ASPECTOS CRIMINAIS NO PERÍODO DE PANDEMIA

ASPECTOS CRIMINAIS NO PERÍODO DE PANDEMIA

Leonardo Romero de Lima

SUMÁRIO:Introdução; 1 A saúde pública como bem jurídico tutelado e o surgimento de um novo perfil de criminoso; 2 O trabalho como bem jurídico tutelado e a necessária proteção do empresário; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

No final de 2019, surgiu na China o novo coronavírus, causador da doença chamada Covid-19. Em poucos meses, o planeta foi tomado por esse “inimigo invisível” e as mortes começaram a ocorrer em grande escala. No mundo todo, enquanto especialistas buscam encontrar uma vacina e o melhor medicamento para o tratamento da doença, governantes vêm usando medidas preventivas para evitar a disseminação do vírus.

No Brasil, foi reconhecido o estado de calamidade pública pelo Decreto Legislativo nº 6/2020. Concomitantemente, diversos Estados e Municípios também reconheceram essa situação.

Pelo fato de a nova doença causar problemas respiratórios graves em parcela dos atingidos (inclusive com falta de ar de forma aguda), há necessidade de tratamentos em UTIs e uso de respiradores, e a eventual disseminação descontrolada da doença poderá colapsar o sistema de saúde do País, especialmente o público. Por essas razões, vários desses governantes instituíram medidas de distanciamento e isolamento social como forma de evitar a propagação do vírus, destacando-se a proibição de aglomerações (em especial de locais fechados), com o fechamento de estabelecimentos diversos, suspensão de campeonatos esportivos e de realização de feiras, e a obrigatoriedade do uso de máscaras de proteção facial.

No entanto, mesmo com regras contundentes, e mesmo com o claro objetivo de evitar que o novo coronavírus se espalhe, parcela considerável de brasileiros vem desrespeitando essas determinações dos Poderes Públicos. Essas atitudes, em tese, seriam suscetíveis de sanções penais, já que podem atentar contra a saúde pública (bem jurídico especialmente protegido no Capítulo III do Código Penal). Em virtude disso, passou a surgir um novo perfil de criminoso, enquadrado em tipos penais cujos elementos dificilmente eram preenchidos com frequência até então.

Por outro lado, a situação de calamidade pública e as consequentes medidas restritivas impostas pelos Governos estaduais e municipais geraram a diminuição – e até interrupção – de diversas atividades econômicas, implicando considerável redução de receitas nas empresas e, por conseguinte, muitas dificuldades para honrar seus compromissos, inclusive o pagamento dos salários de seus funcionários. Essa situação deixou o empresário com a obrigação de escolher qual boleto pagar e muitos precisaram deixar de recolher os tributos para que os salários fossem pagos. Esse cenário, então, deixa a seguinte dúvida: O inadimplemento tributário, nesta situação de calamidade, deve ser considerado sonegação fiscal?

Logo, o objetivo deste artigo é a análise dos pontos supradescritos, para que, após reflexão sobre todos os conceitos envolvidos, jurídicos e não jurídicos (já que alguns tipos penais avaliados são normas penais em branco), a conclusão seja a mais próxima possível da realidade e, consequentemente, do Direito.

1 A SAÚDE PUBLICA COMO BEM JURÍDICO TUTELADO E O SURGIMENTO DE UM NOVO PERFIL DE CRIMINOSO

O Capítulo III do Título VIII do Código Penal traz os chamados crimes contra a saúde pública, cuja matéria de proibição tem a saúde pública como bem jurídico tutelado. No entanto, antes de aprofundar os aspectos da lei penal, é importante compreender o bem jurídico por ela protegido, especialmente pela ótica constitucional.

Conforme define o art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Trata-se de direito dos mais fundamentais entre os que já são fundamentais, pois diretamente vinculado ao maior de todos, que é o direito à vida.

O Estado, então, no cumprimento de seu dever de propiciar saúde a todos, realiza ações e serviços que, em face de sua prestação, se definem como de natureza pública. Isso está previsto no art. 197 da Constituição Federal:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Assim, qualquer ato que prejudique ou coloque em risco essa prestação de serviço público, ou seja, a saúde em contexto público, pode enquadrar o agente nos tipos penais constantes do supramencionado Capítulo III do Título VIII do Código Penal, o qual, repetimos, enseja a proteção da saúde pública.

Como já mencionado, a pandemia do coronavírus levou o Governo Federal a reconhecer o estado de calamidade pública por meio do Decreto Legislativo nº 6/2020[1]. O seu art. 2º deixa claro o foco na saúde pública, pois constitui comissão mista no âmbito do Congresso Nacional com o objetivo de acompanhar a situação fiscal e a execução orçamentária e financeira das medidas relacionadas à emergência de saúde pública relacionada ao coronavírus. Ao mesmo tempo, Estados e Municípios, que no início da pandemia passavam apenas orientações e recomendações à população, precisaram endurecer as medidas e passaram a instituir determinações. Entre estas, destacam-se as de Nelson Marchezan Júnior, Prefeito de Porto Alegre, trazidas pelo Decreto nº 20.639, de 05.07.2020, que vedou o acesso do público a parques e proibiu o uso de salões de festas, espaços de recreação em condomínios residenciais ou quaisquer outras áreas de convivência similares. A justificativa do Prefeito foi a seguinte:

“Se antes estávamos em um momento de alerta, agora é de perigo. Infelizmente, as projeções de aumento da demanda por UTIs se concretizaram e precisamos controlar a contaminação. Para isso, é necessário que as pessoas circulem menos e fiquem em casa“[2].

Antes disso, em maio de 2020, o Governador Eduardo Leite havia editado o Decreto nº 55.240, pelo qual instituiu o distanciamento controlado e reiterou a declaração de estado de calamidade pública em todo o território gaúcho. Na mesma lei, determinou-se o uso de máscaras, tanto para circulação das pessoas quanto no caso de estas entrarem em estabelecimentos comerciais, tais como supermercados ou estabelecimentos de outra natureza.

Assim como no Estado do Rio Grande do Sul e na sua respectiva capital, governantes de outros Estados e Municípios pelo País instituíram medidas semelhantes, sempre objetivando o controle da pandemia. No entanto, mesmo havendo ordem direta para evitar aglomerações e com a determinação do uso de máscaras em alguns locais, parte da população brasileira faz justamente o contrário. Pessoas de diversas classes sociais continuam saindo às ruas, lotando parques e locais públicos sem o distanciamento necessário e sem o uso da máscara. Algumas até promovendo festas. São frequentes notícias em veículos de comunicação a respeito de casos assim em todo o País.

Todas essas situações, então, evidenciam o surgimento de um novo perfil de criminoso: aquele que prejudica a saúde pública, bem jurídico tutelado especialmente pelo já citado Capítulo III do Título VIII do Código Penal. Chama-se de “novo perfil de criminoso“, porque os elementos de alguns desses tipos penais são bem específicos e preenchidos somente em circunstâncias excepcionais, como acontece neste momento. Em tempos de normalidade, seriam mais raros.

No caso específico do coronavírus, os atos de desrespeito às determinações públicas podem enquadrar os agentes no art. 268 do Código Penal, cujo crime é denominado infração de medida sanitária preventiva. A seguir o seu teor:

Art. 268. Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Trata-se de tipo penal cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública. O sujeito ativo é qualquer cidadão e o sujeito passivo o Estado (coletividade). A conduta nuclear do tipo está no verbo “infringir“, cujo sentido é violar, transgredir. O objeto dessa transgressão são as determinações do Poder Público, as quais, conforme definido por Bitencourt, são materializadas por meio de leis, decretos, regulamentos e portarias, emanados de autoridade competente, visando impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa, suscetível de transmitir-se por contato mediato ou imediato[3].

Portanto, se há uma determinação do Poder Público – não simples recomendação ou orientação, mas uma ordem – para que sejam evitadas aglomerações, proibindo-se o acesso a parques e obrigando o uso de máscara com a finalidade de evitar-se a propagação da doença, qualquer cidadão que agir de forma diferente se enquadra no tipo penal e pode ser processado.

Para ser mais preciso, usaremos como exemplo o Município de Porto Alegre, no já citado Decreto nº 20.369. No seu art. 17, há categórica vedação do uso de salões de festas, salões de jogos, salas de cinema, academias, espaços de recreação em condomínios residenciais ou quaisquer outras áreas de convivência similares, tudo para evitar a disseminação do vírus. Por isso, o cidadão que promover festas, encontros ou quaisquer outras formas similares de convivência estará transgredindo a determinação municipal destinada a impedir a propagação de doença contagiosa. Sua conduta enquadra-se no núcleo do tipo do art. 268 – infringir -, e o objeto desse infringir são as determinações do Poder Público.

A conduta de violar a determinação sanitária pública é suficiente para o crime ser consumado, não sendo necessário resultado naturalístico para isso. E, quanto ao dolo, este se verifica pela vontade consciente de transgredir a ordem legal, sem que o agente necessariamente tenha a noção do injusto. Por isso, especificamente quanto ao mencionado Decreto nº 20.369/2020, basta que o cidadão promova festas, encontros ou quaisquer outras formas similares de convivência para se enquadrar no tipo penal do art. 268.

Lembrem-se: as proibições de festas e encontros são somente exemplos. Outras determinações instituídas pelo País, como a obrigatoriedade de uso de máscara e a vedação ao acesso a parques, se forem inseridas pelo legislador como medida sanitária preventiva e com caráter de ordem, também enquadrarão o sujeito no supracitado tipo penal no caso de desobediência. Na Cidade de Manaus, por exemplo, no último dia 30.07.2020 foi sancionada a Lei nº 2.634/2000, que tornou obrigatório o uso de máscara. Quem não usar essa proteção pagará multa de R$ 108,00. Por conter uma ordem/determinação do Poder Público, e tendo esta a finalidade de evitar disseminação do coronavírus, o descumprimento enquadra o agente no mesmo crime do art. 268 do Código Penal.

É importante considerar, também, que o agir desse novo perfil de criminoso não se vincula exclusivamente ao citado artigo, tampouco somente ao capítulo no qual ele está contido. Há casos em que o agente, sabendo-se doente, tem a intenção de transmitir a moléstia a outrem. Nesse caso, o sujeito enquadra-se no tipo descrito no art. 131 do Código Penal, denominado perigo de contágio de moléstia grave:

Art. 131. Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Esse dispositivo está contido do Título I do Código Penal, que dispõe sobre crimes contra a pessoa, e entre os quais estão os contra a vida (Capítulo I). Embora a vida não seja o bem jurídico por ele tutelado, a incolumidade física e a saúde da pessoa humana são, havendo relação direta com dignidade da pessoa humana, uns dos mais elementares fundamentos da Constituição Federal.

Trata-se de crime mais grave, pois o dolo é relativo à transmissão da moléstia a outrem, ou seja, para ser consumado o agente precisa saber que tem a doença e também ter a intenção de infectar outra pessoa. É uma situação diferente do já comentado art. 268, em que a vontade do agente é somente de infringir a determinação sanitária pública, não de infectar alguém. Por essa razão, no art. 131, em virtude do intuito de contágio, a pena para o infrator é de 1 a 4 anos de reclusão e multa, enquanto para o art. 268 a sanção é menor: apenas de detenção, e pelo período de 1 mês a um ano, além da multa.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo também, desde que este já não esteja contaminado pela mesma moléstia transmitida. Diferente do perigo de contágio venéreo (art. 130), que só pode ocorrer por ato sexual ou libidinoso, no art. 131 a contaminação pode ocorrer de qualquer forma.

Quanto ao dolo, é direto. O agente precisa ter a consciência de sua doença e da forma de transmissão, além da vontade de praticar esse ato de transmissão. Não se admite, portanto, o dolo eventual. Assim, no caso do coronavírus, somente a pessoa consciente de estar contaminada e com a real intenção de transmitir a doença comete o crime de perigo de contágio. Se o agente está contaminado, mas não tem a intenção de contagiar, não se enquadra nesse tipo penal, que não admite dolo eventual.

Mas os descuidados que fiquem alertas: o fato de não admitir dolo eventual não exime o agente de outros tipos penais. Aquele que, sabendo-se portador do coronavírus, continua frequentando lugares públicos, não se isola, mantém contato com outras pessoas e não usa máscara, em que pese não possa ser punido pelo art. 131, enquadrar-se-á em outros tipos penais, tais como tentativa de lesão corporal ou crime consumado de perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132 do Código Penal); e, se ocorrer à transmissão da doença mesmo contra sua vontade, será punido por lesão corporal dolosa ou lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º). Dependendo do resultado, pode a pena chegar a 12 anos de reclusão. Nesse sentido é a doutrina de Bitencourt[4]:

O dolo eventual poderá tipificar tentativa de lesão corporal ou o crime consumado de perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132 do CP). E, se ocorrer a transmissão efetiva da moléstia grave, o crime poderá ser de lesão corporal dolosa ou lesão corporal seguida de morte, de acordo com o resultado que produzir.

Além dos delitos comentados supra, dependendo das circunstâncias, o agente ainda poderá enquadrar-se no art. 267 do Código Penal, que traz o crime de epidemia:

Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena – reclusão, de dez a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.07.1990)

1º Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

2º No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.

Embora atualmente o coronavírus já esteja disseminado pelo mundo, pode haver lugares em que o patógeno ainda não chegou. E se o sujeito, tendo consciência de que é portador do vírus, viaja para lugar que ainda não tem caso e aí provoca surto, pode se enquadrar no tipo penal previsto no dispositivo supra, cuja pena é de 10 a 15 anos de reclusão. Além disso, de acordo com o § 1º supratranscrito, se do ato resulta morte, a pena é aplicada em dobro, além de caracterizar crime hediondo, segundo o art. 1º, VII, da Lei nº 8.072/1990, para o qual não há anistia, graça, indulto ou fiança, além da obrigatoriedade do regime iniciar-se fechado ou algo assim.

Esse crime é consumado quando ocorre a epidemia (com a efetiva contaminação de várias pessoas) e admite-se a tentativa. O seu elemento subjetivo é o dolo, tanto geral (vontade consciente de praticar a ação que causa a epidemia) quanto especial (finalidade especial de causar a epidemia e espalhar o vírus). Todavia, o delito admite a forma culposa. Por isso, se o sujeito tem consciência de estar contaminado pelo coronavírus e mesmo assim descumpre ordem de isolamento, e se isso gera surto em determinado local, a ausência de intenção não afasta a incidência da lei penal, podendo haver o enquadramento na modalidade culposa do crime do comentado art. 267, com pena de 1 a 2 anos de detenção; se houver morte, essa detenção será de 2 a 4 anos.

Por fim, e ainda quanto os novos perfis de criminosos, a pandemia do novo coronavírus também pode ocasionar o enquadramento do indivíduo no tipo previsto no art. 132 do Código Penal, denominado perigo para a vida ou saúde de outrem:

Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 1998)

Esse dispositivo se aplica àquelas situações em que, em momentos de normalidade, talvez gerariam apenas incômodos; contudo, nas circunstâncias atuais de pandemia, podem implicar processo-crime. Vejamos, por exemplo, caso ocorrido em um restaurante no Rio de Janeiro, divulgado pela Rede Globo no Jornal Hoje de 06.07.2020, em que um vigilante constatou a ausência de sabão para o funcionário preparar a comida do cliente e autuou a empresa, afirmando ser um crime contra a saúde pública. Em uma situação comum, a falta de sabão na cozinha já seria colocar em risco a vida do cliente por deixá-lo, em virtude da falta de higiene das mãos do cozinheiro, sujeito tanto a patógenos causadores de pequenas gastroenterites quanto a enfermidades mais graves, como uma salmonelose, que pode matar. Mas isso não era tão considerado há alguns meses atrás. No entanto, essa falha se agrava neste período de pandemia, já que a lavagem das mãos é uma das formas mais eficazes de combate ao coronavírus, que também pode matar.

O delito é consumado somente com a exposição da vida ou da saúde de alguém a perigo, podendo haver dolo direto, com a vontade consciente de expor a vítima a grave e iminente perigo; ou dolo eventual, assumindo o risco de que isso aconteça. Por essa razão, e considerando a pandemia atual, o não cumprimento de medida sanitária preventiva, mesmo sem a intenção de expor outrem a perigo, também é capaz de levar o agente a uma condenação.

Portanto, na atual conjuntura, é importante estar atento não somente às recomendações da comunidade científica, mas especialmente às determinações dos Poderes Públicos. Desrespeitá-las, seja por desconhecimento ou por ideologia, poderá acarretar aplicação da lei penal a qualquer cidadão que a transgredir.

2 O TRABALHO COMO BEM JURÍDICO TUTELADO E A NECESSÁRIA PROTEÇÃO DO EMPRESÁRIO

O capítulo supra teve maior foco nos crimes contra a saúde pública. Mas, para a melhor compreensão desses delitos, antes de estudar os tipos específicos da lei penal, foi necessário analisar o próprio conceito do bem jurídico por ela tutelado, que é a saúde pública. Assim, compreendendo a dimensão desse instituto – inclusive no âmbito constitucional – e considerando o contexto atual de pandemia, foi possível entender a razão do surgimento de um novo perfil de criminoso.

Neste outro capítulo, o estudo é semelhante, embora o objeto seja diferente. Aqui, será analisada a aplicação dos crimes contra a ordem tributária, mas compreendendo o bem jurídico tutelado pela lei específica em confronto com o valor social do trabalho como direito fundamental, tudo isso no contexto atual de pandemia.

Pois bem. A situação de calamidade pública e as medidas restritivas impostas pelo Poder Público mudaram o panorama econômico no Brasil. Durante quase todo o primeiro semestre de 2020, Governos estaduais e municipais permitiram somente o funcionamento de atividades consideradas essenciais, tais como mercados, supermercados, hipermercados, farmácias, serviços de saúde e transportadoras. Outras atividades como comércios de vestuário, cinemas, bares e indústria em geral, precisaram paralisar ou reduzir o funcionamento, o que acarretou redução de receitas dessas empresas e, por conseguinte, a necessidade de demissão de funcionários e até de suspensão ou encerramento das atividades.

Com esse cenário, o empresário tem encontrado dificuldades para honrar seus compromissos, inclusive o pagamento dos salários de seus funcionários. Essa situação colocou-o na obrigação de escolher o que pagar, e muitos precisaram deixar de recolher os tributos para que os salários fossem pagos.

Há, então, um confronto de bens jurídicos: de um lado, a ordem tributária, cuja finalidade é arrecadação do Estado para que este realize suas atividades públicas diversas; de outro, o valor social do trabalho, direito fundamental sedimentado na Constituição Federal. Diante das circunstâncias, o que escolher? Nesta pandemia, que postura o Direito brasileiro poderia exigir do cidadão?

Em uma situação de normalidade, deixar de recolher tributo, dependendo do fato, pode enquadrar o agente em algum dos tipos penais previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990[5] ou nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal[6], com chances de condenação em ação penal. No entanto, nas condições atuais de pandemia, é possível que esse inadimplemento ainda ocasione enquadramento nos mesmos tipos penais, mas com a exclusão da culpabilidade do agente. E isso porque, neste momento, o bem jurídico tutelado pela lei penal – ordem tributária – estará em confronto com o valor social do trabalho, que é direito fundamental previsto constitucionalmente no art. 1º, IV, da Carta Maior e, por isso, de maior relevância:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[…]

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

[…].

Assim, se a única forma de proteger o trabalho é violando a lei tributária, então essa violação não pode ser punida. Caso contrário, haveria uma equivocada inversão de prioridades republicanas, em que o trabalho e seu valor social seriam preteridos em face da arrecadação tributária, esta cujo aspecto social tem efeitos indiretos e mediatos se comparada com os advindos do trabalho, de efeitos instantâneos e de caráter alimentar.

Portanto, o Direito não pode exigir do cidadão a escolha pelo pagamento do tributo se isso prejudicar a manutenção do trabalho e da principal fonte geradora desse trabalho, que são as empresas e suas atividades. Em suma, nesta pandemia, ante a necessidade de opção entre o tributo e o salário/manutenção das atividades, é aceitável o inadimplemento tributário por parte do empresário, sendo inexigível conduta diversa. O agente, então, mesmo enquadrado no fato típico, deve ter sua culpabilidade excluída pelo que o Direito Penal chama de inexigibilidade de conduta diversa.

As causas de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa podem ser legais ou supralegais. As primeiras estão expressamente previstas no art. 22 do Código Penal e acontecem quando o agente comete o delito sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico: “Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)”.

Já as causas de inexigibilidade de conduta diversa supralegais não decorrem de lei, mas da situação específica que estão além das elencadas no dispositivo supra, nas quais também não se pode esperar do agente outra atitude. A doutrina reconhece como causas supralegais o excesso exculpante, o excesso causal ou acidental e a inexigibilidade de conduta diversa stricto sensu[7], e a situação aqui estudada enquadra-se nesta última:

b.3) Inexigibilidade de conduta diversa stricto sensu: Ocorre quando o agente invoca tese defensiva não prevista em lei para afastar a culpabilidade. Nos crimes de sonegação fiscal, por exemplo, “a prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia (Súmula nº 68 do TRF da 4ª Região).[8]

É importante recordar que o Supremo Tribunal Federal recentemente enquadrou o inadimplemento de ICMS, na modalidade própria, no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990[9], assemelhando a conduta de deixar de recolher esse tributo – mesmo declarado – à apropriação indébita1[10]. Contudo, atualmente é possível que a culpabilidade do agente (empresário) seja afastada mesmo nessa hipótese, considerando a necessidade de priorização dos salários e dos empregos. Até mesmo eventual prova de ausência de dolo na mencionada apropriação poderia ser dispensada, tendo em vista que essa apropriação em tese teria como motivo a necessidade de pagamento de salários e a manutenção de postos de trabalho.

Todavia, independentemente do tributo e até mesmo da forma em que ocorre o inadimplemento, a jurisprudência brasileira admite a excludente aqui estudada[11]:

PENAL E PROCESSUAL PENAL – SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL E ART. 1º, INCISO I DA LEI Nº 8.137/1990 – EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE FACE ÀS DIFICULDADES FINANCEIRAS – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – […] 2. As dificuldades financeiras enfrentadas por uma sociedade empresarial, aptas a justificar o reconhecimento da causa excludente de culpabilidade, devem compor um quadro de excepcional, imprevisível e invencível gravidade financeira, que impossibilite ao administrador qualquer alternativa conforme o direito. Assim, não basta a existência de dificuldades econômicas, sendo mister demonstrar que tais dificuldades não poderiam ser evitadas por uma atividade gerencial responsável e que foram envidados todos os esforços neste sentido, inclusive, com o sacrifício do patrimônio pessoal do sócio administrador. (TRF 2ª R., Apelação-Crime nº 0009154-62.2012.4.02.5001/RJ, 2ª Turma Especializada, Relª Desª Fed. Simone Schreiber, J. 11.06.2019)

[…] 1. Apelado que deixou de recolher contribuições previdenciárias e tributos devidos pela empresa que administrava. Fato não negado em interrogatório. 2. Uma vez confirmada a grave crise financeira enfrentada pela empresa ao tempo dos fatos, consoante provas testemunhais e documentais colhidas nos autos, correta a sentença absolutória ao reconhecer a excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. 3. Ademais, o fato de o apelante ter deixado de informar remuneração paga a segurados em declarações fiscais não permite, no presente caso, concluir que houve dolo em fraudar fiscalização tributária, haja vista que a empresa autuada era optante do Simples, cujo regime simplificado de arrecadação se dá com base em percentual da receita bruta da empresa. 4. Recurso ministerial desprovido. (TRF 2ª R., Apelação-Crime nº 0009158-02.2012.4.02.5001/ES, 1ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Antonio Ivan Athie, J. 18.05.2016)

[…] 3. A inexigibilidade de conduta diversa só tem lugar quando restar plenamente retratada situação invencível de dificuldade financeira, a qual, por sua própria natureza, deve ser extraordinária e transitória. (TRF 4ª R., Apelação-Crime nº 0000165-67.2007.4.04.7012/PR, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, J. 14.03.2012)

No entanto, pela leitura dos dois últimos precedentes supra destaca-se o seguinte: a prova precisa ser robusta a respeito da precariedade da empresa e do nexo de causalidade entre essa precariedade e a imperiosa necessidade de deixar de recolher tributos. Somente a alegação de inexigibilidade de conduta diversa não é capaz de excluir a responsabilidade do empresário. Assim, nesta situação de pandemia, deve-se demonstrar a excepcional, imprevisível e invencível gravidade financeira dela decorrente, e que a única maneira de manter as atividades e os empregos seria usando o dinheiro inicialmente destinado aos tributos.

Observar isso é importante, porque, apesar da crise sanitária atual, mercados, supermercados, farmácias, entre outros segmentos, de uma forma geral, não sofreram tantos efeitos negativos decorrentes da pandemia, ou, se isso ocorreu, foi em pequeno percentual – conforme se verifica pelas informações da Elo Performance e Insights [12]e da e-Commerce Brasil[13] -, e por essa razão não se justificaria o inadimplemento tributário. Ou seja, esses contribuintes mantiveram a capacidade econômica e não precisaram deixar de recolher tributo para pagar salários ou manter suas atividades. Portanto, eventual inadimplemento fiscal em princípio não se enquadraria na inexigibilidade de conduta diversa, já que nesses casos é possível exigir do agente conduta diferente da tipificada como crime.

Portanto, as particularidades definirão o enquadramento da conduta. Se a pandemia impediu o agente de exercer suas atividades e isso reduziu suas receitas substancialmente, é possível que ele esteja na situação de escolha entre a manutenção dos postos de trabalho e o pagamento de tributos. Nessa circunstância, o Direito – em tese – não poderia exigir dele conduta diferente à da opção pelo bem mais valioso, que é o valor social do trabalho. Por outro lado, se o agente foi pouco afetado pela pandemia e continuou exercendo suas atividades sem reduzir muito suas receitas, ele, ao contrário do exemplo anterior, talvez não esteja na situação de escolha entre a manutenção dos postos de trabalho e o pagamento de tributos, sendo possível ao Direito exigir dele o pagamento do tributo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A análise dos fatos estudados neste artigo e a consequente aplicação do direito sobre eles nos leva a uma importante conclusão: na história do Brasil, poucas vezes se viu, para a correta aplicação da lei, tanta necessidade de compreensão do homem e das normas que sobre ele incidem. Nestes dias nebulosos, a hermenêutica passou a uma aplicação efetivamente concreta, saiu do mundo dos pensamentos para entrar no mundo dos fatos.

O jurista e político Carlos Maximiliano ensina que a hermenêutica jurídica “tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis do direito, para determinar o sentido e o alcance das expressões de direito“[14], e, na mesma obra, ao discorrer sobre a interpretação, afirma que “inter-pretar é determinar o sentido e o alcance das expressões de direito”[15].

Na ciência jurídica, há diversas formas de interpretação (literal, histórica, lógica, sistemática, teleológica e sociológica). E isso é necessário pela complexidade dos fatos objetos dessa interpretação. Em face da riqueza dos fatos e das particularidades do ser humano, a mera aplicação literal é quase sempre precária. Hoje, em virtude da pandemia, essa arte de “inter-pretar” é uma condição fundamental, de modo a melhor compreender os atos e fatos e, assim, determinar o melhor alcance das expressões normativas.

De um lado, o aumento da incidência de delitos contra a saúde pública, com a aplicação da lei penal em situações que em condições de normalidade não se enquadrariam em tipos penais. Se, em tempos de normalidade, a aglomeração de pessoas – e outras práticas corriqueiras – não seria punida, hoje passa a ser. Por outro lado, o inadimplemento tributário implicaria denúncia e condenação penal em circunstâncias usuais, mas, na conjuntura atual, em virtude da crise sanitária e consequente limitação de atividades laborais, deixar de pagar tributo em tese tem maiores chances de absolvição.

Portanto, se o Direito é o conjunto de normas jurídicas direcionadas a todos pelo Estado, e se essas normas vinculam a conduta humana, determinando como agir ou não agir, é essencial a compreensão de tudo isso nestes tempos estranhos. Somente esse entendimento permitirá a aplicação da lei de acordo com a realidade.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 ago. 2020.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 ago. 2020.

______. Distrito Federal. Supremo Tribunal Federal, Recurso em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334, Robson Schumacher e Ministério Público de Santa Catarina, Relator Ministro Roberto Barroso, Publicado em 31.08.2018.

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E-COMMERCE BRASIL. Com pandemia e-Commerce cresce 81{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} em abril de 2020 e fatura 9,4 bilhões, 8 maio 2020. Disponível em: <https://www.ecommercebrasil.com.br/noticias/e-commerce-cresce-abril-fatura-compreconfie-coronavirus/>.

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[1] “Art. 1º Fica reconhecida, exclusivamente para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, notadamente para as dispensas do atingimento dos resultados fiscais previstos no art. 2º da Lei nº 13.898, de 11 de novembro de 2019, e da limitação de empenho de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.”

[2] PORTO ALEGRE. Prefeitura de Porto Alegre. Disponível em: <https://prefeitura.poa.br/gp/noticias/publicado-decreto-com-novas-restricoes-de-circulacao-em-porto-alegre>.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1330.

[4] bidem, p. 621.

[5] “Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.04.2000)

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.04.2000)

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

[6] “Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

4º A faculdade prevista no § 3º deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)”

“Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)”

[7] SILVA, Davi André Costa. Direito penal. Parte geral. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 304.

[8] Ibidem, p. 305.

[9] “Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: […] II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; […]”

[10] RHC 163.334/SC – Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.

[11] TANGERINO, Davi; CARVALHO, Salo de; ZANOTELLI, Breno; OLIVE, Henrique. Crimes tributários em tempos de epidemia da Covid-19. Disponível em: <http://www.apet.org.br/2019/artigos-tributarios.asp?art_id=2580&autor=Por{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Davi{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Tangerino,{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Salo{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20de{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Carvalho,{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Breno{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Zanotelli{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20e{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Henrique{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Olive>.

[12] Disponível em: <file:///C:/Users/leonardo/Downloads/20200327-Impactos{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20CoronaElo{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Performace{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Insights.pdf>.

[13] Disponível em: <https://www.ecommercebrasil.com.br/noticias/e-commerce-cresce-abril-fatura-compreconfie-coronavirus/>.

[14] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 6. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1957. p. 13.

[15] LOBO, Jorge. Hermenêutica, interpretação e aplicação do Direito. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, n. 72, abr./jun. 2019. Disponível em: <http://www.mprj.mp.br/documents/20184/1344914/Jorge_Lobo.pdf>.

Rénan Kfuri Lopes

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG em Junho/1984.

Advogado, Escritor, Palestrante, Professor, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito de Empresa e Direito Tributário pela Fundação Dom Cabral em 1.988 e 1.989.

Pós-Graduado em Direito Público e Tributário pela WPÓS em outubro 2010.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

Integrante da Diretoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MG.

Integrante da Diretoria da OAB/MG na área de Direito de Família.

Integrante do Conselho Editorial da EDITORA DEL REY, EDITORA LEX-MAGISTER E COAD.

Escritor de livros e artigos jurídicos.

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