APLICABILIDADE SIMÉTRICA DE CLÁUSULA PENAL EM CONTRATOS IMOBILIÁRIOS

Bruno Ponich Ruzon

Alessandro Marinelli de Oliveira

SUMÁRIO: Introdução. 1 Sistema Normativo, Sanção e Cláusula Penal. 2 Hegemonia do Contrato de Adesão na Contemporaneidade. 3 Dúvida: esta Construção Contratual É Válida no Sistema Jurídico Brasileiro? 4 Segurança Jurídica e Pacta Servanda. 5 Função Social e Boa-Fé Contratual. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

 

Introdução

O objetivo deste estudo é verificar a hipótese da aplicabilidade simétrica de cláusula penal em contratos imobiliários na realidade normativa brasileira. A abordagem é estritamente jurídica, tomando-se como principais fontes a legislação, a doutrina e a jurisprudência nacional.

Justifica-se o estudo por sua originalidade, relevância e utilidade, pois se encontraram poucos textos abordando especificamente este assunto. Trata-se de situação frequente no mercado imobiliário, com imensa repercussão prática, de modo que se auxilia não só o acadêmico, mas também àqueles que labutam nos Tribunais, seja julgando, seja defendendo uma parte.

Há pretensão de cientificidade dentro dos parâmetros possíveis em uma ciência social aplicada, respeitando-se a natureza dialética do saber jurídico, evidenciando as teses antagônicas que buscam espaço no discurso oficial do Direito.

O texto é construído a partir de premissas de teoria geral do direto, evidenciando a importância da sanção para efetivação das normas jurídicas, seguindo com uma descrição fática que situa a problemática, a saber, a existência constante em contratos imobiliários de cláusulas penal favorecendo apenas o contratante dominante. Então, há o estabelecimento de uma hipótese e o enfrentamento do tema à luz do Direito Constitucional, do Direito Civil e do Direito do Consumidor.

1 Sistema Normativo, Sanção e Cláusula Penal 

É recorrente nos estudos de teoria geral do direito, sobretudo em pensadores positivistas, a abordagem do elemento coercitivo, com destaque à sanção jurídica[1]. Mesmo aqueles que questionam a posição da coerção no sistema jurídico, não deixam, assim, de falar sobre este aspecto do Direito[2]. Para o bem ou para o mal, a sanção faz parte da dinâmica do universo do Direito, não só no Brasil, mas também nos diferentes ordenamentos espalhados pelo globo. Seguindo lição clássica: “(…) só através da assunção do elemento coação no conceito de Direito este pode ser distintamente separado de toda e qualquer outra ordem social (…)”[3].

O sistema normativo jurídico diferencia-se de outros sistemas justamente por esta eficácia reforçada. Nas palavras de Norberto Bobbio:

“(…) poderíamos dizer que a característica das normas jurídicas é serem normas, em relação às normas morais e sociais, com eficácia reforçada. Tanto é verdade que são consideradas normas jurídicas por excelência as normas estatais, que se distinguem de todas as outras normas que regulam a nossa vida porque têm o máximo de eficácia.”[4]

Conquanto a adesão espontânea e o consenso não possam ser menosprezados na compreensão da efetividade das normas jurídicas, sobretudo em Estado Democráticos que pretendem uma autoridade legítima e uma produção normativa com ampla participação social, a sanção ainda é imprescindível para assegurar o respeito à ordem estabelecida. Para Norberto Bobbio: “Podemos resumidamente definir a sanção como a resposta à violação. Todo sistema normativo conhece a possibilidade da violação e um conjunto de expedientes para fazer frente a essa eventualidade”[5].

Sabe-se que é comum, sobretudo nos países periféricos com intensa história de exploração, eis aí a América Latina como grande exemplo, a criação de leis que se mostram inócuas à produção dos efeitos pretendidos. Muitas vezes isso é causado ela conduta do Poder Executivo e do Poder Judiciário que, seja pela alocação do orçamento público, seja pela interpretação dada aos textos normativos, neutralizam totalmente a lei recém produzida. No entanto, também é frequente o lapso, intencional ou não, do próprio Poder Legislativo, que cria normas sem as sanções respectivas, um convite à desobediência. Assim, atende-se à pressão social; a mídia e o dono da padaria ficam felizes, embora a referida lei jamais gere frutos, nada modificando na realidade concreta.

No âmbito dos contratos, que também integram esta normatividade, embora muitas vezes se esqueça disso, a importância da sanção também é inegável. Um contrato sem as devidas cláusulas de reforço, assim como leis sem sanção, são um estímulo ao descumprimento, cuja ocorrência é potencializada pelas oscilações do mercado nas frequentes crises próprias do modelo econômico capitalista. Ninguém está a salvo do risco do inadimplemento contratual, sendo imprescindível a adoção de medidas que diminuam sua incidência.

Retorno à teoria geral do direito:

“A previsão de sanções negativas objetiva aumentar as chances de eficácia da norma. A experiência ensina que a maioria das pessoas será mais inclinada a respeitar a norma que ameaça o infrator com multa de alto valor do que a norma que simplesmente recomenda adotar um comportamento.”[6]

Qualquer bom advogado constrói os instrumentos contratuais pensando na possibilidade de situações de inadimplemento, podendo-se valer de vários recursos jurídicos para tanto, interessando aqui especificamente o estudo da cláusula penal.

Há um forte debate científico acerca da natureza da cláusula penal, que não será desenvolvido neste trabalho. Para fins de desenvolvimento do tema toma-se a orientação de Christiano Cassetari, próxima à teoria eclética: “(…) entende-se que a cláusula penal possui tríplice função, de reforço, de prefixação a forfait das perdas e danos e de pena”[7].

Interessa aqui as noções de reforço e de pena, ou seja, esta característica sancionatória da cláusula penal, que serve para estimular o respeito às disposições contratuais. Segundo Silvio Rodrigues:

“(…) a estipulação de uma pena, para o caso de inadimplemento parcial ou total da obrigação, representa um adminículo a compelir o devedor a cumprir a obrigação (…) Portanto, a cláusula penal constitui um reforço da obrigação, criando elemento compulsório que atua no sentido de sua execução.”[8]

Assim, caminhando da teoria geral do direito ao direito civil, adentrando especificamente no campo das obrigações e contratos, vê-se o papel da sanção para efetivação das normas, destacadamente da cláusula penal para cumprimento dos contratos, sendo esta uma primeira premissa deste estudo.

2 Hegemonia do Contrato de Adesão na Contemporaneidade

Há uma característica das relações contratuais contemporâneas que jamais poderia passar despercebida do jurista, a predominância de contratos de adesão. Para Orlando Gomes:

“No contrato de adesão uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica.”[9]

Estamos cercados por contratos padronizados, com cláusulas unilateralmente produzidas e, no momento da formação do vínculo, resta-nos apenas aderir aos seus termos ou então não contratar. O poder de barganha é diminuto, senão verdadeiramente inexistente, diante de incorporadoras, construtoras e loteadoras não resta muito ao outro contratante além de submeter-se às disposições contratuais apresentadas, por meio que não concorde com eles.

Aliás, para que não se tenha uma distorcida compreensão da realidade, é importante registrar que também as pequenas e médias incorporadoras, construtoras e loteadoras encontram-se neste estado de impotência ao encontrar com instituições financeiras, sendo que a hegemonia dos contratos de adesão se estende a estas relações[10]. É simplesmente impossível alterar aquelas inúmeras cláusulas que protegem e favorecem tão somente os bancos. No entanto, há grande resistência do poder Judiciário em aplicar os novos paradigmas contratuais aos contratos empresariais para afastar cláusulas abusivas[11].

De qualquer modo, desde o momento que a loteadora consegue recursos perante a casa bancária até o momento em que o lote é alienado ao indivíduo, vê-se a presença constante do contrato de adesão.

Juízos categóricos são sempre perigosos, mas se arrisca dizer, mantidas as condições normais, trata-se de uma realidade irreversível. Os contratos de adesão fortalecem o poder das grandes corporações e diminuem os custos de suas operações, ou seja, são interessantes política e economicamente, razão pela qual continuarão presentes em nosso dia a dia.

Ocorre que o contratante dominante não insere nos instrumentos contratuais cláusulas que possam lhe prejudicar ou enfraquecer a sua posição contratual. Aliás, este tipo de postura não é nada estranha diante da ética que pauta o mercado. Afinal, se busco lucros e meu fortalecimento individual, por que inseriria no centro normas que pudessem me prejudicar?

Conquanto o contrato de adesão frequentemente preveja cláusula penal para o descumprimento relativo ou absoluto da obrigação pelo contratante aderente, normalmente não estipula penalidade alguma para a hipótese de inadimplemento pelo contratante dominante. Isto não é uma hipótese ou uma especulação, é um fato. Apenas a título exemplificativo, a empresa MRV, em primeiro lugar no Top 10 dias Construtoras Brasileiras[12], e a empresa Rossi, na 9ª colocação, adotam compromissos particulares de compra e venda com cláusula penal apenas contra o promissário-comprador[13]. Este fenômeno se repete em todo o mercado.

Eis aqui mais uma relevante premissa para o nosso estudo, há uma hegemonia de contratos de adesão no mercado imobiliário e normalmente o contratante dominante (construtora, incorporadora ou loteadora) estipulam cláusula penal apenas para o inadimplemento do contratante aderente, ficando livre de qualquer sanção contratual quando descumpre as obrigações que lhe cabe.

3 Dúvida: esta Construção Contratual É Válida no Sistema Jurídico Brasileiro?

Diante deste cenário mais inquietas já devem ter percebido a dúvida, ou o problema que se forma. Afinal, sendo a sanção tão importante para reforçar a efetividade de normas jurídicas, inclusive daquelas criadas em negócios jurídicos, sendo esta uma das funções da cláusula penal, seria válido atribuir-lhe exclusivamente a um dos contratantes?

A referida perguntou deve ser respondida à luz do ordenamento jurídico brasileiro, considerando a natureza dialética de todo estudo jurídico, sem se perder o enfoque científico. Obviamente, dentro do campo das ciências sociais aplicadas não há que se falar em objetividade aos moldes dos demais saberes humanos. Segundo Luis Alberto Warat:

“Ao se falar de objetividade, a partir do paradigma dominante nas ciências sociais, não se leva em consideração que a noção de objetividade é simbólica, efeito de uma discursividade onde contém sempre uma articulação de antagonismos que determinam um estágio de contingências (de imprevisibilidade), que a relativizam radicalmente. A realidade do social e do jurídico é precisamente esta articulação de incertezas contingentes e não a objetividade produzida contingentemente pelo saber.”[14].

Um conhecimento jurídico rigoroso exige uma abordagem dialética, revelando os conflitos existentes e não os escondendo, como é comum na pseudociência do Direito. Ainda sobre este assunto, as palavras de Michel Miaille: “Os progressos científicos são sempre, segundo o termo consagrado cujo sentido real se esquece, ‘conquistas’: há um que ataca e outro que é vencido”[15].

Formula-se a seguinte hipótese: que esta prática do contratante dominante, de inserção nos instrumentos contratuais de cláusula penal unilateral apenas a seu favor, tão presente no mercado imobiliário, não é compatível como o ordenamento jurídico brasileiro, constituindo, portanto, um agir ilícito não amparado pelo Direito.

4 Segurança Jurídica e Pacta Sunt Servanda

O hábito de analisar um pensamento fora de seu contexto histórico leva a conclusões estapafúrdias. É o que ocorre com a tendenciosa compreensão dos princípios clássicos do direito contratual moderno. Desprendidos do século XVIII r XIX tornam-se muito estigmatizados, verdadeiras caricaturas, prontas para serem ridicularizadas na academia ou nos Tribunais.

É fundamental compreender que no devir histórico, o pensamento liberal formou-se em contraponto ao Estado Monárquico Absolutista. Era a antítese desta tese. Ser liberal naquele momento era ser revolucionário. Firmar postulados jurídicos contrários ao interesse do imperador, negar sua natureza divina, defender a individualidade do ser humano, colocando-o livre do arbítrio estatal, era deveras subversivo. Também imprescindível ao mercado capitalista naquela fase, com a ascensão de uma nova classe. Aliás, havia uma teoria econômica amparando este pensamento jurídico[16]. Direito e Economia caminham sempre juntos.

De qualquer modo, significativas mudanças na teoria jurídica provieram desta ruptura provocada pelos liberais, influenciando o direito constitucional, penal, e também o contratual. Nos termos da doutrina: “O objetivo de promover o indivíduo era a deposição do monarca e da Igreja; o resultado – foi o reforço da propriedade e da posse legal”[17].

Enfim, está-se a discorrer sobre o liberalismo porque é nesta ideologia, que coloca o Estado de lado, que estão alicerçadas as premissas para a legitimação da cláusula penal exclusiva, favorável ao contratante dominante.

O primeiro fundamento: a segurança jurídica. Trata-se de valor admitido na República Federativa do Brasil (art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988), que reflete em vários institutos jurídicos, inclusive no direito contratual. Quando o texto constitucional protege o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988), evidencia uma ordem jurídica que respeita as relações contratuais. Um terceiro, nem mesmo o Estado, poderia abalar o negócio jurídico livremente entabulado. Esta segurança jurídica é fundamental à sociedade como a conhecemos hoje. Segundo Eros Roberto Grau: “Sem a calculabilidade e a previsibilidade instaladas pelo Direito Moderno o mercado não poderia existir”[18].

Por isto, permitir a criação de conteúdo obrigacional sem prévia estipulação – efeito decorrente da aplicação simétrica de cláusulas contratuais –, abalaria a expectativa dos contratantes, aniquilando a segurança jurídica esperada nas relações negociais. Em um primeiro aspecto, portanto, este tipo de postura do Poder Judiciário desafiaria norma constitucional e não poderia ser admitida em nosso sistema jurídico.

No campo próprio do direito contratual existem outras justificativas em prol de uma postura não intervencionista do Estado. É bem conhecida dos juízes, promotores e advogados a expressão pacta sunt servanda. Ela está atrelada a um princípio nuclear nos negócios jurídicos, que é o da força obrigatória dos contratos. Conforme explica Orlando Gomes:

“O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos (…) Nenhuma consideração de equidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou a alteração de suas cláusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades.”[19]

A aplicação absoluta deste princípio conduz a um outro, correlato, o da intangibilidade dos contratos. Para Orlando Gomes: “O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão pelo juiz, ou de libertação por ato seu”[20]. Destarte, a atuação judicial estaria restrita à verificação dos elementos de validade do contrato, e nada mais. Daí o desenvolvimento das teorias relacionadas ao vício de vontade (erro, coação, delo, etc.). Apenas elas poderiam libertar o contratante prejudicado.

Assim, a alteração do contrato através de uma intervenção judicial seria uma violência do Estado contra a liberdade dos contratantes, desequilibrando a relação jurídica existente, contrariando todos estes valores liberais construídos a duras penas. A justiça do contrato, a equidade, é um fator alheio à concepção contratual clássica. E isto é imprescindível para fomentar a segurança jurídica exigida pelo mercado:

“O cumprimento dos contratos não podia ser assegurado sob a equidade, que, como anotou Franz Neumann ao tratar da teoria jurídica liberal (liberal legal theory), era sempre denunciada como incompatível com a calculabilidade, o primeiro requisito do Direito Liberal (=Direito Moderno).”[21]

Ainda, como ensina Silvio Rodrigues:

“O liberalismo do século XIX justifica o princípio na ideia de que se as partes alienaram livremente sua liberdade, devem cumprir o prometido, ainda que daí lhes advenha considerável prejuízo. Pois, quem diz contratual, diz justo.”[22]

Ora, não há dúvida de que quando o Poder Judiciário Intervém em uma relação contratual, mudando suas bases, seja através de métodos interpretativos, seja pela integração contratual, abala a relação jurídica existente, colocando em xeque tanto o princípio da pacta sunt servanda quanto a segurança jurídica que o fundamenta.

E aqui entra um último fundamento, muitas vezes pouco mencionado, o argumento ad terrorem, relacionado à economia. Considerando a posição dos países periféricos, com os da América Latina, e o mercado globalizado, em que os fluxos de capitais se movem na velocidade da luz, a intervenção do Poder Judiciário nas relações contratuais. O capitalismo procura lucro, sem dúvida alguma, mas também procura segurança. Destarte, uma posição intervencionista quebraria o equilíbrio do mercado, ameaçando as empresas envolvidas e o próprio destino da nação. Obviamente, este é um argumento menos jurídico, mas que não pode ser ignorado diante da deturpação consequencialista que tem dominado os Tribunais pátrios. O medo mostra-se mais persuasivo do que livros e livros de Direito.

Quando se observa a jurisprudência nacional encontra-se muitos julgados amparados na segurança jurídica e no princípio da obrigatoriedade dos contratos[23]. Por exemplo: “Não cabe modificar o foro de eleição firmado pelas partes, em obediência ao princípio pacta sunt servanda”[24].

Especialmente sobre o problema ora enfrentando, o Tribunal de Justiça do Paraná já decidiu: “Inexistindo no contrato predeterminação das perdas e danos através de cláusula penal, não pode o contratado valer-se da multa estipulada em favor do outro contratante, devendo buscar a composição dos prejuízos pelas vias ordinárias”[25]. E ainda:

“(…) vislumbro não ser possível que o Poder Judiciário imponha sanções aos particulares sem a existência de fonte reguladora expressa – seja contratual, seja legal. Com efeito, conforme consta no art. 5º, II, da CF, ‘ninguém será obrigado a fazer ou não fazer senão em virtude da lei’, entendo que estabelecer multa moratória no fluente caso violaria o princípio contratual da segurança jurídica, já que, mesmo na ausência de fundamento legal ou contratual, imporia à ré/apelante cláusula penal até então inexistente (…)”[26]

Sem dúvida o posicionamento mais forte é o Tribunal de Justiça de São Paulo que tem súmula própria contrária à aplicação simétrica da cláusula penal, a saber:

“Súmula nº 159. É incabível da vendedora ao pagamento de multa ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador, afastando-se a aplicação da penalidade por equidade, ainda que descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra. Incidência do disposto no art. 411 do Código Civil”[27]

Em síntese, portanto, os contratantes dominantes podem alicerçar seus argumentos na segurança jurídica (art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988), na liberdade individual (art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988), e no princípio pacta sunt servanda, contando com vários julgados a seu favor, devendo-se destacar a Súmula nº 159 do Tribunal de Justiça de São Paulo.

5 Função Social e Boa-Fé Contratual

O dever histórico revelou as deficiências do pensamento liberal, sendo fortes as críticas já no próprio século XIX, sobretudo nas relações contratuais. Combates oriundos não apenas das frentes acadêmicas, mas também brotados nas ruas, com inúmeras manifestações e insurgências sociais, abalaram as bases ideológicas desta corrente. Ficou muito claro, mesmo antes da consagração dos contratos de adesão, que o liberalismo partia de uma falsa premissa, de que os contratantes na realidade eram iguais, ou seja, encontravam-se em pé de igualdade para negociar. Na verdade, de um lado, tínhamos capitalistas alfabetizados e bem instruídos, auxiliados por advogados e contadores, amigos dos detentores do poder oficial, e do outro uma massa de miseráveis, com fortes dificuldades de dar conta de suas necessidades mais básicas.

No caso brasileiro, a primeiro ruptura no direito contratual deu-se com a construção do direito do trabalho. a primeira vulnerabilidade reconhecida, a do trabalhador. Novos princípios surgiram para dar conta desta realidade específica, que se distancia do objeto deste trabalho. depois, bem depois, vem o direito do consumidor, outra ruptura a importante.

Seguindo, com o Código Civil de 2002, que unificou o direito obrigacional, colocando todos os contratos sob a égide de novos princípios, considerados sociais, inclusive aqueles de natureza mercantil, até mesmo o ramo empresarial sentiu os efeitos do dirigismo contratual. Aliás, nesta toada, há de se lembrar do direito concorrencial, que atua fortemente na liberdade contratual das grandes empresas, sendo ele mais um sinal importante desta nova era que o Estado surge para equilibrar as relações negociais.

O grande marco no ordenamento jurídico brasileiro é a Constituição Federal de 1988. Ela não só permite, mas impõe uma postura ativa do Estado para sanar as discrepâncias sociais, permitindo o desenvolvimento da sociedade como um todo, e não apenas das classes mais favorecidas. É recorrente a menção à dignidade a pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988), mas não se pode esquecer que um dos objetivos fundamentais de nossa República é “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I, da Constituição Federal de 1988), e que é um princípio geral da atividade econômica a “redução das desigualdades regionais e sociais” (art. 170, VII, da Constituição Federal de 1988), cabendo ainda destacar que: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existências digna, conforme os ditames da justiça social (…)” (art. 170, caput, da Constituição Federal de 1988).

Apesar de todo este lastro constitucional, que já permitiu uma atuação maior do Poder judiciário na década de 1990 nas relações contratuais, inclusive naquelas de índole civil – não se esqueça da importância da Lei nº 8.078/90 revolucionado as relações de consumo –, é inegável que o Código Civil de 2002, que contou com a coordenação do professor Miguel Reale, estabeleceu de forma normativa novos princípios que modificaram significativamente o modo de lidar com conflitos contratuais. Paulo Lôbo os elenca: princípios da função social do contrato, da equivalência material e da boa-fé objetiva[28].

O fato de encontrarem-se hoje expressos na legislação, embora seja algo significativo, não é suficiente, pois é preciso que sejam aplicados nos casos concretos, produzindo a mudança pretendida pelo Parlamento.

São nestes princípios sociais do contrato, invocando aquelas normas constitucionais já mencionados, que será construído o argumento favorável à aplicação simétrica da cláusula penal nos contratos imobiliários. Com efeito, é apenas em um cenário de intervenção estatal, de verdadeiro dirigismo contratual, que se pode compreender esta nova dinâmica. Conforme explica Bruno Miragem:

“A utilização da expressão ‘cláusula abusiva’ pressupõe a identificação de um novo regime das relações contratuais, em que a liberdade de contratar não mais se coloca de modo absoluto, senão que se deva considerar a imposição de novos limites ao seu exercício, reconhecidos como espécies de intervenção do Estado na esfera de atuação do particular.”[29]

Importante ter em mente a dicção da lei. o art. 421 do Código Civil de 2002 estipula que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Em sequência, o art. 422 do mesmo diploma legal: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. No final tem-se ainda um outro dispositivo, muitas vezes esquecidos pelos operadores do Direto, trata-se do art. 2.035, parágrafo único: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. O texto é categórico: “nenhuma convenção”.

Aliás, impossível não mencionar o art. 423 do Código Civil: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

Para Maria Helena Diniz:

“O princípio da autonomia da vontade sofre, portanto, restrições, trazidas pelo dirigismo contratual, que é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual. O estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública (RT, 516:150), mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa-fé e de supremacia do interesse coletivo.”[30]

Obviamente, pelo princípio da inércia, o Poder Judiciário apenas pode intervir quando instado pelo cidadão. Mas é importante esclarecer que a revisão judicial de contratos é plenamente admitida no sistema jurídico brasileiro, sendo imprescindível a atuação do juiz em contratos de adesão, sob pena de se deixar o contratante aderente sem qualquer proteção legal, submisso à vontade do contratante dominante.

Nesta nova realidade, como explica Darcy Bessone: “(…) o juiz contorna os textos por processos engenhosos, por vias oblíquas, e faz sair da convenção, como assinala Josserand, obrigações com as quais as partes sequer haviam sonhado. Faz a revisão dos contratos, atenua o seu rigor, protege e ampara os fracos”[31].

Assim, a efetivação dos princípios da função social do contrato e, sobretudo da boa-fé objetiva, revelam a impossibilidade de se adotar cláusulas de reforço apenas em favor de um dos contratantes, e justamente do contratante dominante. Não há nada de honesto, nada da leal e nada de colaborativo nesta prática negocial. Como pontua Cláudio Luiz Bueno de Godoy:

“E a mesma preocupação com a dignidade humana e com o solidarismo que impõe novo padrão de conduta das partes que transacionam e que, também, determina e assegura o equilíbrio de suas prestações. Não se espera, por identidade de motivos, que os contratantes possam agir de forma desleal, que fujam de um padrão de retidão comportamental, ou que possam contratar ou manter-se vinculados, tal como na origem, de maneira excessivamente desequilibrada, o que, de resto, não seria legal nem permitiria fosse o contrato visto como instrumento de cooperações e colaborações entre as partes.”[32]

A situação é ainda mais grave nas relações de consumo, pois existem disposições legais específicas vedando este tipo de prática negocial pelas construtoras, incorporadoras e loteadoras. O art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor, enuncia e “equilíbrio nas relações de consumo” e o art. 6º, II, do mesmo diploma legal, impõe a “igualdade nas contratações”, e o art. 6º, V, afasta “prestações desproporcionais”. Por fim, pela aplicação do art. 56 do Decreto nº 2.181/97, há de se respeitar o item 6 da Portaria nº 04, de 13 de março de 1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, nunca revogado, determinando ser nulas as cláusulas que: “estabeleçam sanções, em caso de atraso ou descumprimento da obrigação, somente em desfavor do consumidor”. Ou seja, embora sempre seja possível a  discussão na academia e nos Tribunais, no campo consumerista este tema deveria estar um tanto quanto resolvido, respeitado o princípio da legalidade. Não está, como se vê de vários julgados, e da própria posição do Tribunal de Justiça de São Paulo, já destacada.

De fato, a tensão está sempre presente no mundo jurídico, e ela não termina com a promulgação de uma lei. aqueles que não gostam do novo texto logo encontram meios de neutralizá-lo através de artifícios hermenêuticos, muitas vezes patrocinados por grandes juristas, ou até mesmo articulando-se para modificar a própria lei. na natureza nada se cria, tudo se transforma, e os liberais de ontem são os neoliberais de hoje. E assim a dialética se desenvolve, através de posições antagônicas.

Outra fundamentação no campo civil alicerça-se na teoria do abuso do direito[33]. A teor do art. 187 do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Logo, na elaboração do contrato padrão haveria um abuso pelo contratante dominante, e isto justificaria a intervenção judicial.

Analisando as fontes jurisprudenciais há vários julgados favoráveis à aplicação simétrica da cláusula penal. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes”[34]. E ainda:

“Seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor – em situações de análogo descumprimento de avença. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento (…)”[35]

O Tribunal de Justiça do Paraná tem julgados na mesma linha de entendimento:

“A aplicação da penalidade moratória à construtora encontra amparo no princípio do equilíbrio econômico do contrato, norteador das relações contratuais e inspirado pelo princípio da igualdade substancial previsto no texto constitucional (art. 3º, III da CF), eis que, no contrato firmado pelas partes somente foi prevista penalidade para a mora do comprador, nenhuma para a mora obrigacional do vendedor. Assim, pautando-se nas ideias de equilíbrio, equidade e proporcionalidade, é de se admitir a extensão da mesma penalidade – multa de 2{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}, acrescida de 1{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}, acrescida de 1{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} de juros moratórios ao mês – para o caso de inadimplemento obrigacional da construtora – atraso na entrega do imóvel.”[36]

Se a adoção simétrica da cláusula penal é consequência de uma interpretação ou de uma integração contratual, é tema alheio à proposta deste artigo. Mas isto não impede registrar os ensinamentos de Maria Helena Diniz:

“A interpretação contratual terá por escopo determinar o conteúdo contratual duvidoso, buscando seu verdadeiro sentido, eliminando ambiguidades, dúvidas ou contradições, resultantes do texto do contrato (…) A integração contratual, por sua vez, pretenderá desvendar os efeitos do contrato, nas hipóteses em que apresentarem falhas ou lacunas, em decorrência de ausência de previsão ou conhecimento das partes contratantes ou de não correspondência do contrato a fatos ou a valores não supridos pela via interpretativa.”[37]

Seja através de interpretação, seja por integração, há elementos jurídicos suficientes a amparar a aplicação simétrica da cláusula penal, tratando-se de tema não apenas teóricos, mas que já encontra plena aplicação forense.

Enfim, pautada na Constituição Federal de 1988 (arts. 1º, III, 3º, I, 170, caput e VII) e no Código Civil de 2002 (arts. 421, 422 e 423), vê-se a força do argumento favorável à aplicação simétrica da cláusula penal nos contratos imobiliários, mesmo em relação civis, sobretudo naquelas pautadas em contratos de adesão. Com mais razão ainda se justifica tal argumento em contratos consumeristas, por força dos arts. 4º, III, 6º, II e V, do Código de Defesa do Consumidor, 56, do Decreto nº 2.181/97, e item 6 da Portaria nº 04, de 13 de março de 1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, não se devendo esquecer da posição do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

 Considerações Finais

Diante da natureza retórico-argumentativa do saber jurídico, que permite a manutenção de diferentes soluções para o mesmo problema, o que é admitido até mesmo por pensadores positivistas, cabendo aqui citar a seguinte passagem de Hans Kelsen: “(…) a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções (…)”[38], não há que se falar na confirmação ou não da hipótese de aplicação simétrica da cláusula penal nos contratos imobiliários, inicialmente formulada.

O que pode ser feito, aliás, o que deve ser feito para evitar um relativismo inócuo e improdutivo, é apontar os seguintes resultados, pertinentes a este contexto histórico e de acordo com a realidade brasileira:

1. a) é indefensável nos contratos imobiliários, em relações consumeristas, a validade de cláusula penal favorável exclusivamente ao fornecedor (construtora, incorporadora, loteadora, etc.); por conseguinte, é muito defensável a invalidade de tal disposição contratual e a aplicabilidade simétrica da penalidade, para alcançar ambos os contratantes;

1. b) é pouco defensável nos contratos imobiliários por adesão, em relações civis, a validade de cláusula penal favorável exclusivamente ao contratante dominante (construtora, incorporadora, loteadora, etc.); é muito defensável a invalidade de tal disposição contratual e a aplicabilidade simétrica da penalidade, para alcançar ambos os contratantes;

1. c) é defensável nos contratos imobiliários paritários, em relações civis, a validade de cláusulas penal favorável exclusivamente a um dos contratantes (construtora incorporada, loteadora, etc.); é pouco defensável a invalidade de tal disposição contratual e a aplicabilidade simétrica da penalidade, para alcançar ambos os contratantes.

Logo, verifica-se que os caminhos adotados dependem do tipo de relação negocial travada, se de consumo ou civil e, se paritário ou por adesão o contrato respectivo. É isto que definirá, considerando a legislação vigente, a posição doutrinária e os precedentes jurisprudenciais, se haverá ou não a aplicação simétrica da cláusula penal, a ser feita através de interpretação ou integração contratual, dependendo do caso concreto.

Assim, feitas são considerações finais, reputa-se alcançado objetivo inicial proposto, ficando o convite para que outros juristas embrenhem-se nesta problemática contratual, inclusive para trazer novos pontos de vista e eventuais complementações ao estudo realizado.

Referências Bibliográficas

BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. São Paulo: Saraiva, 1997.

Bobbio, Norberto. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

BRASIL. STJ. AgRg na MC 3.713/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, j. 05.06.01, DJ 29.10.01, p.267.

REsp 6.743/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. 19.12,90, DJ 11.03.91,p 2.394.

REsp 955.134/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 16.08.2012, DJe 29.08.2012.

REsp 1.119.740/RJ. Rel. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. 27.09.2011, DJe 13.10.2011.

REsp 1.409.849/PR, Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, Tereceira Turma, j. 26.04.2016 DJe 05.05.2016.

REsp 1.535.727/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 10.05.2016, DJe 20.06.2016.

TJPR. 6ª C Cível, AC 1330067-1, Curitiba, Rel. Carlos Eduardo Andersen Espínola, unânime, j. 15.09.2015.

12ª C. Cível, AC 521016-8, Ponta Grossa, Rel. Marco Antoniassi, unânime , j. 30.09.09.

12ª C. Cível, AC 1183043-4, Curitiba, Relª Angela Maria Machado Costa, unânime, j. 11.06.2014.

TJSP. Súmula nº 159, 27 de janeiro de 2016.

CASSETARI, Christiano. Multa contratual: teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: RT, 2013.

DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estado do direito. São Paulo: RT, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Tratando teórico e prático dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 1.

GARBI, Carlos Alberto. O adimplemento da obrigação e a intervenção judicial no contrato em face do princípio da integridade da prestação e da cláusula geral de boa-fé. Tese (Doutorado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2010.

GODOY Cláudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2012.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: Malheiros, 2012.

HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

LÔBO, Paulo. Princípios sociais dos contratos. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, m. 3750, 7 out. 2013.

Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25359>. Acesso em: 26 fev. 2015.

MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Lisboa: Estampa, 1989.

MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva e limite ao exercício de prerrogativas jurídicas no direito privado. São Paulo: RT, 2013.

RIBEIRO, Ana Letícia Salomão. A solução de abusos em relações empresariais mediante o uso de cláusulas e remédios contratuais. Anais do VI Congresso Anual da Associação Mineira de Direito e Economia, 26 e 26 de agosto de 2014.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. São Paulo: Saraiva, 2002.

Direito civil: parte geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2002.

Warat, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994.

[1] Vide KELSEN, Hans. Teoria pura do direito; e BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito.

[2] Vide Hart, Hebert Lionel Adolphus. O conceito de direito.

[3] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 60.

[4] BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito, p. 141.

[5] BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito, p. 133.

[6] DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, p. 111.

[7] CASSETARI, Christiano. Multa contratual: teoria e prática da cláusula penal, p. 61.

[8] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações, p. 264.

[9] GOMES, Orlando. Contratos, p. 109.

[10] Sobre o desequilíbrio em relações empresariais vide: RIBEIRO, Ana Letícia Salomão. A solução de abusos em relações empresariais mediante o uso de cláusulas e remédios contratuais. Anais do VI Congresso Anual da Associação Mineira de Direito e Economia.

[11] Ilustrativa a orientação da 4ª Turma do Superior de Justiça: “O controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos de cunho empresarial é restrito, em face da concretude do princípio da autonomia privada e, ainda, em decorrência da prevalência da livre iniciativa, do  pacta sunt servanda, da função social da empresa e da livre concorrência de mercado” (BRASIL. STJ. REsp 1.535.727/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 10.05.2016, DJe 20.06.2016). Neste mesmo sentido, na 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: BRASIL. STJ. REsp 1.409.849/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 26.04.2016, DJe 05.05.2016.

[12] Disponível em: <http://www.marketingimob.com/2016/03/ranking-maiores-construtoras-em-2015.html>. Acesso em: 23 nov. 2016

[13] Vide, no Tribunal de Justiça do Paraná, Autos 12818.77-2015.8.16.0182; 39042.71-2015.8.16.0014;  40243.98-2015.8.16.0014; 0078114,36-2013.8.16.0014; 36387.63-2014.8.16.0014; e 48478.54-2015.8.16.0014; dentre muitíssimo outros.

[14] WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito, p. 28.

[15] MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito, p. 24.

[16] GARBI, Carlos Alberto. O adimplemento da obrigação e a intervenção judicial no contrato em fase do princípio da integridade da prestação e da cláusula geral da boa-fé, p. 20.

[17] Idem, p. 16.

[18] GRAU, Eros Roberto. A  Ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica), p. 31.

[19] GOMES, Orlando.  Contratos, p. 36.

[20] Idem, p. 36.

[21] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica), p. 33.

[22] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 18.

[23] BRASIL. STJ. REsp 6.743/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. 19.12.90, DJ 11.03.91, p. 2.394.

[24] BRASIL. STJ. AgRg na MC 3.713/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, j. 05.06.01, DJ 11.03.91, p. 2.394.

[25] BRASIL. TJPR. 12ª C. Cível, AC 521016-8, Ponta Grossa, Rel. Marco Antonio Antoniassi, unânime, j. 30.09.09.

[26] BRASIL, TJPR. 6ª C. Cível, AC 1330067-1, Curitiba, Rel. Carlos Eduardo Andersen Espínola, unânime, j. 15.09.2015.

[27] BRASIL. TJSP. Súmula nº 159, 27 de janeiro de 2016.

[28] LÔBO, Paulo. Princípios sociais dos contratos. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3750, 7 out. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25359>. Acesso em: 26 fev. 2015.

[29] MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva e limite ao exercício de prerrogativas jurídicas no direito privado, p. 231.

[30] DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 80.

[31] BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral, p. 36.

[32] GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais, p. 47.

[33] Sobre o tema, vide: MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva e limite ao exercício de prerrogativas jurídicas no direito privado.

[34] BRASIL. STL. REsp 1.119.740/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. 27.09.2011, DJe 13.10.2011.

[35] BRASIL. STJ. REsp 955 .134/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 16.08.2012, DJe 29.08.2012.

[36] BRASIL. TJPR. 12ª C. Cível, AC, 1183043-4, Curitiba, Relª Angela Maria Machado Costa, unânime, j. 11.06.2014.

[37] DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 109.

[38] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 390.