AS FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Bruna Bessa de Medeiros

Daniel Ustárroz

SUMÁRIO: Introdução; 1 O surgimento do Código de Defesa do Consumidor; 2 As funções da responsabilidade civil; Considerações finais; Referências.

 

INTRODUÇÃO 

No Brasil, antes da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, aplicava-se o Código Civil às relações de consumo. O Código Civil de 1916 previa o instituto da responsabilidade civil subjetiva, ou seja, além do nexo causal entre a conduta e o dano, era necessária a existência de culpa ou dolo para que se configurasse o dever de indenizar.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em vigor a partir de 1991, foi instituída a responsabilidade civil objetiva para as relações consumeristas, de modo que a conduta dolosa ou culposa é indiferente para que se caracterize a responsabilidade, bastando apenas o nexo causal entre a atividade e o dano.

Percorreu-se uma longa jornada desde o surgimento da sociedade de consumo até o reconhecimento da vulnerabilidade dos consumidores em face dos fornecedores.

É com base nesses fatos que consideramos necessário excurso histórico quanto à evolução das relações de consumo e de sua legislação regente, com especial análise sobre como se deu o surgimento do Código de Defesa do Consumidor no Brasil.

Nos cabe ainda o exame da responsabilidade civil objetiva, adotada pela lei consumerista, e estudo das suas funções reparatória, compensatória, punitiva e dissuasória, analisando, especialmente, a possibilidade de aplicação delas no ordenamento jurídico brasileiro atual.

1 O SURGIMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL

A sociedade de consumo começou a surgir entre os séculos XVIII e XIX, proveniente da Revolução Industrial. Nesse período de grande desenvolvimento tecnológico e científico, a produção passou a ser em massa, conseguindo, então, atender a grande demanda causada pela explosão demográfica [1]. Desde então, observam-se muitos efeitos no cotidiano das pessoas.

Mercê da consolidação da Revolução Industrial, os bens passaram a ser paulatinamente democratizados, propiciando melhores condições de vida a diversas classes sociais. Contudo, tal desenvolvimento, apesar de ter grande importância para a modernização da sociedade, devido à produção, consumo e contratações em massa, acabou também gerando riscos para as pessoas, em especial aos trabalhadores e, em momento histórico posterior, aos consumidores.

Eram recorrentes acidentes ferroviários [2] e em minas de carvão [3]. Nessa medida, compreende-se a razão pela qual um dos marcos da evolução da responsabilidade, na virada para o século XX, tenha sido justamente o reconhecimento do risco como fator de imputação, nos acidentes nas estradas de ferro.

Ademais, com a afirmação da sociedade de consumo, no século XX, acidentes [4], como a queda de aviões, tornaram-se habituais – podendo ser lembrado, a título de exemplo, o acidente de um Airbus da companhia Air France, em junho 2009, onde a aeronave caiu com 228 pessoas a bordo do voo 447 [5].

No período do século XIX, formou-se pensamento próprio de um Estado liberal, ou seja, que não intervinha nas relações de direito privado, fazendo com que as relações hoje consideradas de consumo fossem reguladas prioritariamente pelo direito civil comum, o qual continha concepções individualistas, a fim de proteger o homem da interferência do Estado [6].

Essa concepção passou a ser contestada no século XX. Alguns autores observaram que o excesso de liberdade no exercício da autonomia privada e os abusos praticados pelos fornecedores em face dos consumidores deveriam ser controlados pela intervenção estatal [7].

Como salienta Marcos Jorge Catalan, o Estado, até então, amparava-se na igualdade formal entre as partes, não podendo o juiz interferir no negócio pactuado, que fazia lei entre as partes, devido à autonomia da vontade plena e a pacta sunt servanda, até então assegurada pelo direito privado [8]. Deste modo, o desequilíbrio entre deveres e direitos era evidente, pois a igualdade formal não leva em conta a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor: sendo eles partes materialmente desiguais, não poderiam, em uma relação de consumo, ser tratados como se iguais fossem, tendo em vista a grande força deste, tanto técnica quanto econômica, gerando um desequilíbrio de forças intrínseco à relação contratual.

Assim, cada vez mais o Código Civil de 1916 mostrava-se incapaz de resolver, de forma justa, os conflitos provenientes de relações consumeristas da época, uma vez que ele fora gestado em distinto momento histórico [9].

Essa massificação do mercado, tanto no que se refere à produção, bem como ao consumo e contratação, acabou fortalecendo o fornecedor, principalmente com os contratos de adesão, que fez com que a autonomia e a liberdade do consumidor diminuíssem ainda mais, gerando uma grande desigualdade material entre as partes.

A este respeito, Bruno Miragem [10] considera que a vulnerabilidade do consumidor constitui presunção legal absoluta, visando à proteção do sujeito mais fraco da relação de consumo, uma vez que o consumidor não possui o poder de direção sobre essa relação, ficando exposto às práticas comerciais dos fornecedores, o que acarreta grande desequilíbrio entre esses dois agentes econômicos. Logo, a diminuição da liberdade do consumidor e a consequente desigualdade material enseja a presunção legal absoluta de sua vulnerabilidade perante o fornecedor, sendo, tal vulnerabilidade, tríplice: técnica, fática e jurídica [11].

É em função dessa desigualdade, derivada da produção em massa e desenvolvimento do mercado, que as leis consumeristas começam a surgir. Como o “mercado por si só não protege os consumidores e existem valores a serem respeitados, a conclusão é única: é preciso que o Estado se posicione ao lado do setor social mais enfraquecido no sentido de recompor o equilíbrio social” [12], de acordo com Marcelo Sodré.

Assim, o Estado começou a intervir, de forma gradual, nas relações privadas, a fim de proteger o consumidor das opressões, abusos e agressões que vinha sofrendo da classe dos fornecedores, principalmente por causa da ausência de legislação apropriada para resolver esses conflitos de interesse [13].

Deste modo, o Direito abandona as concepções individualistas e “incorpora a ideia do Estado social e da finalidade social da norma” [14]. O indivíduo passa a ser protegido em harmonia com o corpo social.

Em 1985, a ONU estabeleceu diretrizes para a nortear a legislação consumerista dos países, principalmente na América e Europa, conforme a Resolução nº 39/248. Segundo Sergio Cavalieri Filho, as normas dessa Resolução tinham como finalidade:

Oferecer diretrizes para países, especialmente aqueles em desenvolvimento, a fim de que as utilizassem na elaboração ou aperfeiçoamento das noras e legislações de proteção ao consumidor, bem assim encorajar a cooperação internacional na matéria, ressaltando a importância da participação dos governos na implantação de políticas de defesa dos consumidores. [15]

Nesta senda, de evolução de direitos, foi promulgada, em 1988, a atual Constituição Federal brasileira, que passou a interferir e regular relações privadas, almejando maior igualdade social. O art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias acabou prevendo que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor” [16].

Ainda, em seu art. 5º, XXXII [17], a Constituição traz, como norma expressa, a defesa dos consumidores – pois são considerados a parte mais fraca da relação de consumo -, bem como em seu art. 170, V [18], consagra a observância e a asseguração da defesa do consumidor como princípio geral da atividade econômica. Dessa forma, é correto afirmar que o Código de Defesa do Consumidor, criado em 1990, tem origem constitucional.

O Código consumerista é um sistema aberto, pois determina balizas ao invés de condutas determinadas para reger o comportamento das partes [19]. É uma “disciplina transversal entre o direito privado e o direito público, que visa proteger um sujeito de direitos, o consumidor, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional, empresário ou comerciante” [20].

Como salienta Claudia Lima Marques, é uma lei ordinária, com função social, pois impera nas relações jurídicas de direito privado, visando a proteger o consumidor da sociedade massificada e globalizada, bem como de ordem pública, pois estabelece valores básicos e fundamentais da nossa ordem jurídica, apesar de serem normas de direito privado, sendo, portanto, um direito indisponível e inafastável [21]. Assim, sempre que houver uma relação de consumo, o Código do Consumidor prevalece sobre o Código Civil, pois tem aplicação necessária em razão da sua especialidade e função.

O Código Civil era o meio de regulamentação das relações de consumo antes da vigência do Código do Consumidor; era um Código para as relações entre iguais, visando ao equilíbrio entre as partes e pressupondo a igualdade de todos, o que, de fato, não acontecia, em razão do conceito de igualdade ser meramente formal [22].

O Código de Defesa do Consumidor, amparado pela Constituição, eliminou a ideia de igualdade (formal) entre consumidor e fornecedor, prevendo expressamente, em seu art. 4º, I, a vulnerabilidade do consumidor [23].

Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor visa a regulamentar as relações entre desiguais, sendo o consumidor a parte mais fraca da relação.

Sergio Cavalieri Filho explica que “o CDC busca a igualdade material (real), reconstruída por uma disciplina jurídica voltada para o diferente, porque é preciso tratar desigualmente os desiguais para que eles se igualem” [24]. Justamente por esse motivo, o Código de Defesa do Consumidor não viola o princípio da igualdade. Tem por objetivo fornecer os meios para que o consumidor equipare-se ao fornecedor, gerando uma relação justa entre ambos.

O Estado teve por objetivo, portanto, estabelecer um equilíbrio nas relações de consumo, através da criação de direitos do consumidor, que visam à proteção do consumidor perante o fornecedor.

Dentre os direitos básicos do consumidor, previstos inclusive no art. 6º do CDC [25], está o direito à efetiva prevenção e reparação de danos (inciso VI), garantida pela indenização integral originada da responsabilidade civil objetiva, ausente de culpa, adotada pelo Código.

Parafraseando John F. Kennedy, em seu famoso discurso proferido em 1962, “todos somos consumidores” [26], é possível dizer que todos os seres humanos serão consumidores em algum momento da vida. Sendo assim, diante da vulnerabilidade do consumidor, não se pode negar a importância das medidas adotadas pela lei consumerista que objetivam uma relação de consumo equilibrada e justa entre as partes contratantes.

Resta clara a grande importância do direito do consumidor e, consequentemente, do Código de Defesa do Consumidor para a sociedade de hoje. Além dos princípios e direitos básicos do consumidor contidos no Código, implícita e explicitamente, estipularam-se ainda medidas diretas para a sua proteção, focadas na eficácia processual, como “limites ao conteúdo de contratos, a responsabilidade objetiva e a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas para tutela dos seus interesses” [27], e a possibilidade de inversão do ônus da prova, uma solução bastante avançada que, inclusive, ultrapassa o sistema europeu [28].

Seguramente, uma das principais inovações trazidas às relações de consumo é a face objetiva do instituto da responsabilidade civil, que independe de comprovação da culpa do fornecedor, bastando apenas o nexo causal entre a conduta e o dano.

2 AS FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Apesar de a responsabilidade civil objetiva já existir no Brasil desde 1912 [29], justamente pela regulação dos danos oriundos do tráfego em estradas de ferro, demorou décadas para se concretizar nas relações de consumo, uma vez que o próprio “mercado de consumo” era ainda incipiente quando do início do século XX.

Paulo de Tarso Sanseverino afirma que a produção em série e a despersonalização das relações entre fornecedor e consumidor acabaram gerando novos danos de consumo, que muitas vezes ficaram sem reparação [30].

Assim, a falta de reparação se dava porque a “prova de culpa era diabólica, ensejando uma constante irresponsabilidade dos fornecedores” [31]. O peso suportado pela vítima era enorme e, não raramente, os danos permaneciam sem qualquer indenização ou resposta por parte do Direito.

A jurisprudência teve papel de grande importância nesta época, pois conseguiu ampliar a proteção do consumidor, “alargando o conceito de culpa, estabelecendo, em certos casos, presunção de culpa do produtor ou, em outros, invertendo o ônus da prova em favor do consumidor” [32].

Em 1985, foi editada, na Europa, a Diretiva nº 85/374/CEE, que consagrou a responsabilidade objetiva do produtor por danos causados por produtos defeituosos. Tanto a Diretiva quanto o Direito norte-americano influenciaram o Brasil no quesito de responsabilidade civil nas relações de consumo [33].

Finalmente, em 1990 houve a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, que estabeleceu a responsabilidade objetiva nas relações de consumo. Nessa senda, Sergio Cavalieri Filho afirma que “o golpe fatal na responsabilidade subjetiva veio com o Código do Consumidor que, nos seus arts. 12 e 14, estabeleceu responsabilidade objetiva para todos os fornecedores de produtos e serviços” [34].

Conforme Paulo de Tarso Sanseverino, houve a abrangência por este microssistema da “responsabilidade pelo fato do serviço, que não encontra regulamentação no Direito europeu. Além disso, não houve limitação nos valores das indenizações” [35].

Com a evolução do sistema de responsabilidade civil, através das leis especiais, o modelo subjetivista do Código Civil de 1916 restou ultrapassado [36]. Deste modo, o Código Civil de 2002 [37] buscou incluir no seu sistema a responsabilidade civil objetiva [38].

Apesar de ser considerado, por alguns doutrinadores, um Código objetivista, não afastou definitivamente a responsabilidade subjetiva, porém diminuiu drasticamente o seu campo de atuação. A responsabilidade civil subjetiva passou a ser aplicada de forma subsidiária, uma vez que só será aplicada quando não houver disposição legal expressa estipulando a responsabilidade objetiva [39].

Além disso, segundo Sanseverino, o juiz pode identificar novas hipóteses de responsabilidade objetiva, para além daquelas previstas em leis especiais, na análise de casos concretos [40], motivados pela cláusula geral da responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002 [41].

Deste modo, é nítida a evolução do instituto da responsabilidade civil ao longo dos últimos séculos. De acordo com Washington de Barros Monteiro, a responsabilidade civil deve ser um instituto dinâmico e flexível, a fim de que se amolde às transformações da sociedade, para que atinja o seu fim, qual seja, de “restabelecer o equilíbrio afetado pelo dano” [42].

A finalidade da responsabilidade civil supra-apontada, de restabelecer o equilíbrio afetado pelo dano causado à vítima, já pacificada pela doutrina e jurisprudência brasileiras, é reconhecida como a função clássica deste instituto.

Essa função, em geral denominada de função reparatória, tem como objetivo, consoante Daniela Lutzky, “reparar, da maneira mais completa possível, o dano decorrente, em regra, de um ato ilícito, buscando, sempre que realizável, a restituição na integralidade” [43].

Enquanto se tratar da reparação dos danos patrimoniais, aplica-se o princípio da restituição integral, aceito tanto pelo Código Civil de 2002 [44] quanto pelo Código de Defesa do Consumidor [45], onde a indenização pode se dar in natura ou através de ressarcimento em dinheiro [46]. No entanto, a reparação dos danos extrapatrimoniais não visa a “alcançar uma equivalência de índole patrimonial, mas proporcionar ao lesado algum tipo de satisfação ou de compensação, ainda que imperfeita” [47], posto que “não há possibilidade de estabelecer uma exata equivalência entre o dano moral e a sua respectiva reparação, fato que não justifica a negação da indenização devida” [48]. Deste modo, a função clássica da responsabilidade civil divide-se em função reparatória, ao tratar sobre danos patrimoniais, e compensatória, ao tratar sobre os danos extrapatrimoniais, objetivando a atenuação das alterações negativas geradas pela violação ao direito de personalidade [49].

Sendo assim, a função reparatória tem o intuito de restabelecer a situação da vítima para como esta se encontrava antes de sofrer o dano (status quo ante), seja ele material e/ou moral.

Conforme o art. 944 do Código Civil, tal reparação limita-se pela extensão do dano. Aquilo que exceder o dano causado não terá natureza reparatória/compensatória. Todavia, o juiz poderá diminuir o valor a indenização caso haja desproporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano gerado. Essa hipótese, prevista no parágrafo único do art. 944 do Código Civil [50], é uma exceção ao princípio da reparação integral.

Existem autores, por outro lado, que defendem que a condenação pelo dano moral tem apenas caráter punitivo, servindo como uma pena privada. O francês Georges Ripert [51], ao tratar sobre o dano moral puro, afirma que “o que na realidade visa a condenação [pelo dano moral puro] não é a satisfação da vítima, mas a punição do autor. As perdas e danos não têm o caráter de indenização, mas caráter exemplar“[52].

Uma terceira corrente apoia tanto o caráter reparatório quanto o caráter punitivo dos danos morais. Daniela Lutzky [53], Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler [54] afirmam que essa teoria mista é defendida por nomes de peso da doutrina brasileira, como Caio Mário da Silva Pereira [55], Carlos Alberto Bittar [56], Sergio Cavalieri Filho [57], Yussef Said Cahali [58], Araken de Assis [59], Clayton Reis [60], entre outros. Portanto, atualmente, a teoria mista, que aceita o caráter satisfativo e punitivo do dano moral, pode ser considerada majoritária na nossa doutrina e jurisprudência. Todavia, a discussão acerca da função punitiva ainda não está pacificada.

A função punitiva da responsabilidade civil tem como objetivo “punir alguém por uma conduta praticada que ofenda gravemente o sentimento ético-jurídico prevalecente em determinada comunidade” [61]. Está diretamente relacionada à função dissuasória da responsabilidade civil, posto que a punição serve como uma medida de intimidação e desestímulo ao ofensor, mas acaba atingindo todos os integrantes da coletividade, a fim de desestimulá-los da prática de atos semelhantes [62]. Porém, enquanto a punição se volta para o passado – tendo como enfoque a pessoa do ofensor, não a da vítima [63] -, a dissuasão visa a uma prevenção contra danos futuros, pois objetiva desestimular condutas reprováveis, tanto ética quanto juridicamente, a serem praticadas por terceiros [64].

Deste modo, a função punitiva seria uma indenização para além da função reparatória e/ou compensatória dos danos sofridos pela vítima, ou seja, para além dos danos morais ou patrimoniais. Caroline Vaz defende que a prestação punitiva encontra-se “ao lado da compensação dos prejuízos materiais e/ou morais sofridos pela vítima, constituindo-se num valor excedente a esse, com o fim último de punir o agente e desencorajá-lo de praticar semelhante conduta, bem como a todos da sociedade em que vive” [65].

Para que sejam aplicados os punitive damages (indenização punitiva, ou caráter punitivo da responsabilidade civil), é necessário que o ofensor tenha agido com dolo ou culpa grave, ou seja, nos casos em que a conduta do ofensor mereça censura. Ainda, mesmo se o agente tiver agido com culpa leve, mas obteve lucro com o ato ilícito, cabe a indenização punitiva, para que não haja benefícios face ao dano causado [66]. Todavia, Daniela Lutzky explicita que:

A falta de critérios seguros para o arbitramento do dano imaterial tem feito com que a jurisprudência, sem muito embasamento, tenha afirmado que esse dano tem caráter punitivo, a ser sempre considerado na reparação como instrumento para desestimular condutas danosas, por meio da punição do ofensor. [67]

Nelson Rosenvald [68] faz uma análise das premissas a serem observadas para a aplicação de uma pena civil, vez que esta se relaciona de forma direta à função de desestímulo à prática do ato ilícito, mas necessita de um grau de segurança quanto aos resultados. No estudo do autor, a fixação da pena civil exige a análise de: (i) extensão do ato ilícito (saber se além da vítima, outras pessoas foram potencialmente afetadas pelo ato ilícito); (ii) gradação da culpa (só pode ser aplicada contra uma pessoa que agiu dolosamente ou com comportamento imbuído de culpa grave, como: malícia, desprezo pela vítima; ou seja, comportamento extremamente reprovável); (iii) a capacidade econômica do ofensor (a pena civil tem que ser aplicada em caráter exemplar para que o agente pense se vale a pena agir daquela maneira).

Essas premissas, explica o autor, devem ser aplicadas de acordo com critérios de proporcionalidade [69], quais sejam, vedação de excesso relativamente a um teto de condenação (como acontece hoje em dia com o dano moral, onde os grandes valores de indenização são reduzidos quando julgados pelo STJ [70]); usar a indenização compensatória como parâmetro; verificar quem será o beneficiado pela pena civil [71].

Como um dos pressupostos para a aplicação da pena civil é o grau de culpa do ofensor, há autores que não admitem a sua aplicação quando a responsabilidade for objetiva. Neste sentido, Judith Martins-Costa e Mariana  Pargendler:

Não há que se pensar em punir com a indenização casos de responsabilidade objetiva, que obedecem a diversa racionalidade, sendo irrelevante, para esse regime, a apreciação da subjetividade, já que a conduta culposa não é elemento do suporte fático de incidência da regra de atribuição da responsabilidade. [72]

Em contrapartida, Daniela Lutzky afirma que a função punitiva não é incompatível com a responsabilidade objetiva:

Quanto à indenização punitiva em casos de responsabilidade objetiva, como regra, isto não seria possível, pois o fundamento da responsabilidade objetiva é o risco, e não a culpa; no entanto, se, mesmo em casos de responsabilidade objetiva, o lesante comprovadamente tiver agido com culpa grave ou dolo, não haverá óbice, porque a responsabilidade objetiva não é sinônimo de responsabilidade sem culpa, mas é caso em que a responsabilidade prescinde de culpa, dispensando prova desta última. [73]

O tema, como se observa, é polêmico em nosso país. Caroline Vaz [74] e Nelson Rosenvald [75] defendem a aplicação da pena civil em algumas situações regidas pela responsabilidade civil objetiva, sustentando, assim como Daniela Lutzky, a mensuração do grau de culpa ou dolo, não para a caracterização da responsabilidade, mas para a aplicação da sanção punitiva. Ou seja, a indenização punitiva atinge a responsabilidade objetiva apenas quando o lesante atuar com dolo ou culpa gravíssima [76].

Atualmente, Anderson Schreiber é um dos autores que rejeita a função punitiva da reparação. Apesar de reconhecer que a doutrina majoritária defende o duplo caráter do dano moral, faz diversas críticas a esse movimento, principalmente por considerar que a pena civil está na contramão da evolução da responsabilidade civil, tendo em vista que “o avanço da responsabilidade objetiva e as alterações na própria noção de culpa têm conduzido a responsabilidade civil a um campo dissociado de preocupações subjetivistas e cada vez menos sensível à ideia de culpabilidade” [77]. O autor afirma, neste sentido, que os punitive damages “fundam-se, inteiramente, no grau de culpabilidade do agente e radicam-se fundo na ideia de reprovação moral e castigo exemplar do ofensor” [78].

Alega, primeiramente, que os punitive damages, atualmente, aparecem embutidos na condenação do dano moral, não como parcela adicional à compensação, o que não permite que o condenado saiba o que é pena e o que é compensação, e afirma, ainda, que a punição contraria expressamente o  art. 944 do Código Civil, o qual estabelece que, como já vimos, a indenização mede-se pela extensão do dano[79], sendo cabível apenas, segundo seu parágrafo único [80], uma redução quando houver desproporcionalidade entre a culpa e o dano, nunca uma majoração. Também considera que a função punitiva encontra obstáculo no princípio da proibição do enriquecimento sem causa, uma vez que o valor correspondente à punição destina-se à vítima [81].

O autor, ao considerar que “uma compensação mais personificada asseguraria tutela mais efetiva à dignidade humana que a aplicação generalizada de indenizações punitivas a qualquer hipótese de dano moral“, defende o arbitramento de indenizações não tão baixas pelos danos extrapatrimoniais como alternativa aos punitive damages[82].

Assim como Anderson Schreiber, Nelson Rosenvald discorda da inclusão da pena civil no dano moral. Porém, defende que a pena civil deve ser autônoma tanto ao dano patrimonial quanto ao dano moral, ou seja, a pena civil pode existir mesmo quando não verificado qualquer dano material ou moral [83].

Ademais, apesar de defender a aplicação da pena civil no Direito brasileiro, por considerar que esta geraria um grande desestímulo no cometimento de atos ilícitos danosos à comunidade, Nelson Rosenvald considera que esta sanção não pode ser aplicada atualmente na responsabilidade civil aquiliana (ou extracontratual), em razão do princípio da reserva legal [84]. Ao contrário de Caroline Vaz [85], o autor não cogita a aplicação da pena civil com base na hermenêutica jurídica, ou seja, através da interpretação da regra geral da responsabilidade civil prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil com base na defesa dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Rosenvald afirma que, apesar de ser uma pena civil, tem natureza substancialmente penal, portanto deve ter as mesmas garantias oferecidas pelo direito penal, não podendo ser aplicada com base em cláusulas gerais [86].

Por outro lado, o autor alega que a pena civil já existe no ordenamento jurídico brasileiro, no que tange às relações contratuais e obrigacionais, como, por exemplo, o art. 407 (quando o agente é sancionado pelo comportamento reprovável e não pelo prejuízo causado à vítima) [87], o art. 416 (onde considera que a cláusula penal é uma pena civil diante uma responsabilidade negocial, e não uma reparação de danos) [88] e o art. 1.337 (que determina o pagamento de uma pena civil no caso do condômino antissocial) [89], todos do Código Civil.

Além dessas hipóteses, o legislador admite a possibilidade de haver o dano moral coletivo, pois está presente tanto na Lei da Ação Civil Pública [90] quanto no próprio Código de Defesa do Consumidor [91].

Ao tratar de danos metaindividuais, Judith Martins-Costa e Mariana  Pargendler acreditam que a Lei nº 7.347/1985 [92] (Lei da Ação Civil Pública) seria um “saudável meio-termo entre o intento de tornar exemplar a indenização e a necessidade de serem observados parâmetros mínimos de segurança jurídica” [93].

Maria Celina Bodin de Moraes, que, via de regra, não concorda com a função punitiva da responsabilidade civil – porque considera que a pena civil pode gerar a mercantilização das relações existenciais, a loteria forense, além de gerar insegurança e imprevisibilidade das decisões judiciais [94] -, sustenta que a função punitiva pode ser admitida em situações excepcionais, como nos casos de danos ambientais e nas relações de consumo, pois são situações que causam um dano social [95], sendo então ocasião de se aceitar “um caráter punitivo na reparação de dano moral para situações potencialmente causadoras de lesões a um grande número de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relação de consumo quando no direito ambiental” [96].

Contudo, as autoras supra[97], em obra conjunta, defendem que a destinação da pena civil deve se dar nos moldes do art. 13 da Lei nº 7.347/1985 [98].

Nelson Rosenvald, na mesma linha de raciocínio de Maria Celina Bodin de Morais, Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler, considera que o dano moral coletivo é uma espécie de pena civil, que ocorre quando um ato ilícito gera danos individuais homogêneos, ou seja, danos dispersos, com multiplicidade de vítimas. Alega que, atualmente, na responsabilidade civil aquiliana, este seria o único método de aplicação da função punitiva da responsabilidade civil [99].

Em contrapartida, Caroline Vaz defende a aplicação da pena civil na responsabilidade civil mesmo atualmente, rebatendo, de forma sistemática, o rol de críticas quanto à aplicação das funções punitivas/dissuasórias no Brasil feitas por aqueles autores desfavoráveis à aplicação da pena civil:

1. Os danos punitivos são verdadeiras sanções penais, contrapondo-se ao instituto da responsabilidade civil, que visa ao ressarcimento/compensação do dano efetivamente sofrido.

2. Admitir o uso dos “danos punitivos” seria ensejar o enriquecimento sem causa, pois a reparação pecuniária extrapolaria o prejuízo sofrido.

3. Esses danos representam a mercantilização da justiça e das relações existenciais, transformando o acesso à tutela jurisdicional em loteria, cujo prêmio máximo seriam “absurdas indenizações milio­nárias“.

4. Seriam um bin in idem, já que, em hipóteses de condenação por lesões corporais, p.ex., além da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, o autor seria punido novamente ao reparar os danos.

5. A Constituição Federal de 1988, ao utilizar a expressão “indenização” no art. 5º, X, afasta qualquer possibilidade de fixação de valor a título de danos morais que seja superior ao prejuízo causado. [100]

A autora defende que os danos punitivos não se confundem com as sanções penais, pois estas geram restrição de liberdade ou de direitos do causador de um ato ilícito e típico na esfera penal, enquanto aquelas têm como objetivo o pagamento de indenização que exceda o valor da compensação, não à vítima, mas a órgãos públicos ou órgãos privados de interesse público, considerando já ser sabida a separação entre direito penal e direito civil, pois ambos não mais se confundem. Reforça ainda ao afirmar ser incabível o argumento do enriquecimento sem causa, uma vez que o valor excedente à compensação não se destinaria à vítima, como já acontece nas ações civis públicas por ilícitos contra o meio ambiente e consumidor[101].

Sobre o tema (enriquecimento sem causa), Nelson Rosenvald defende que o valor recebido pela pena civil não seria sem causa, visto que decorrente de uma decisão judicial. Deste modo, se positivada a pena civil, não haveria óbice à vítima ser beneficiada por esta, até mesmo por servir como um estímulo para que as pessoas acionem o Judiciário em busca dos seus direitos [102].

Assim como Nelson Rosenvald, Caroline Vaz apoia que o valor correspondente à punição deve atender ao princípio da razoabilidade e adotar critérios específicos para a fixação do quantum devido a título de punição [103].

No que tange ao bis in idem, a autora alega que há o princípio de independência das instâncias, presente, inclusive, no art. 935 do Código Civil, “segundo o qual poderia haver a incidência da responsabilização criminal, civil e administrativa, quanto ao mesmo fato se este configurar ilícito nas três esferas” [104].

Quanto à inconstitucionalidade da função punitiva, a autora, assim como Daniela Lutzky [105], propõe o uso da hermenêutica, considerando que as funções punitivas e dissuasórias devem ser aplicadas com o fito de alcançar a máxima eficácia aos direitos fundamentais [106].

Sob outra perspectiva, atualmente, a jurisprudência vem aplicando a função punitiva não apenas em casos de ação civil pública, mas também em ações privadas, juntamente à função compensatória, ao tratar sobre o dano extrapatrimonial [107]. Assim, as funções punitiva e dissuasória têm sido aplicadas pela jurisprudência, mesmo sem previsão expressa no ordenamento, ao contrário do que defendem Anderson Schreiber e Nelson Rosenvald [108]. Porém, a pena civil não é aplicada de forma autônoma, mas sim dentro do dano moral. É dizer: se não for verificado um dano moral, não cabe a pena civil [109].

A responsabilidade civil objetiva, adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, independe de culpa. Todavia, se o dolo ou culpa grave restarem comprovados no caso concreto, poderá haver a aplicação de pena civil, segundo Daniela Lutzky, Caroline Vaz e Nelson Rosenvald. Assim, a prova do dolo ou da culpa grave não são pressupostos da responsabilidade objetiva, mas sim da pena civil. Contudo, conforme já explicitado, o referido autor encontra um óbice no princípio da reserva legal para a aplicação da função punitiva da responsabilidade civil nos dias atuais. Deste modo, como já exposto anteriormente, apesar de muitos juízes incluírem a função punitiva dentro do dano moral, o direito do consumidor aceita, atualmente, somente por meio da ação civil pública, a configuração de dano moral coletivo, considerado pelo autor uma espécie de pena civil, quando se tratar de defesa de direitos individuais homogêneos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se concluir, a partir do referencial doutrinário e jurisprudencial investigado, que a promulgação Código de Defesa do Consumidor foi de grande valia para a sociedade, uma vez que a lei estipula princípios e direitos básicos do consumidor, para que este tenha uma relação de paridade frente ao fornecedor, pois este detém uma posição vantajosa nas relações de consumo, tendo em vista sua força técnica e econômica.

Um dos fatores mais favoráveis ao consumidor foi a estipulação da responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo, que prescinde de comprovação da culpa do fornecedor para que este seja responsabilizado, bastando apenas o nexo causal entre a conduta e o dano.

É incontestável a existência e aplicação das funções reparatória e compensatória da responsabilidade civil, porém é muito questionada a possibilidade de aplicação de uma função punitivo-dissuasória no sistema atual, por esta não estar prevista expressamente no ordenamento jurídico.

Contudo, grande parte da doutrina aceita, por fim, a função punitiva dentro do instituto do dano moral, de caráter compensatório. Aqueles que não defendem a incidência da pena civil afirmam que o art. 944 do Código Civil determina que a indenização mede-se conforme a extensão do dano, ou seja, o artigo expõe que a função reparatória não pode ser extrapolada.

Quanto à reparação de danos morais coletivos via ação civil pública, podem ser considerados como uma legítima pena civil ou um meio termo entre a função reparatória e punitiva.

Não bastasse a divergência quanto à admissão ou não da função punitiva atualmente, há desentendimento ao tratar da função punitiva na responsabilidade civil objetiva. Isto porque, para alguns, a função punitiva deve analisar a culpa lato sensu do ofensor, o que não pode ser analisado na modalidade objetiva; para outros, essa responsabilidade prescinde de culpa, o que não impede de ser analisada em um segundo momento.

Não obstante a desarmonia doutrinária em relação à função punitivo-dissuasória da responsabilidade civil, os tribunais vêm aplicando a pena civil dentro do instituto do dano moral.

Percebe-se, com isso, a grande divergência doutrinária no que tange às funções da responsabilidade civil, principalmente em relação à função punitivo-dissuasória e, em especial, na sua aplicação na responsabilidade civil objetiva. Todavia, apesar dessa dissensão teórica, a indenização punitiva é aplicada na prática pelas Cortes, mesmo que não haja previsão legal. Em sendo assim, acreditamos que deva haver critérios específicos para a aplicação da pena civil, para que não sejam proferidas decisões-surpresa e, portanto, para que haja segurança quanto aos resultados.

REFERÊNCIAS

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[1] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 1-2.

[2] Em 1917, ocorreram dois grandes acidentes ferroviários, um na França, onde um trem militar descarrilou e ocasionou a morte de aproximadamente 500 pessoas, e outro na Romênia, quando uma falha no sistema de freios ocasionou um descarrilamento, deixando mais de 600 mortos. (Momento Curioso. Os piores acidentes de trem do mundo. Disponível em: <http://momentocurioso.com.br/os-piores-acidentes-de-trem-mundo>. Acesso em: 3 set. 2015)

[3] Um exemplo é a explosão de gás que ocorreu em 1894, em um vilarejo de Cilfynydd, no País de Gales, que causou a morte de 290 pessoas. (Terra Notícias. 10 Maiores acidentes em minas da história. Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/mundo/maiores-acidentes-em-minas>. Acesso em: 3 set. 2015)

[4] Outro acidente de consumo: explosão de aparelhos celulares, como o ocorrido na Suíça, em que o celular explodiu no bolso da calça de uma jovem. (Época Negócios. Smartphone explode no bolso e causa queimaduras em jovem. Disponível em: <http://epocanegocios.globo.com/Informacao/Dilemas/noticia/2013/07/celular- -explode-no-bolso-e-causa-queimaduras-em-jovem.html>. Acesso em: 3 set. 2015)

[5] Terra Notícias. Acidente da Air France, 5 anos depois. Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/brasil/voo-af447>. Acesso em: 3 set. 2015.

[6] BAMBRILA, Silvio. O sistema do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor e a busca da justiça contratual. In: CAPAVERDE, Aldaci do Carmo; CONRADO Marcelo (Org.). Repensando o direito do consumidor II. Coleção Comissões. Curitiba: Ordem os Advogados do Brasil – Seção do Paraná, v. VIII, p. 47, 2007.

[7] CATALAN, Marcos Jorge. Reflexões sobre a leitura dos contratos no código de defesa do consumidor e a importância dos princípios. In: CAPAVERDE, Aldaci do Carmo; CONRADO Marcelo (Org.). Repensando o direito do consumidor II. Op. cit., p. 25.

[8] CATALAN, Marcos Jorge. In: CAPAVERDE, Aldaci do Carmo; CONRADO Marcelo (Org.). Op. cit., loc. cit.

[9] SODRÉ, Marcelo Gomes. A construção do direito do consumidor: um estudo sobre as origens das leis principiológicas de defesa do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36.

[10] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.p. 122.

[11] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 7.

[12] SODRÉ, Marcelo Gomes. Op. cit., p. 30.

[13] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 8.

[14] BAMBRILA, Silvio. In: CAPAVERDE, Aldaci do Carmo; CONRADO Marcelo (Org.). Op. cit., p. 45.

[15] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 6.

[16] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm#adct>. Acesso em: 14 jul. 2016.

[17] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; […]”

[18] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […] V – defesa do consumidor; […]”

[19] CATALAN, Marcos Jorge. In: CAPAVERDE, Aldaci do Carmo; CONRADO Marcelo (Org.). Op. cit., p. 27.

[20] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 31.

[21] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Op. cit., p. 47-67.

[22] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 27.

[23] “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.” (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 1º set. 2015)

[24] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., loc. cit.

[25] “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX – (vetado); X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.” (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 1º set. 2015)

[26] VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; ALMEIDA, Juliana Evangelista de. A historicidade do direito do consumidor. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=9820&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em: 12 mar. 2015.

[27] CATALAN, Marcos Jorge. In: CAPAVERDE, Aldaci do Carmo; CONRADO Marcelo (Org.). Op. cit., p. 33.

[28] SODRÉ, Marcelo Gomes. Op. cit., p. 251.

[29] Paulo de Tarso Sanseverino elencou alguns exemplos: Decreto nº 2.681/2012, que tratava sobre a responsabilidade civil das estradas de ferro (o art. 26 determinava que as estradas responderiam por todos os danos que a exploração de suas linhas causassem aos proprietários marginais); Lei nº 8.213/1991, sobre acidentes de trabalho; Leis nºs 6.194/1974 e 8.441/1992, sobre o seguro obrigatório de veículos; Lei  nº 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica, nos arts. 268 e 269, ao tratar sobre terceiros na superfície); Lei nº 8.935/1994 (serviços notariais e registrais – art. 22; teoria do risco da atividade); até mesmo a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6º, ao estipular a responsabilidade objetiva do Estado em razão da teoria do risco administrativo. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 48-49)

[30] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 13.

[31] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 51.

[32] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 52.

[33] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 22-25.

[34] CAVALIERI FILHO, Sergio. A responsabilidade civil no novo Código Civil. Revista da EMERJ, v. 6, n. 24, 2013. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista24/revista 24_31.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2015.

[35] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 28.

[36] BRASIL. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em: 24 set. 2015.

[37] BRASIL. Código Civil da República Federativa do Brasil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15 ago. 2015.

[38] CAVALIERI FILHO, Sergio. A responsabilidade civil […]. Op. cit. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista24/revista24_31.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2015.

[39] CAVALIERI FILHO, Sergio. A responsabilidade civil […]. Op. cit. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista24/revista24_31.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2015.

[40] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 50.

[41] “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

[42] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 2ª parte. 34. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2013. p. 449.

[43] LUTZKY, Daniela Courtes. A reparação de danos imateriais como direito fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 157.

[44] Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002): “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”.

[45] Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990): “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

[46] SANTANA, Hector Valverde. Dano moral no direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 163.

[47] LUTZKY, Daniela Courtes. Op. cit., loc. cit.

[48] SANTANA, Hector Valverde. Op. cit., p. 162.

[49] SANTANA, Hector Valverde. Op. cit., p. 164.

[50] Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002): “Art. 944. […]. Parágrafo único. Se houver excessiva des­proporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

[51] RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2000. p. 339.

[52] Para ilustrar o pensamento de Georges Ripert, íntegra da ementa de um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Apelação cível. Cartão de crédito. Indenização por danos morais. Inscrição indevida. Ausência de notificação prévia. Dever de indenizar. São pressupostos da caracterização de dano moral a comprovação da ocorrência do dano, a culpa ou o dolo do agente e o nexo de causalidade entre o agir do réu e o prejuízo causado à vítima. Mostra-se indevida a inscrição que gera o cadastro negativo, se ausente a expressa e prévia notificação do devedor. Inteligência do art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Do quantum indenizatório: Na hipótese dos autos, o autor foi inscrito nos órgãos de restrição ao crédito sem a prévia notificação. Preponderância da ideia de ‘sancionamento ao lesante’ (o punitive damages do Direito norte-americano), a fim de desestimular comportamentos altamente lesivos aos direitos de outrem. Verba arbitrada por dano moral na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Recurso provido” (Brasil. TJRS, AC 70059069708, 23ª C.Cív., Relª Desª Ana Paula Dalbosco, DJ 26.08.2014. Ementa disponível. Acesso em: 15 set. 2015).

[53] LUTZKY, Daniela Courtes. Op. cit., p. 178.

[54] MARTINS-COSTA, Judith H.; PARGENDLER, Mariana. Usos e abusos da função punitiva. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 100, p. 255, dez. 2005.

[55] O referido autor, antes mesmo da promulgação da CF/1988, já aceitava o instituto do dano moral e sua dupla função: “Apagando do ressarcimento do dano moral a influência da indenização, na acepção tradicional, como técnica de afastar ou abolir prejuízo, o que há de ponderar é um jogo duplo de noções: a) de um lado, a ideia de punição ao infrator, que não pode ofender um vão a esfera jurídica alheia […]; a punição do ofensor envolve uma sanção de natureza econômica, em benefício da vítima, à qual se sujeita o que causou dano moral a outrem por um erro de conduta; b) de outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é pretium doloris, porém uma ensancha de reparação da afronta; […]” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1976. p. 297).

[56] Neste sentido: “Com efeito, embora sob perspectivas diversas possa ser analisada, resultam como centrais, na teoria da responsabilidade civil, as orientações de que: sob o prisma do interesse coletivo, prende-se ao sentido natural de defesa da ordem constituída, e, sob o do interesse individual, à consequente necessidade de reconstituição da esfera jurídica do lesado, na recomposição ou na compensação dos danos sofridos. De outra parte, sob o ângulo do lesante, reveste-se de nítido cunho sancionatório, ao impor-lhe a submissão, pessoal ou patrimonial, para a satisfação dos interesses lesados. Serve, também, sob o aspecto da sanção, como advertência à sociedade, para obviar-se a prática de comportamentos lesivos” (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 26).

[57] O autor sustenta que “a indenização punitiva do dano moral deve ser também adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável – dolo ou culpa grave – e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilícito ou incorrer em reiteração da conduta ilícita” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 99).

[58] Yussef Said Cahali afirma que “a indenizabilidade do dano moral desempenha função tríplice: reparar, punir, admoestar ou prevenir” (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.  p. 175).

[59] Decisão proferida pelo autor, então Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Civil. Responsabilidade civil. Morte de menor. Limites de indenização. 1. Devem indenizar pela morte de menor, que caiu do cavalo, tanto a sociedade hípica, que não controlava o ingresso de estranhos, quanto o proprietário do animal, cujo palafreneiro autorizou a cavalgada ou, no mínimo, não zelou pelos animais, ensejando o fato (CC, art. 1.518, caput). 2. Não cabe denunciação da lide, com fundamento no art. 70, III, do CPC, se o denunciante imputa ao denunciado responsabilidade exclusiva pelo evento. Precedente do STJ. 3. Indenizarão os réus o lucro cessante (CC, art. 1.059, caput) desde a data em que a vítima poderia ingressar, licitamente, no mercado de trabalho, ou seja, aos quatorze anos, ate a data em que completaria sessenta e cinco anos. Precedentes do STJ. 4. A reparação do dano moral atenderá ao duplo objetivo de reparar e de punir o ofensor (exemplary damages). Arbitramento do seu valor. 5. Apelação do réu desprovida e apelações da autora e da ré parcialmente providas” (Brasil. TJRS, AC 596179937, 5ª C.Cív., Rel. Des. Araken de Assis, DJ 05.12.1996. Ementa disponível. Acesso em: 15 set. 2015).

[60] O autor considera que a função compensatória do dano moral “tem um sentido punitivo para o lesionador, que encara a pena pecuniária como uma diminuição do seu patrimônio material em decorrência do seu ato lesivo” (REIS, Clayton. Dano moral.3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 90).

[61] VAZ, Caroline. Funções da responsabilidade civil: da reparação à punição e dissuasão: os punitive damages no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 22.

[62] SANTANA, Hector Valverde. Op. cit., p. 163.

[63] SANTANA, Hector Valverde. Op. cit., p. 166.

[64] LUTZKY, Daniela Courtes. Op. cit., p. 193.

[65] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 22-23.

[66] LUTZKY, Daniela Courtes. Op. cit., p. 164.

[67] LUTZKY, Daniela Courtes. Op. cit., p. 172.

[68] ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil:a reparação e a pena civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 250-252.

[69] ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 252-253.

[70] Íntegra de ementa ilustrativa: “Agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC). Ação de indenização por dano moral decorrente de matéria jornalística divulgada na mídia. Decisão monocrática que conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial da empresa de televisão. Insurgência do autor. 1. A apelação que postula a improcedência do pedido devolve ao conhecimento do Tribunal toda a matéria, incluída a redução do valor da condenação, de menor abrangência. 2. Observa-se que o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) arbitrado a título de dano moral pelas instâncias ordinárias, em razão da divulgação em programa televisivo regional de matéria jornalística ofensiva à honra de Magistrado, encontrava-se fora dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade. Possibilidade de intervenção desta Corte. Redução do quantum indenizatório para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pois, além de servir como punição à conduta considerada ofensiva, é adequado para reparar o dano causado tomando por base que: a) a Corte de origem asseverou inexistir vinculação do nome do autor, especificamente, ao esquema de corrupção, tendo o dano moral exsurgido pela citação do Desembargador no contexto da notícia veiculada; bem ainda que o insurgente era, de fato, responsável por diversos processos envolvendo a empresa Dismar por ser o Juiz Titular da Vara perante a qual tramitavam os feitos e, b) consoante os precedentes do Superior Tribunal de Justiça para casos semelhantes nos quais analisando a questão da reparação de danos morais em virtude de ofensa a agentes públicos, como Magistrados e membros do Ministério Público, entendeu que o valor fixado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mostra-se adequado quando a ofensa não tem repercussão nacional. 3. Segundo o entendimento desta Corte, em casos de redução de valor, o termo inicial para a incidência da correção será a data do julgamento e não da sentença. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido” (Brasil. STJ, AgRg- -AREsp 239659/ES (2012/0211559-9), 4ª T., Rel. Min. Marco Buzzi, DJ 16.06.2015. Ementa disponível. Acesso em: 15 set. 2015).

[71] Caso a pena civil seja positivada, Nelson Rosenvald, influenciado pelas reformas legislativas norte-americanas, criou uma teoria para a destinação dos valores: “a) dano imediatamente difuso – produto comercializado por empresa nas praias sem qualquer consideração quanto à higiene. O consumidor que ajuíza a demanda receberia 1/4 da condenação pela pena civil, além da integralidade dos danos patrimoniais e morais; b) dano mediatamente difuso – revista semanal dedicada a exibir a vida das ‘celebridades’. Eventual dano à honra ou à privacidade requer além da condenação pelo dano moral (integralmente destinada ao ofendido), uma sanção civil igualmente repartida entre a vítima e entidade(s) beneficente(s)” (ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 227).

[72] MARTINS-COSTA, Judith H.; PARGENDLER, Mariana. Op. cit., p. 247.

[73] LUTZKY, Daniela Courtes. Op. cit., p. 164-165.

[74] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 83.

[75] ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 215-216.

[76] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 56.

[77] SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 217.

[78] SCHREIBER, Anderson. Op. cit., loc. cit.

[79] Frisa-se. Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002): “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”.

[80] Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002): “Art. 944. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

[81] SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 211-213.

[82] SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 214.

[83] ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 203.

[84] ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 233.

[85] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 88.

[86] Nesta senda: “Porém, a pena civil é uma sanção de natureza e função penal – apesar de formalmente civil -, que persegue finalidades de prevenção geral e especial. Como atributo do princípio da legalidade, a noção de tipicidade assume um papel sistemático, no sentido de que a sanção privada de finalidade preventiva e repressiva, que comporta deveres de caráter geral endereçados à coletividade, deve ser prevista por uma regra, uma norma que consiga portar o máximo de especificidade” (ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 234-239).

[87] Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002): “Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes”.

[88] Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002): “Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo”.

[89] Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002): “Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem”.

[90] Lei nº 7.347/1985: “Art. 1º Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; II – ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

[91] Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

[92] BRASIL. Ação civil pública […]. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 15 set. 2015.

[93] MARTINS-COSTA, Judith H.; PARGENDLER, Mariana. Op. cit., p. 261.

[94] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 328.

[95] MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 263.

[96] MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., loc. cit.

[97] MARTINS-COSTA, Judith H.; PARGENDLER, Mariana. Op. cit., p. 261; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 331.

[98] Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985). “Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”.

[99] ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 231.

[100] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 83.

[101] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 84.

[102] ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 226.

[103] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 85-87.

[104] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 87.

[105] LUTZKY, Daniela Courtes. Op. cit., p. 164-165.

[106] VAZ, Caroline. Op. cit., p. 88.

[107] Para fins de exemplo: “Apelação cível e reexame necessário. Responsabilidade civil. Erro médico. Atendimento pelo SUS. Administradora do hospital à época dos fatos. Sendo a COOPFER a administradora do Hospital Casa de Saúde quando se deram os fatos, deve responder pelas falhas de infraestrutura que levaram aos danos motivadores da presente demanda, incidindo na espécie ainda o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Republicana, considerando que o atendimento fora prestado com recursos do SUS. Falha na prestação do serviço. Demora no parto. Ausência do anestesista na cirurgia cesariana emergencial. Sofrimento fetal. Hipóxia cerebral. Retardo psicomotor e paralisia cerebral decorrentes. Dever de indenizar configurado. A prova carreada conduz ao convencimento acerca da responsabilidade da cooperativa ré pelo evento danoso sofrido pelo autor. Tanto os relatórios médicos quanto a perícia realizada demonstram que a negligência que permeou o erro levantado no feito foi de toda a equipe envolvida no procedimento e não apenas do médico obstetra: o fato de o anestesista ter demorado a realizar os seus serviços na situação urgente que ocorria, somado ao fato de ter havido pouco acompanhamento médico no período pré-parto servem para evidenciar a falha no serviço prestado pelo nosocômio. Quantum indenizatório. Majoração. Proporcionalidade. Caráter punitivo-pedagógico da punitive damage. Considerando-se as particularidades do caso concreto, a natureza jurídica da condenação e o princípio da proporcionalidade, deve ser majorado o valor da condenação. A reparação moral deve atenuar, ao menos minimamente, o dano causado por terceiro, sem que represente locupletamento ilícito para a vítima do dano, mas punindo razoavelmente o responsável a fim de evitar reincidência da conduta danosa. Verba honorária. Manutenção. Mantida a verba honorária fixada na origem. Base de cálculo dos honorários advocatícios. A base de cálculo dos honorários advocatícios deve incidir sobre o valor da indenização a título de danos morais, das parcelas vencidas do pensionamento mensal até a data do acórdão, mais uma anuidade das vincendas a que foi condenada a parte ré. Apelação da ré desprovida. Apelação do autor parcialmente provida. Mantida, no mais, a sentença em reexame necessário” (Brasil. TJRS, Apelação/Reexame Necessário nº 70051323566, 9ª C.Cív., Rel. Tasso Caubi Soares Delabary,  DJ 30.01.2013. Ementa disponível. Acesso em: 15 set. 2015).

[108] Ressalte-se, contudo, o baixo patamar das indenizações fixadas nesses casos, o que, em tese, poderia destoar da teoria.

[109] Íntegra da ementa: “Recurso especial. Direito do consumidor. Responsabilidade civil. Presença de corpo estranho em alimento. Embalagem de refrigerante lacrada. Tecnologia padronizada. Ausência de ingestão. Dano moral inexistente. Mero dissabor. Âmbito individual. 1. Cuida-se de demanda na qual busca o autor a condenação da empresa ré ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da aquisição de refrigerante contendo inseto morto no interior da embalagem. 2. No âmbito da jurisprudência do STJ, não se configura o dano moral quando ausente a ingestão do produto considerado impróprio para o consumo, em virtude da presença de objeto estranho no seu interior, por não extrapolar o âmbito individual que justifique a litigiosidade, porquanto atendida a expectativa do consumidor em sua dimensão plural. 3. A tecnologia utilizada nas embalagens dos refrigerantes é padronizada e guarda, na essência, os mesmos atributos e as mesmas qualidades no mundo inteiro. 4. Inexiste um sistemático defeito de segurança capaz de colocar em risco a incolumidade da sociedade de consumo, a culminar no desrespeito à dignidade da pessoa humana, no desprezo à saúde pública e no descaso com a segurança alimentar. 5. Recurso especial provido” (Brasil. STJ, REsp 1395647/SC, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 18.11.2014. Ementa disponível. Acesso em: 15 set. 2015).