só, não enseja o dever de reparação – ainda que tenha ocorrido um ato ilícito, pode ser que tal conduta não ocasione qualquer prejuízo concreto para a vítima, não havendo razão em se falar em dano e, por consequência, em indenização devida[10].

Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho aduz o seguinte:

A existência de dano é condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização.[11]

Para o autor, existe uma classificação que divide os danos em materiais e pessoais, bem como em patrimoniais e extrapatrimoniais. Tanto bens corpóreos quanto incorpóreos podem ser danificados – o concorrente desleal que usurpa marca registrada inflige danos a um bem imaterial que se traduz na perda de faturamento por desvio ilegítimo de clientela. Danos materiais são os que atingem as coisas, inclusive os bens incorpóreos. Já os danos pessoais são os infligidos a homem ou mulher, que atingem sua integridade física ou moral ou causam-lhe a morte.

No que tange à classificação de danos em patrimoniais e extrapatrimoniais, pode-se dizer que os patrimoniais são os que reduzem o valor do bem ou o deixam inutilizado. Já os extrapatrimoniais, também conhecidos como danos morais, não repercutem no patrimônio do lesado, mas causam dor e sofrimento para a vítima, como em acidente de carro em que morre um familiar: nesse caso, além dos danos patrimoniais, existe o dano moral, que se apresenta como a dor de perder um ente querido, circunstância que pode ocasionar sérios problemas psíquicos[12].

Embora a esfera personalíssima da pessoa não seja mensurável economicamente, está expresso na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, V e X, a garantia da indenização por dano moral. Pode-se afirmar que essa indenização tem duas finalidades, quais sejam, amenizar a dor sofrida pela vítima ou seus familiares por meio de uma recompensa financeira e punir o agente que causou o erro como espécie de exemplo para a sociedade. Com relação à fixação do quantum indenizatório, o juiz deve levar em conta o nível econômico da vítima e, por outro lado, a possibilidade do agente e o seu grau de culpa. Porém, a indenização moral não poderá, em nenhuma hipótese, ser um meio de enriquecimento – deve ser equilibrada, ou seja, aquela que permite a sobrevivência digna de todos[13].

Relativamente à culpa, leciona Maria Helena Diniz que, em sentido amplo, trata-se de violação de um dever jurídico, imputável a alguém em decorrência de um fato intencional – o dolo -, ou em decorrência de uma omissão de diligência ou cautela – a culpa em sentido estrito. O dolo pode ser entendido como a vontade consciente do agente em causar prejuízos, em violar um direito, agindo de modo ilícito. Por sua vez, a culpa em sentido estrito é caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever, mas que não retira do agente a sua responsabilidade de reparar o dano, ainda que este não tenha sido intencional. A imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para a prática de certos atos; a negligência ocorre quando falta a atenção, a precaução e os devidos cuidados para a prática de certos procedimentos; por fim, a imprudência é a precipitação ou a conduta que se procede sem cautela[14].

Além disso, a culpa também pode ser classificada de acordo com a natureza do dever violado. Nesse contexto, a culpa poderá ser extracontratual, também conhecida como culpa aquiliana, ou contratual, se o dever violado estiver expresso num contrato. A culpa contratual ocorre quando existe um contrato entre as partes e uma das partes deixa de cumprir aquilo a que estava obrigada, agindo de forma culposa, pois era perfeitamente evitável o prejuízo à outra parte. Já a culpa aquiliana acontece quando se causa um dano a terceiros, por exemplo, no caso de um acidente de carro em que o motorista estava embriagado, causando prejuízo à vítima.

Sobre a relação de causalidade, pressuposto da responsabilidade civil juntamente com a ação lesiva e o dano, explica Fábio Henrique Podestá o que segue:

É o liame que relaciona a conduta do agente e o prejuízo experimentado pela vítima. O ressarcimento dos danos envolve tão só os que ele tenha na realidade ocasionado, os que possam considerar-se pelo mesmo produzidos. O nexo da causalidade entre o fato e o dano desempenha, consequentemente, a dupla função de pressuposto da responsabilidade civil e de medida da obrigação de indenizar.[15]

Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa aduz que o nexo causal é um elemento indispensável para se chegar ao causador do dano, pois, se a vítima que sofreu dano não conseguir identificar o nexo de causalidade que leva o ato danoso ao responsável, não se pode falar em ressarcimento. Segundo o autor, existem possibilidades de rompimento do nexo causal, como é o caso da culpa exclusiva da vítima, bem como do caso fortuito e da força maior[16].

A teoria da causalidade direta ou imediata tenta explicar o nexo de causalidade e é talvez a mais aceita pelos juristas brasileiros, entre outras teorias. Ela admite que seja causa aquela diretamente ligada ao evento danoso, excluindo outras que, embora estejam ligadas indiretamente, não fazem parte de uma relação imediata com o dano. Veja-se o caso de agressão física, em que terceiro conduz para o hospital a vítima de lesão corporal, e o médico decide fazer cirurgia que era desnecessária, resultando na morte do paciente – no exemplo, no caso de ser adotada a teoria da causalidade direta ou imediata, o agressor não vai responder pela morte da vitima, deixando a responsabilidade para o médico[17].

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS

Ficou constatado, no capítulo anterior, que existe a culpa contratual, gerando a responsabilidade contratual, e a culpa extracontratual, ensejando a responsabilidade extracontratual. Conforme ensina Eduardo Viana Pinto, a responsabilidade extracontratual está disciplinada no art. 186 do Código Civil, enquanto a responsabilidade contratual tem base legal no art. 389 do Código Civil. Na responsabilidade contratual, o agente descumpre aquilo que foi convencionado, tornando-se inadimplente, pois, nessa modalidade, existe um contrato celebrado entre as partes. Diferente situação ocorre na responsabilidade extracontratual, já que não existe um liame jurídico entre ofensor e ofendido.

A principal diferença entre as duas categorias diz respeito à prova. Na responsabilidade contratual, basta ao interessado provar que a obrigação estabelecida não foi cumprida, sendo necessário ao devedor provar que o fato ocorreu em razão de alguma excludente de responsabilidade, incumbindo-lhe o ônus da prova para se desvencilhar da reparação do dano. No entanto, na extracontratual, quem deve fazer a prova é a vítima que sofreu os danos[18].

Tanto na atividade médica quanto em outras profissões liberais pode existir nitidamente um contrato, mesmo sendo tácito. Pode-se dizer que o contrato entre o médico e o paciente é singular, pois exige que o paciente colabore direta ou indiretamente para o adimplemento. Assim, o paciente vem a ser coparticipe do sucesso ou insucesso da atividade médica. Não obstante, a doutrina diverge quanto à responsabilidade do médico, se é contratual ou extracontratual, pois, quando o paciente contrata um médico para uma consulta, um tratamento, uma terapia ou cirurgia, o negócio jurídico apresenta nitidamente característica contratual. Porém, quando se tem a iniciativa unilateral do médico que passa a tratar da pessoa, ainda que contra a vontade desta, a responsabilidade profissional surge da própria conduta, e não do contrato. Logo, deve-se considerar o dever do médico de prestar assistência nos casos urgentes e graves, circunstância que faz parte da ética profissional, ligada à responsabilidade civil extracontratual[19].

Nesse sentido, Antonio Lindbergh C. Montenegro aduz que:

Em determinado momento, tal responsabilidade assume posição nitidamente extracontratual, basta considerar sob este aspecto o dever de prestar seu ofício, em casos de urgência, a pena de responder pelo delito de omissão de socorro. Assim também ocorre se o serviço médico provém de direito público, sem qualquer remuneração pelo paciente ou contribuição à entidade.[20]

Além das classificações já apresentadas, existem as categorias de obrigações definidas como de resultado ou de meio. A ideia fundamental para distingui-las é saber o que o devedor prometeu para o credor no contrato e o que dele se pode esperar. Nas obrigações de resultado, o devedor compromete-se a alcançar o objetivo desejado. Já nas obrigações de meio, o devedor deve empregar todos os meios apropriados para conseguir chegar ao resultado esperado pelo credor, porém esse resultado pode não ser alcançado, como ocorre com o advogado que tenta fazer o melhor possível para ganhar a causa, mas muitas vezes não é o suficiente para tanto.

Nas obrigações de meio, o descumprimento deve ser examinado a partir da conduta do devedor, não podendo se presumir a culpa, de modo que incumbe ao credor fazer a prova desta. Já nas obrigações de resultado, a inexecução implica falta contratual, pois, em linhas gerais, existe a presunção de culpa, ou seja, a culpa é irrelevante na presença do descumprimento contratual[21].

Segundo Arnaldo Rizzardo, a responsabilidade do médico é decorrência de um contrato, no qual se estabelece uma obrigação de meio e não de resultado, pois o médico deve realizar sua atividade com todos os cuidados e atenção para se chegar ao fim desejado e satisfazer, da melhor forma possível, o paciente, situação diferente da que ocorre nas obrigações de resultado, cujo objetivo é se chegar a um fim específico, que deve ser alcançado[22].

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho complementa que nenhum médico pode garantir a cura para seus pacientes, por mais competente e experiente, ainda mais nos casos de doenças graves ou em estado terminal. Mesmo com toda a evolução da medicina, ainda existem muitas doenças que não têm cura. O médico tem o dever de tomar todos os cuidados conscienciosos e orientar, da melhor forma possível, seus pacientes, dando-lhes conselhos e informando a sua situação, porém não se comprometendo a curar, apenas a prestar seus serviços de acordo com os métodos e regras da profissão. Portanto, a obrigação à qual o médico se vincula é de meio, e não de resultado. Disso resulta que caberá ao paciente lesado ou seus herdeiros demonstrarem que o resultado diverso do esperado teve por causa a culpa do médico, sendo este negligente, imprudente ou imperito[23].

Nesta senda, a relevância de se distinguir corretamente as obrigações de meio e de resultado é no que diz respeito ao ônus da prova. Isso porque, sendo a obrigação do médico uma obrigação de meio, é o paciente que deve provar que o médico agiu com culpa. Nos casos de obrigação de resultado, existe a presunção de culpa – no âmbito da medicina, destaca-se o exemplo do cirurgião plástico que realiza cirurgia plástica embelezadora e não atinge o resultado esperado.

Conforme menciona Leonardo Fabbro, não apenas o paciente tem legitimidade para entrar com ação indenizatória, como também seus familiares. Nessa relação que há entre o paciente e o médico, há um contrato pelo qual o médico obriga-se a prestar sua atividade profissional e praticar seu ato médico da melhor forma possível, pois todos os meios que estiverem ao seu alcance devem ser empregados para se atingir a finalidade terapêutica, ou seja, restabelecer ou manter o bem-estar do paciente. Isto é, o médico deve usar a melhor técnica disponível para reverter o quadro clínico, para melhorar a condição de saúde ou para estabilizar a progressão da doença, sendo esta sua obrigação principal – uma obrigação de meio.

No processo civil brasileiro, a regra é “quem alega tem de provar suas alegações“, o que se pode chamar de ônus de prova. Teoricamente, o paciente que se diz vítima de erro médico deve realizar a prova de que o médico foi imprudente, negligente ou imperito. No entanto, se a obrigação do médico fosse de resultado, bastaria ao paciente provar que o resultado não foi atingido, cabendo ao médico demonstrar que esse resultado não foi atingido devido ao caso fortuito ou força maior, ou culpa exclusiva do próprio paciente.

Porém, todo esse contexto pode perder sentido, não importando se a obrigação é de meio ou de resultado, pois o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, VIII, faculta ao juiz a inversão do ônus de prova. Se o juiz entender verossímil a alegação, ou achar que o paciente é hipossuficiente, poderá inverter o ônus da prova, cabendo ao médico a obrigação de provar que agiu adequadamente, sem culpa, e que o resultado era o esperado ou possível diante do quadro do paciente. A verossimilhança trata-se de uma aparência preliminar de verdade daquilo que está sendo pedido, ao passo que a hipossuficiência relaciona-se com a desigualdade de conhecimento técnico[24].

Com relação ao chamado erro médico, merece destaque o erro de diagnóstico. Segundo entendimento de Arnaldo Rizzardo, o diagnóstico vem a ser a determinação da doença, bem como das causas que a originaram, dos caracteres e dos efeitos. Porém é uma operação delicada, pois é feita através dos sintomas apresentados, dos exames e verificações sondadas em face de testes e de múltiplas reações.

Deve-se analisar se o erro é escusável ou inescusável, sendo escusável aquele que é impossível para o homem médio, realizando sua atividade profissional, evitá-lo. Já o inescusável é o que seria possível evitar. Assim, pode-se dizer que o erro de diagnóstico é escusável, salvo se for grosseiro, gritante[25].

Para Miguel Kfouri Neto, o diagnóstico consiste na emissão de um juízo acerca do estado de saúde do paciente, uma vez que tenham sido feitas todas as avaliações. Consiste, pois, do ponto de vista técnico, na identificação e na determinação da doença que acomete ao paciente, a fim de se fazer a escolha do tratamento adequado. Nem todo médico é dotado de perspicácia na observação para se chegar a um diagnóstico correto, além de ser um campo estritamente técnico. A averiguação da responsabilidade civil do médico decorrente de erro de diagnóstico deve levar em conta também as condições pessoais do próprio paciente, pois estes podem determinar tais erros[26].

Conforme o autor, o erro na avaliação do diagnóstico induzirá responsabilidade civil se um médico prudente, atuando nas mesmas condições do demandado, não o cometesse. A questão deve ser analisada pelas condições e meios que o médico dispunha para se fazer o diagnóstico correto. Se o paciente não fizer os exames necessários, ou se omitir algum dado relevante, não poderá se falar em culpa caso o paciente sofra algum dano ou venha a morrer, já que o médico não tinha condições favoráveis para fazer um diagnóstico correto e escolher o tratamento adequado. Assim o dever de indenizar estará afastado[27].

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Cível nº 70052835220, não reconheceu o dever de indenizar do estabelecimento médico com o qual o paciente mantinha convênio, em razão de suposto erro de diagnóstico imputado aos médicos profissionais atuantes no estabelecimento. No caso, restou demonstrado que os médicos prestaram o atendimento adequado, esperado aos sintomas que acometiam o paciente. Ademais, o próprio paciente somente retornou ao hospital cinco dias após o agravamento da sua condição, e sem realizar os exames solicitados. A propósito, segue em parte o teor do acórdão que negou provimento à apelação, de relatoria do Desembargador Sylvio José Costa da Silva Tavares:

In casu, a prova dos autos evidencia que não houve falha dos profissionais médicos que atenderam a parte autora quando este procurou o estabelecimento demandado, tendo sido prestado atendimento que os sintomas apresentados exigiam.

Consoante consta do prontuário juntado às fls. 86-88, no dia 27 de junho de 2008, o autor apresentava quadro de vômitos e dor de estômago (epigastralgia), razão pela qual recebeu medicação que os sintomas exigiam (plasil e buscopan), tendo permanecido em observação e, posteriormente, liberado em face da melhora da dor e do alívio das náuseas, com a indicação de manutenção da medicação e referência de retornar caso necessário.

Contudo, embora o autor tenha afirmado que os sintomas se agravaram, procurou o estabelecimento réu cinco dias após, em 2 de julho de 2008, momento em que, diante da suspeita de apendicite, foram solicitados exames e prescrita medicação para dor (hioscina e dipirona).

Embora não haja referência quanto à urgência na realização dos exames, diante da suspeita de inflamação da apêndice, por evidente, os exames deveriam ser realizados o mais rápido possível, de preferência no mesmo dia.

No entanto, o autor não realizou os exames solicitados, inexistindo nos autos qualquer evidência nos autos de que o laboratório tenha se negado a realizá-los no mesmo dia, tendo procurado outro hospital para atendimento, no dia seguinte, onde, certamente, os exames foram realizados e a suspeita inicial do preposto do demandado foi confirmada.

Aliás, impende ressaltar que, diferentemente do alegado nos autos, por ocasião da perícia, o autor informou ao médico que não teria realizado os exames por não ter condições físicas (fl. 117).

Acrescento que o laudo pericial, realizado pelo departamento médico judiciário, foi conclusivo no sentido da inexistência de conduta médica inadequada, além de referência de que os sintomas apresentados pelo autor eram inespecíficos e comuns a várias patologias, tendo sido corretamente medicado a fim de não mascarar os sintomas (fls. 117-118).[28]

Com relação aos direitos do paciente, pode-se destacar que, quando estiver hospitalizado, o paciente deve ter acesso ao prontuário médico e ficha clínica. Poderá filmar ou gravar as suas consultas, bem como levar acompanhante para servir de testemunha em caso de uma possível demanda judicial. O paciente, ao ser informado pelo médico sobre o tratamento, os remédios ou cirurgias e saber suas vantagens e desvantagens, poderá recusá-lo. Também é direito do paciente escolher o local onde deseja morrer em caso de doença terminal, se prefere em casa ou no hospital.

Por outro lado, no que tange aos deveres, é válido citar que o paciente deve seguir o tratamento conforme recomendado, atentando às orientações do médico; deve utilizar apenas os medicamentos receitados pelo médico que lhe acompanha, e não complementar com outros, tampouco suspender os medicamentos pelo fato de terem desaparecido os sintomas. Não se pode alegar erro médico se o paciente não cumpriu seus deveres, pois cada um tem que fazer a sua parte no tratamento para que este tenha sucesso.

Dentre os deveres inerentes ao médico, calha frisar o dever da informação ao paciente ou ao seu responsável sobre o seu verdadeiro estado de saúde. Deve o médico requerer ao paciente que este faça todos os exames pedidos, pois são muito importantes para o tratamento. O médico deve obrigatoriamente informar ao paciente quais as possíveis sequelas e consequências de uma intervenção cirúrgica. Deve também orientar o paciente no procedimento que deve ser feito em caso de qualquer tipo de reação aos medicamentos. E, por fim, deve o médico requerer o consentimento do paciente no tratamento cirúrgico que apresente risco para a saúde, por menor que seja, salvo se for um caso de emergência[29].

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANESTESISTA

Surgiu pela primeira vez a palavra anestesia no dicionário inglês de Bailey (grafado como anesthesia), tendo como significado o estado de ausência de dor. Embora as tentativas de aliviar a dor já acontecessem há 3.000 a.C., feitas pelos Assírios, essa especialidade estabeleceu-se a partir da primeira demonstração pública do uso de éter sulfúrico, feita por Thomas Norton, em 1846. Nos anos seguintes, houve inúmeros inventos e descobertas que contribuíram para o desenvolvimento dessa especialidade, que passou a ser chamada de anestesiologia. Até os dias de hoje, essa é uma especialidade que vem se desenvolvendo por meio de descobertas de fármacos mais potentes e com mais segurança, e também em razão do desenvolvimento de equipamentos cada vez mais eficientes no controle das funções fisiológicas e manutenção dos parâmetros vitais.

Atualmente se pode conceituar anestesia como o ato médico praticado por um especialista treinado que visa a permitir que o cirurgião execute seu trabalho com o maior conforto e segurança possível, tanto para a equipe de cirurgia quanto para o paciente[30]. Logo, a anestesiologia é uma especialidade da medicina, reconhecida como um ramo muito importante, pois os danos ocasionados por falha na anestesia podem ser irreparáveis e irreversíveis. Até meados do século XX, a anestesia não era considerada uma especialidade, sendo que o próprio cirurgião a aplicava[31]. A responsabilidade do anestesista assumiu maiores proporções no momento em que começou a ser utilizada uma aparelhagem sofisticada e técnica altamente desenvolvida[32].

Os médicos aprenderam desde os primórdios da era da anestesia, inaugurada com a célebre demonstração de Thomas Norton em 16 de outubro de 1846, que os efeitos dos anestésicos sobre o sistema nervoso central são praticamente indissociáveis dos efeitos sobre outros sistemas orgânicos, notadamente o cardiovascular. É muito pequena a linha que divide os efeitos primários desejáveis da anestesia, que são a inconsciência, a analgesia e o relaxamento muscular, dos efeitos secundários indesejáveis, especialmente os cardiovasculares[33].

Todo o paciente que é encaminhado para a cirurgia, seja eletiva ou de urgência, deve estar na melhor forma física e mental possível. Assim, a melhor e mais adequada maneira de se atingir essa meta é por meio do anestesista, que deve cuidar do paciente de forma pessoal. O anestesiologista deve conhecer o paciente, estabelecer com ele um vínculo de confiança, examiná-lo detidamente, dirigir o preparo da anestesia e cuidá-lo durante e após o ato cirúrgico. O objetivo da avaliação pré-anestésica é diminuir a morbidade e a mortalidade perioperatória.

O anestesiologista deve visitar o paciente antes da realização da cirurgia, possibilitando o estabelecimento de um relacionamento necessário para que o paciente adquira confiança no profissional que estará zelando por sua vitalidade e segurança durante a cirurgia. Ademais, a revisão do prontuário médico é um recurso que busca ajudar o anestesiologista. Com o maior número de dados possíveis, o anestesista deverá realizar uma entrevista com o paciente de maneira profissional, a fim de obter uma história orientada objetivamente pela patologia cirúrgica, considerando também as patologias concomitantes e suas implicações na anestesia planejada.

A história deve começar com uma avaliação do paciente que enseja seu estado geral atual, sua atividade física e tolerância ao exercício, sua atividade mental sobre a doença e a cirurgia. As informações específicas sobre o diagnóstico, prognóstico e terapêutica pós-operatória incumbem ao cirurgião, ao passo que as informações sobre os dados básicos e genéricos sobre a cirurgia competem ao médico anestesista. O anestesista deve também avisar ao paciente as técnicas anestésicas a serem utilizadas e seu risco inerente e pedir uma autorização por escrito para realizar a anestesia ao paciente ou ao seu responsável[34].

Além dos deveres referidos acima, compete também ao médico anestesista algumas obrigações nos procedimentos pós-operatórios associados à anestesia. A UCPA (Unidade de Cuidado Pós-Anestesia) destina-se ao cuidado e monitoramento dos pacientes no período subsequente à anestesia e operação. Essa unidade deve ficar próxima à sala de cirurgia para que o médico possa dar alguma consulta ou assistência ao paciente. No mais, é na sala de operação onde se inicia a recuperação da anestesia, com a suspensão das drogas anestésicas e a entubação da traqueia[35].

Segundo Miguel Kfoury Neto, ao anestesista incumbe especialmente:

1. a) preparar o paciente no campo médico e psicológico: prever possíveis dificuldades, acalmar o doente, conquistar-lhe a colaboração e confiança, preparar-lhe o organismo para o ato cirúrgico, escolher o anestésico mais conveniente;
2. b) vigiar de perto, o estado do paciente, durante a intervenção, observar os mais leves sintomas, saber exatamente o grau que a anestesia atingiu, verificar as reações nervosas, o ritmo da respiração, a pressão sanguínea;
3. c) evitar todas as complicações possíveis: espasmos de laringe, convulsões, perturbações cardíacas ou respiratórias;
4. d) após o ato cirúrgico, sua missão ainda é mais delicada: auxiliar o paciente a voltar a si, evitar acidentes com a obstrução das vias respiratórias, as manifestações de choque e ministrar-lhe líquidos fisiológicos.[36]

Para maior segurança dos pacientes que são submetidos à anestesia, foi criada a Resolução CFM nº 1.363/1993, a qual reza, em seu art. 2º, que:

Entende-se por condições mínimas de segurança para a prática de anestesia as a seguir relacionadas:

[…]

1. vi) todo paciente após a cirurgia deverá ser removido para a sala de recuperação pós-anestésica, cuja capacidade operativa deve guardar relação direta com a programação do centro cirúrgico;

vii) enquanto não estiver disponível a sala de recuperação pós-anestésica, o paciente deverá permanecer na sala de cirurgia até sua liberação pelo anestesista;

viii) os critérios de alta do paciente no período de recuperação pós-anestésica são de responsabilidade intransferível do anestesista.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Cível nº 2012.076614-3, considerou ato de omissão negligente a saída do médico anestesista da sala de cirurgia durante o procedimento, em inobservância aos seus deveres para com o paciente, circunstância que, inclusive, ensejou a condenação do médico à pena de censura em processo ético-profissional. No caso, o médico anestesista, ao aplicar anestesia “peridural“, atingiu área designada a outro tipo de procedimento, levando a paciente a óbito depois de sofrer parada cardiorrespiratória. Segue trecho do acórdão, de relatoria do Desembargador Joel Dias Figueira Júnior:

Ademais, segundo informações do perito e confessado pelo réu, logo após a aplicação da anestesia teria ele se ausentado da sala de cirurgia, deixando desassistida a paciente em mesa operatória e já anestesiada.

Por esse motivo, o réu foi condenado em processo ético-profissional (fls. 238-239) por ter descumprido o art. 1º, II, da Resolução nº 1.802/2006 CFM, que determina: “Para conduzir as anestesias gerais ou regionais com segurança, deve o médico anestesiologista manter vigilância permanente a seu paciente“.

Sem dúvida, o afastamento do anestesista da sala de cirurgia agravou o quadro da paciente, tanto o é que assim conclui o perito:

Porém, tendo sido o procedimento realizado dentro das normas técnicas preconizadas, o que foi aparentemente o caso, não se pode afirmar que houve culpa do profissional. Já seu afastamento da sala de cirurgia foi, sem dúvida, um agravante, o que classicamente se denomina no Direito como a perda da chance. O Conselho Federal de Medicina já há muito tempo notou esse problema na especialidade da anestesia e repetidas vezes, em suas resoluções antigas e recente (docs. 7, 8, 9), orienta aos médicos-anestesistas a não se afastarem de seus pacientes durante o ato anestésico. O acidente talvez tivesse ocorrido, mesmo sem culpa do médico, mas talvez as chances da paciente tivessem sido outras se diagnóstico fosse o mais precoce possível (fls. 539-540).

Por esses motivos, entende-se caracterizada a responsabilidade civil do réu pelo falecimento da filha da autora, por manifesta imperícia e por negligência.[37]

Com relação à categoria de obrigação que vincula o médico anestesista, Nelson Figueiredo Mendes afirma que, embora existam controvérsias, a tendência atual posiciona-se no sentido de considerar a anestesia como uma obrigação de meio. Aqueles autores que defendem ser contrato de resultado estão se referindo ao ônus da prova, pois caberia ao médico anestesista provar a existência de força maior, caso fortuito, fato de terceiro ou culpa do próprio paciente em caso de resultado desfavorável[38].

Nesse sentido, Rui Stoco aduz que, sendo considerada a possibilidade de intercorrências que fogem do médico ou estão acima de suas possibilidades e ligadas exclusivamente às condições físicas ou pessoais do paciente e assim fora da linha casual, a obrigação é apenas de meio[39].

Para autores que defendem ser a anestesia uma obrigação de resultado, a consequência essencial seria o fato de o paciente fazer jus à indenização tão somente com a demonstração de que o médico não cumpriu o contrato, não sendo necessário para o paciente produzir a prova da culpa pelo inadimplemento.

Apenas o fato de se exigir ao médico anestesista que faça o paciente dormir e que depois o faça retomar a consciência não faz da anestesia uma obrigação de resultado. A obrigação é, portanto, de meio, pois o anestesista obriga-se, da melhor forma possível, a desempenhar sua atividade, buscando o referido resultado. Se circunstâncias próprias dessa arriscada intervenção não permitirem o êxito da atividade do anestesista, não haverá obrigação de indenizar, da mesma forma como ocorre com outras atuações médicas[40].

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu decisão na Apelação nº 0423021-15.1999.8.26.0053, considerando estar o anestesista vinculado à obrigação de meio, e não de resultado. Nesse sentido é o trecho do acórdão destacado:

Não é por outro motivo que a responsabilidade civil dos profissionais liberais (médicos) é admitida como obrigação de meio e não de resultado, já que, mesmo encetando todos os esforços e tecnologia científica para produzirem o resultado desejado, no caso o bem-estar da autora, ainda assim desdobramentos da inoculação de medicamento anestésico poderão vir a produzir consequências desastrosas, como a aqui constatada. E, a partir daí, não se mostra razoável tornar os profissionais da saúde (médicos) reféns do acaso, do imponderável, da multifacetária forma da natureza humana reagir de forma positiva, com a completa cura da paciente, como também de forma negativa, de evoluir para um quadro de choque anestésico.[41]

Passa-se à abordagem da legitimidade passiva das demandas judiciais envolvendo responsabilidade civil médica, especialmente de médico anestesista. Isso porque deve ser analisado se o médico anestesista responde de maneira unitária ou se divide a responsabilidade com o cirurgião ou toda a equipe médica.

Conforme menciona Nestor Forster, o médico não é o único responsável no tratamento das enfermidades da população, pois, com a evolução dos serviços na área da medicina, o paciente passa por hospitais, laboratórios, gabinetes radiológicos, centros de diagnóstico por imagem ecográfica ou ressonância magnética, clínicas. Portanto, cada qual responderá pelos seus serviços prestados nos seus respectivos campos de atuação[42].

Sobre o tema, reza o art. 932 do Código Civil, in verbis:

São também responsáveis pela reparação civil:

[…]

III – O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão deles;

[…]

O art. 933 do Código Civil complementa que “as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos“. Logo, nos casos em que existe uma equipe médica, liderada por um chefe de equipe que contrata os demais médicos, é certo que em determinadas circunstâncias a responsabilidade recairá sobre esse chefe de equipe. Nesses casos, ele irá responder em razão da responsabilidade presumida do patrão por ato de seu preposto, que independe da apuração de culpa.

Porém, se o dano verificado não corresponde à linha causal de procedimento, ação ou omissão do chefe de equipe, e sim é decorrente de um ato independente de algum dos membros da equipe, só se poderia assim imputar culpa a quem lhe deu causa, resolvendo-se a questão através do nexo de causalidade. Nesse sentido, poderia ser citado o profissional anestesista, cuja função é independente e não guarda relação com a cirurgia posteriormente realizada por outrem.

A responsabilidade do anestesista será gerada quando o paciente vier a sofrer danos em razão da anestesia. No entanto, se o cirurgião utilizou-se de técnica experimental, temerária ou não aprovada pela comunidade científica, ou ainda se a cirurgia foi mal-executada, não haveria como responsabilizar o anestesista ou o chefe da equipe, que poderia não estar presente na sala de cirurgia, ou sequer participado do ato cirúrgico[43].

Segundo Arnaldo Rizzardo, os incidentes que acontecem com médicos anestesistas de indicação do médico que comanda o tratamento ou a cirurgia não são raros. O mais razoável é recair a responsabilidade sobre o profissional que contratou o anestesista, pois incide sobre a sua pessoa o ônus da boa ou má escolha, desde que verificada a conduta culposa do profissional. No entanto, a responsabilidade é isolada do anestesista, devendo ser apreciada no mesmo patamar do médico comum, se este não faz parte da equipe do médico cirurgião[44].

Nesse sentido, Sergio Cavalieri Filho afirma que há entendimento no sentido de responsabilizar o médico-chefe pelo fato de estar comandando a equipe, pois os demais médicos são seus auxiliares e, sob suas ordens, passam a executar os atos necessários ao bom desempenho da intervenção. Entretanto, essa concepção unitária da operação cirúrgica não é mais absoluta, devido à moderna ciência médica, ao aprimoramento das técnicas cirúrgicas, bem como às múltiplas especialidades da medicina. Embora a equipe médica trabalhe em conjunto, não se pode falar em solidariedade de todos os médicos que a integram, devendo-se apurar o tipo de relação jurídica existente entre eles. Caso atuem como profissionais autônomos, cada um em sua especialidade, a responsabilidade deverá ser individualizada, cada qual respondendo pelos seus atos, de acordo com o nexo de causalidade – a responsabilidade será daquele membro da equipe que deu causa ao evento danoso. Logo, se a cirurgia foi mal elaborada, o anestesista não deve responder pelo erro do cirurgião, ao passo que, se o anestesista cometer um erro, e o médico cirurgião fizer tudo corretamente, é o anestesista quem deverá responder, não podendo se responsabilizar o médico cirurgião[45].

Sobre o tema, destaca-se o julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 605.435/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi. A divergência dizia respeito à possibilidade de o médico-chefe responder de forma solidária e objetiva por erro médico cometido pelo anestesiologista, que deu causa à parada cardiorrespiratória e aos danos cerebrais que sofrera a paciente. No caso, a Segunda Seção, por maioria, proferiu decisão no sentido de afastar a responsabilidade solidária e objetiva do médico-chefe, nos termos do voto do Ministro Raul Araújo, vencidos parcialmente a Ministra Relatora e os Ministros Massami Uyeda, Luis Felipe Salomão e Paulo de Tarso Sanseverino. Colaciona-se a ementa do julgado:

Embargos de divergência em recurso especial. Processual civil. Civil e consumidor. Erro médico. Responsabilidade dos médicos cirurgião e anestesista. Culpa de profissional liberal (CDC, art. 14, § 4º). Responsabilidade pessoal e subjetiva. Predominância da autonomia do anestesista, durante a cirurgia. Solidariedade e responsabilidade objetiva afastadas. 1. […] 3. A divergência cinge-se ao reconhecimento, ou afastamento, da responsabilidade solidária e objetiva (CDC, art. 14, caput) do médico-cirurgião, chefe da equipe que realiza o ato cirúrgico, por danos causados ao paciente em decorrência de erro médico cometido exclusivamente pelo médico-anestesista. 4. Na medicina moderna a operação cirúrgica não pode ser compreendida apenas em seu aspecto unitário, pois frequentemente nela interferem múltiplas especialidades médicas. Nesse contexto, normalmente só caberá a responsabilização solidária e objetiva do cirurgião-chefe da equipe médica quando o causador do dano for profissional que atue sob predominante subordinação àquele. 5. No caso de médico anestesista, em razão de sua capacitação especializada e de suas funções específicas durante a cirurgia, age com acentuada autonomia, segundo técnicas médico-científicas que domina e suas convicções e decisões pessoais, assumindo, assim, responsabilidades próprias, segregadas, dentro da equipe médica. Destarte, se o dano ao paciente advém, comprovadamente, de ato praticado pelo anestesista, no exercício de seu mister, este responde individualmente pelo evento. 6. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, caput, prevê a responsabilidade objetiva aos fornecedores de serviço pelos danos causados ao consumidor em virtude de defeitos na prestação do serviço ou nas informações prestadas – fato do serviço. Todavia, no § 4º do mesmo artigo, excepciona a regra, consagrando a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Não há, assim, solidariedade decorrente de responsabilidade objetiva, entre o cirurgião-chefe e o anestesista, por erro médico deste último durante a cirurgia. 7. No caso vertente, com base na análise do contexto fático-probatório dos autos, o colendo Tribunal de Justiça afastou a culpa do médico-cirurgião – chefe da equipe -, reconhecendo a culpa exclusiva, com base em imperícia, do anestesista. 8. Embargos de divergência da Clínica não conhecidos. 9. Embargos de divergência do médico cirurgião conhecidos e providos. (grifos nossos)[46]

Para Carlos Roberto Gonçalves, a figura do anestesista é, nos dias de hoje, extremamente importante não apenas na sala de cirurgia, como também nos períodos pré e pós-operatório, o que significa dizer que o cirurgião chefe não pode ser o único responsável por tudo que aconteça antes, durante e após a cirurgia, dependendo assim do exame do caso concreto para se estabelecer a responsabilidade de cada um. Não se discute que a responsabilidade do anestesista é autônoma no pré e pós-operatório. Porém, ainda existe divergência no caso do anestesista dentro da sala de operação, sob o comando do cirurgião, podendo existir, nesse caso, responsabilidade tanto do anestesista quanto do cirurgião[47].

Por fim, no entendimento de Jurandir Sebastião, existe a solidariedade geral, para o caso de erro médico na fase do procedimento cirúrgico, em que todos os membros, inclusive o anestesista, participam para obter um bom resultado na cirurgia e manter a boa conservação do estado do paciente. Porém, na fase que é desenvolvida apenas pelo anestesista (inicial e final), sem qualquer interferência dos demais membros, a responsabilidade é só sua[48].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho procurou estudar a responsabilidade civil envolvendo o médico anestesista, que antigamente não era considerado especialista, pois normalmente era o próprio cirurgião quem aplicava a anestesia. Sabe-se que os médicos têm seus deveres próprios, que viabilizam melhor tratar do paciente e conseguir chegar ao resultado almejado com sucesso. No que diz respeito ao anestesista, este tem deveres ainda mais especiais, pois é ele quem deve tomar determinados cuidados não só na sala de cirurgia, como também no pré e pós-operatório. Mesmo com todos os exames normais e com o correto anestésico empregado, não se tem a garantia de uma operação com sucesso, mas se tem a certeza de que foi feito o melhor possível para atingir tal fim. O paciente também tem suas obrigações e, se não seguir todas as recomendações, não poderá alegar que houve erro médico se o resultado não for atingido.

O número de casos jurídicos envolvendo profissionais da medicina tem aumentado nos últimos tempos, de modo que se iniciou o debate acerca do tipo de obrigação que vincula o médico ao paciente – se de meio ou de resultado -, porquanto, conforme abordado, o tratamento jurídico dependerá dessa diferenciação. Segundo a doutrina majoritária, ficou claro que os médicos, de uma maneira geral, devem responder por obrigação de meio, pois eles devem usar todas as técnicas possíveis que a ciência oferece e toda a tecnologia avançada que vem surgindo no campo da medicina para se chegar à cura do paciente. O médico, porém, não fica obrigado a atingir determinado resultado, apenas a fazer o possível para chegar ao fim desejado. No que tange à anestesia, de uma maneira particular, apesar de alguns autores relacionarem à obrigação de resultado, também se pode constatar que se está diante de uma obrigação de meio, pois existem fatores, como condições pessoais de um paciente, que fogem do alcance do anestesista.

Por último, no que tange à solidariedade passiva em casos de demanda judicial, deve-se inicialmente ver quando ocorreu a falha, pois, se o erro ocorreu na fase pré ou pós-operatória, a responsabilidade deve ser unicamente do anestesista. Já se o problema se deu na cirurgia propriamente dita, deve-se averiguar se o erro foi na anestesia, o que acarretaria responsabilidade apenas do anestesista, ou se foi na intervenção cirúrgica, ensejando a responsabilidade do cirurgião. Porém, se não for possível fazer a distinção de onde partiu o erro e a culpa, deve o cirurgião responder em solidariedade passiva com o anestesista e toda a equipe médica.

REFERÊNCIAS

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[1] PODESTÁ, Fabio Henrique. Direito das obrigações. Teoria geral e responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 242-3.

[2] EGEA, Maria Luiza de Freitas Valle. Direito das obrigações e responsabilidade civil.São Paulo: Harbra, 2004. p. 191.

[3] Ibidem, p. 191.

[4] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 55.

[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2004. p. 50.

[6] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, v. 4, 2004. p. 99-100.

[7] Ibidem, p. 107-8.

[8] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 11. ed. Cidade: Saraiva, 1997. p. 96-7.

[9] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit., p. 270.

[10] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 33-4.

[11] COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 287.

[12] COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 287-9.

[13] SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade médica civil, criminal e ética. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 51-2.

[14] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 40.

[15] PODESTÁ, Fabio Henrique. Op. cit., p. 260.

[16] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 24.

[17] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 99-103.

[18] PINTO, Viana Eduardo. Responsabilidade civil (De acordo com o novo Código Civil). Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 52-4.

[19] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 113-7.

[20] MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. p. 48.

[21] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil, teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, v. 2, 2003. p. 77-9.

[22] RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 328.

[23] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 371.

[24] FABBRO, Leonardo. Manual dos documentos médicos. Porto Alegre: AGE, 2006. p. 63-7.

[25] RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 332.

[26] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 69-70.

[27] KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p. 70.

[28] “Apelação cível. Seguros. Ação de indenização por danos moral, estético e materiais. Contrato de plano de saúde. Convênio com o estabelecimento médico réu. Erro de diagnóstico não evidenciado. Atendimento prestado de acordo com os sintomas apresentados pelo paciente. Desídia da parte autora em procurar atendimento mesmo com a piora dos sintomas. Danos inocorrentes. Dever de indenizar que não se reconhece. Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de improcedência de ação de indenização por danos moral, estético e material decorrentes de erro de diagnóstico. Discute-se no feito a responsabilidade do estabelecimento médico, com quem o autor mantém convênio, pela conduta de seus profissionais que não teriam diagnosticado quadro de apendicite. A responsabilidade civil da estabelecimento médico por defeito na prestação do serviço é objetiva (art. 14, caput, e § 3º do CDC). Não obstante isso, nos casos em que o defeito na prestação do serviço não decorre de ato próprio do estabelecimento, mas está ligada à atuação técnico-profissional dos médicos a ele vinculados, a responsabilidade da instituição passa necessariamente pela comprovação da culpa do seu preposto, sendo a responsabilidade subjetiva. In casu, a prova dos autos evidencia que não houve falha dos profissionais médicos que atenderam a parte autora quando este procurou o estabelecimento demandado, tendo sido prestado atendimento que os sintomas apresentados exigiam. Embora o autor tenha afirmado que os sintomas se agravaram, procurou o estabelecimento réu cinco dias após o primeiro atendimento, momento em que, diante da suspeita de apendicite, foram solicitados exames, que não foram realizados, e prescrita medicação para dor. O demandante, no dia seguinte, procurou outro hospital para atendimento, onde, certamente, os exames foram realizados e a suspeita inicial do preposto do demandado foi confirmada. O laudo pericial, realizado pelo departamento médico judiciário, foi conclusivo no sentido da inexistência de conduta médica inadequada, além de referência de que os sintomas apresentados pelo autor eram inespecíficos e comuns a várias patologias, tendo sido corretamente medicado a fim de não mascarar os sintomas. Mesmo que assim não fosse, o atraso na cirurgia colocou em risco o autor, mas não lhe causou qualquer dano. Assim, ausentes os pressupostos do dever de indenização, quais seja, a culpa, o dano e nexo causal, a manutenção da r. sentença de improcedência é medida que se impõe. Apelação desprovida.” (TJRS, AC 70052835220, 6ª C.Cív., Rel. Sylvio José Costa da Silva Tavares, J. 19.11.2015. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br. Acesso em: 6 jan. 2015)

[29] VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Saraiva, 2007. p. 103-6.

[30] MORAES, Irany Novah. Tratado de clínica cirúrgica. São Paulo: Roca, v. 1, 2005. p. 301.

[31] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, v. 4, 2004. p. 123.

[32] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 155.

[33] NOCITE, José Roberto. Anestesiologia: revisão e atualização de conhecimentos. Rio de Janeiro: Atheneu, 1999. p. 1.

[34] MANICA, James Toniolo. Anestesiologia. Princípios e técnicas. 2. ed. Porto Alegre: Artes Médicas Sul, 1997. p. 62-4.

[35] WAY, Lawrence W.; DOHERTY, Gerard M. Cirurgia: diagnóstico e tratamento. 11. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004. p. 163.

[36] KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p. 130-1.

[37] “Apelações cíveis. Ação de reparação de danos. Responsabilidade civil médica. Cirurgia de histerectomia total. Parada cardiorrespiratória após aplicação de anestesia que levou a paciente a óbito. Responsabilidade de meio. Aplicação de anestesia menos adequada ao caso concreto. Sinistro agravado pela saída do anestesista da sala de cirurgia logo após a aplicação do anestésico. Negligencia e imperícia evidenciados. Dever de indenizar. […] I – Age com imperícia o médico anestesista que ao aplicar anestesia ‘peridural’ atinge área designada a outro tipo de procedimento, configurando o que a literatura médica chama de ‘raqui total’, fazendo com que a filha da autora viesse a sofrer parada cardiorrespiratória e o consequente óbito sucessivo. A ausência do réu da sala de cirurgia após a aplicação de anestesia em sua paciente configura omissão negligente, em total inobservância ao art. 1º, II, da Resolução nº 1.802/2006 do Conselho Federal de Medicina, que orienta os anestesista para não desassistirem seus pacientes em nenhum momento após iniciado o procedimento anestésico até total recuperação do mesmo. Em complemento, tem-se que o réu foi condenado à pena de censura, em processo ético-profissional pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina, por ter se ausentado da sala de cirurgia após a aplicação de anestesia, em decorrência dos mesmos fatos, não sendo essa a primeira vez a prática desse comportamento irresponsável. […]” (TJSC, AC 2012.076614-3, de Joinville, Rel. Des. Joel Figueira Júnior, J. 10.10.2013. Disponível em: http://www.tjsc.jus.br. Acesso em: 6 jan. 2016)

[38] MENDES, Nelson Figueiredo. Responsabilidade ética, civil e penal do médico. São Paulo: Sarvier, 2006. p. 148.

[39] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 553.

[40] DA SILVA, Regina Beatriz Tavares. Responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 119-22.

[41] “Responsabilidade civil. Indenização por danos materiais e morais. Autora submetida a cirurgia eletiva de varizes que sofreu choque anestésico, com consequente alterações neurológico (Quadro Demencial). Erro médico do anestesista não configurado. Prova pericial conclusiva da ausência de negligência médica. Nexo causal não evidenciado, bem como qualquer outro requisito para responsabilização do poder público. Responsabilidade de meio e não de resultado do médico anestesista. Precedentes deste eg. Tribunal de Justiça. Improcedência da ação mantida. Recurso da autora não provido.” (Rel.: Rebouças de Carvalho, Comarca: São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 19.08.2015, data de registro: 20.08.2015. Disponível em: http://www.tjsp.jus.br. Acesso em: 6 jan. 2015)

[42] FORSTER, Nestor. Erro médico. São Leopoldo: Unisinos, 2002. p. 65-6.

[43] STOCO, Rui. Op. cit., p. 553.

[44] RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 336-7.

[45] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 371.

[46] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 605.435/RJ (2011/0041422-0). Embargante: Roberto Debs Bicudo e Clínica Cirúrgica Debs Ltda. Embargado: Celso do Nascimento e cônjuge. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília/DF, 14 de setembro de 2011. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br. Acesso em: 6 jan. 2016.

[47] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. IV, 2007. p. 248-9.

[48] SEBASTIÃO, Jurandir. Op. cit., p. 51-2.