ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Caroline Ribas Sérgio

SUMÁRIO: Introdução; 1 Desenvolvimento do instituto de antecipação de tutela; 1.1 Concepções; 1.1.1 Tutela antecipada como tutela de urgência; 1.1.2 Tutela antecipada como técnica processual; 1.2 Principais requisitos; 1.2.1 Probabilidade do direito; 1.2.2 Urgência; 2 Antecipação de tutela e o novo CPC; 2.1 Antecipação de tutela e tutela cautelar no CPC; 2.1.1 Distinções; 2.1.2 Estrutura da tutela provisória no CPC; 2.2 Duas importantes previsões no CPC; 2.2.1 Estabilização da tutela; 2.2.2 Tutela de evidência; Conclusão; Referências.

 

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo apresentar as principais particularidades relativas ao instituto da antecipação de tutela.

Para tanto, será abordado, em um primeiro momento, o desenvolvimento da antecipação de tutela no Direito brasileiro, de acordo com a posição de alguns doutrinadores, bem como o tratamento que era concedido desde a sua origem até os dias atuais.

Posteriormente, será realizada uma análise das concepções de tutela antecipada no ordenamento jurídico, onde é tratada segundo o posicionamento de Daniel Mitidiero, como uma técnica processual que visa a distribuir, a partir da urgência ou da evidência, o ônus do tempo do processo. De acordo com outra parte da doutrina, em que se destaca o posicionamento de Ovídio Baptista, a antecipação de tutela é tratada como um procedimento de urgência, ou seja, uma tutela provisória concedida mediante cognição exauriente.

Passado esse ponto, serão abordados os principais requisitos para fins de concessão da antecipação de tutela, quais sejam, o requisito da probabilidade do direito e da urgência sob a análise da legislação e da doutrina processual civil brasileira.

Assim, serão tratados os requisitos da probabilidade do direito e da urgência, em dois tópicos, que buscam trazer, ao presente estudo, a parte conceitual de cada requisito, segundo a visão de alguns doutrinadores, entre os quais se destacam Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Ovídio Baptista.

No Tópico 2 do presente estudo, busca-se então trazer ao conhecimento as alterações implementadas pelo novo Código de Processo Civil, onde se faz necessária a compreensão da origem da tutela cautelar e do desenvolvimento histórico da tutela antecipada, bem como a sua reestruturação de acordo com o CPC/2015.

Por último, serão analisadas as duas importantes alterações de acordo com o CPC/2015, sendo tratadas, de forma detalhada, a estabilização da tutela e a tutela de evidência.

1 DESENVOLVIMENTO DO INSTITUTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O instituto da tutela antecipada, segundo lição da Daniel Mitidiero, é uma das posições jurídicas que integram o direito de ação como direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo. Desse modo, segundo a posição de Mitidiero, a inexistência de uma tutela antecipada genérica representaria deixar ao autor toda a carga temporal do processo.

Esse tipo de tutela jurisdicional já vinha regulada no Direito brasileiro há muito tempo, mas era cabível apenas em algumas situações, como nas ações possessórias e mandados de segurança[1].

A tutela antecipada era prevista, para fins de satisfação imediata de alguns direitos, tutelados por procedimentos especiais, como exposto acima. Mas, para a generalidade dos direitos, tutelados pelos ritos comuns, ordinário e sumário, não havia previsão de tutela provisória satisfativa. Essa lacuna legislativa revelava a inadequação e insuficiência do rito comum para a tutela provisória dos direitos.

De acordo com as obras de Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, ambas sobre antecipação de tutela, verificamos que o conceito da tutela antecipada vinha alicerçado com base nos conceitos de execução e, pensados diretamente por Chiovenda, com base nos conceitos de autonomia do direito processual, analisando as tutelas cautelares e, portanto, notando o primeiro marco importante sobre o estudo da antecipação de tutela, qual seja, a separação das medidas cautelares da execução.

Diante dessa limitação imposta ao poder judicial de conceder medidas antecipatórias satisfativas, a tutela cautelar passou a ser desvirtuada. Passou-se a utilizar, na prática forense, a medida cautelar para conceder-se medidas antecipatórias atípicas satisfativas, como cautelares fossem, criando-se as chamadas “cautelares satisfativas“; com isso, deformou-se, na sua essência, a tutela cautelar[2].

Com a reforma do Código de Processo Civil, porém, passou-se a ter esse instrumento como aplicável genericamente ao módulo processual de conhecimento, sendo cabível qualquer que seja o procedimento aplicável, comum ou especial. Daí se passou a tratar como um poder geral de antecipação de tutela[3].

A reforma deu-se por meio da Lei nº 8.952/1994, que alterou os arts. 273 e 461, § 3º, do CPC, generalizando a autorização legislativa para a concessão da tutela antecipada satisfativa, agora permitida para qualquer direito, e não apenas para aqueles que se tutelavam por alguns procedimentos especiais.

Promoveu-se, então, a “ordinarização” da tutela antecipada satisfativa, ou seja, o que antes era privilégio de alguns procedimentos especiais tornou-se regra no nosso sistema[4].

A generalização da tutela antecipada satisfativa foi um marco histórico para evolução do direito processual civil brasileiro, principalmente por ter incorporado, ao processo de conhecimento, atividade jurisdicional executiva, dando início ao sincretismo processual que, anos depois, acabou por consolidar-se no Direito brasileiro.

Apesar de a tutela antecipada ser invariavelmente associada à tutela de urgência, a análise do art. 273 do CPC permite a conclusão de que na realidade existem distinções de tutela antecipada, as quais serão analisadas no tópico a seguir.

1.1 Concepções

Em relação às concepções da tutela antecipada, abordaremos em diante as principais, segundo a perspectiva de Daniel Mitidiero, abordada em seu livro Antecipação de tutela.

Nesse sentido, destaca-se que, em um primeiro momento, será analisada a tutela como espécie de tutela de urgência, a qual é sustentada por diversos doutrinadores, entre os quais se destacam Ovídio Baptista, Teori Albino Zavaski e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Assim, a tutela será abordada diante da ótica desses autores, bem como segundo as críticas que Daniel Mitidiero sustenta acerca da perspectiva deles.

Passando esse ponto, será analisado o instituto da antecipação de tutela como técnica processual, o qual, segundo a visão de Daniel Mitidiero, a relação estabelecida entre a tutela antecipada é a técnica antecipatória, que nada mais é do que uma relação de meio e fim.

Assim, tais pontos serão abordados nos tópicos a seguir.

1.1.1 Tutela antecipada como tutela de urgência

A primeira e mais comum é a tutela antecipada como espécie de tutela de urgência, sendo os requisitos básicos para sua concessão a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC/1973). Trata-se de tutela provisória e concedida mediante cognição exauriente (juízo de probabilidade)[5].

As tutelas de urgência são postuladas quando se está diante de um risco plausível de que a tutela jurisdicional não se possa efetivar; medidas devem ser promovidas, imediatamente, para garantir a execução ou antecipar os efeitos da decisão final, sob pena da impossibilidade de execução futura e do direito em lide.

A teoria da tutela sumária como tutela de urgência é sustentada por diversos doutrinadores, entre eles Ovídio Baptista, Teori Albino Zavaski e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.

Segundo Teori Albino Zavaski, as medidas cautelares, assim como as antecipatórias, são espécies de tutela provisória que servem de instrumento contra o perecimento do direito pela ação do tempo, embora possuam regimento processual e procedimental diferentes[6].

Já segundo a visão de Ovídio Baptista, a urgência é fator que determina a tutela cautelar, ao passo que esta exerce função de assegurar a realização dos direitos subjetivos[7].

Várias são as razões que conspiram contra a celeridade a requererem medidas garantidoras de que a tutela será devidamente útil no futuro. Pode-se listar, entre outras razões, a dilapidação do bem, promovida pelo réu, quebrando o equilíbrio da relação; a urgência na provisão de meios de subsistência; a necessidade de obstar a que o réu se desfaça de seus bens para eximir-se da execução futura.

O comprometimento da prestação jurisdicional, pelo risco ou perigo de dano, demanda uma espécie de tutela apropriada imediata, para combater aquelas circunstâncias. Essa espécie de tutela é a tutela de urgência[8].

O Professor Daniel Mitidiero levanta algumas críticas em relação ao pensamento de Ovídio Baptista e Teori Zavascki. Segundo ele, tanto a tutela cautelar quanto a tutela satisfativa podem ser consideradas tutelas finais, ao passo que disciplinam, de forma definitiva, a situação fático-jurídica que está em jogo.

Portanto, o surgimento das tutelas de urgência pode ser confundido com os motivos do seu nascimento. Elas apareceram para evitar a perda ou deterioração do direito do demandante, seja pelo decurso do tempo, seja por outro meio lesivo, já que o vagaroso trâmite do procedimento comum vinha causando danos permanentes ao direito do autor.

Desse modo, tem-se o aparecimento das tutelas de urgência, que são procedimentos de ritos especiais, mais ágeis e aptos a antecipar, durante o trâmite do processo, o objeto da ação até a decisão final da lide.

1.1.2 Da tutela antecipada como técnica processual

A tutela antecipada como técnica processual é aquela que gera uma maior polêmica quanto à sua natureza, segundo a perspectiva de Daniel Mitidiero. Para sua concessão, estão dispensados o requisito tradicional da prova inequívoca da verossimilhança, bem como o perigo de dano ou ato desleal. Seu único requisito está previsto no art. 273, § 6º, do CPC/1973, que transcreve que “um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso“.

O art. 273, § 6º, do CPC/1973 previa que a tutela antecipada poderia ser concedida quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrava-se incontroverso. Ainda que o dispositivo legal preveja o termo “poderá“, não existe nesse caso discricionariedade judicial, não havendo genuinamente uma escolha fundada em juízo de oportunidade ou conveniência entre conceder ou negar a tutela antecipada[9].

A tutela antecipada como técnica antecipatória é sustentada pelo Professor Daniel Mitidiero. Para ele, a relação que se estabelece entre a técnica antecipatória e a tutela do direito é uma relação de meio e fim[10].

Segundo Mitidiero, a tutela antecipada e a técnica estão em planos distintos, ao passo que a primeira visa ao resultado, e a segunda é o meio para antecipação do resultado. Afirma, também, que o direito à técnica antecipatória integra o direito de ação como direito a uma tutela adequada, efetiva e tempestiva, mediante um processo justo.

De acordo com o estudo realizado, Mitidiero chegou a essa conclusão conjugando os critérios estruturais, funcionais e cronológicos da técnica antecipatória. Do ponto de vista estrutural, o provimento antecipado é formado sob cognição sumária, é provisório e mantém relação de identidade com o provimento final. Em contrapartida, do ponto de vista funcional, o provimento antecipado visa a antecipar os danos do tempo no processo e distribuir de forma isonômica o ônus temporal, mediante satisfação ou segurança da tutela do direito firmado em juízo. E, sob o ângulo cronológico, a antecipação de tutela constitui provimento proferido em momento anterior a outro.

Já de acordo com o ponto de vista de Luiz Guilherme Marinoni, a antecipação de tutela nada mais é do que uma técnica processual que consiste na antecipação dos efeitos da sentença condenatória. Nesse sentido, colaciona-se trecho da sua obra Antecipação de tutela:

A “antecipação total dos efeitos” da sentença condenatória nada mais é do que a antecipação do efeito executivo (ou melhor, a produção antecipada do efeito executivo) da sentença de condenação, que torna viável a antecipação da realização do direito afirmado pelo autor. A “antecipação total dos efeitos” da sentença condenatória consiste na antecipação da realização do direito que o autor pretende ver realizado. (2009, p. 44/45)[11]

A mesma conclusão pode ser buscada na obra de Cássio Scarpinella Bueno, que escreve o seguinte:

[…] nada, absolutamente nada, há de errado em entender que a “tutela antecipada” é antecipada justamente porque os efeitos da sentença que, como regra, fica sujeita a um recurso que tem efeito suspensivo podem vir a ser sentidos antes disso, antecipadamente a isso. (2007, p. 32).[12]

Mais adiante, Cassio Scarpinella Bueno continua discorrendo sobre o assunto e afirma que:

[…] A tutela antecipada é, decididamente, mecanismo para retirar o efeito suspensivo da apelação fora daqueles casos em que o próprio legislador, genérica e abstratamente, já assumiu, expressamente, o risco processual dessa iniciativa. (2007, p. 100)[13]

A antecipação da tutela, portanto, consiste em técnica processual capaz de transportar para antes de seu tempo os efeitos que somente a sentença com trânsito em julgado poderia produzir, sendo exequível desde logo e permeando o processo de efetividade, ainda que efetividade apenas jurídica.

Conclui-se que a técnica antecipatória é um meio, mediante tutela jurisdicional, de sumarizar o conhecimento da causa no processo para prestação da tutela do direito de forma provisória, seja para fins de satisfação do direito, seja para acautelá-lo em relação futura.

1.2 Principais requisitos

Em relação aos principais requisitos da antecipação de tutela, serão abordados, a seguir, a probabilidade do direito e o requisito da urgência, estes essenciais para fins de concessão da tutela antecipada.

No tocante à probabilidade do direito, deve, para fins de concessão da antecipação de tutela, haver elementos que evidenciem o perigo de dano ao resultado útil do processo. Serão analisadas as visões de alguns doutrinadores, entre eles Dinamarco, o qual entende que essa probabilidade é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados.

Por fim, neste ponto será tratado o requisito da urgência para fins de concessão da tutela antecipada, o qual é indispensável para o deferimento. Isso porque, além da probabilidade, deve estar presente o perigo de dano iminente que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer antes da solução definitiva ou de mérito.

1.2.1 Probabilidade do direito

A probabilidade do direito nada mais é do que a prova em si considerada, ou seja, olha-se para a prova e vê que ela é aquilo que se atesta, devendo ser demonstrado o grau de probabilidade. Para a concessão da tutela antecipada, não basta apenas a verossimilhança dos fatos, mas também a existência de provas que demonstrem a veracidade da versão arguida.

Exige a lei, para a concessão da tutela antecipada, uma prova capaz de conduzir o juiz a um juízo de probabilidade apto a antecipar o pleito solicitado.

O requisito da probabilidade do direito já foi muito bem analisado por Cândido Rangel Dinamarco, o qual conceitua como sendo

a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta). A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar. O grau dessa probabilidade será apreciado pelo juiz, prudentemente e atento à gravidade da medida a conceder.[14]

A probabilidade acima tratada deve, ainda, estar somado a um destes requisitos: “perigo de dano” ou “o risco ao resultado útil do processo“. Risco e perigo, embora possam parecer sinônimos, não se confundem. Risco é a possibilidade de dano, enquanto que perigo é a probabilidade de um dano ou prejuízo. Assim, perigo é uma causa do risco. Dano nada mais é do que um mal, prejuízo, ofensa material ou moral ao detentor de um bem juridicamente protegido. Já o “resultado útil do processo“, segundo professado por Luiz Guilherme Marinoni, “[…] somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’”[15].

Salienta-se que, embora seja regra, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação não necessitam ser documentais, sendo admissível a concessão da tutela antecipada em qualquer fase do processo. Nada impede que a prova inequívoca seja testemunhal.

Em primeiro lugar, fala a lei em “prova inequívoca“, que convença o juiz da “verossimilhança da alegação”. As duas expressões são, ao menos aparentemente, antagônicas. Isto porque a prova inequívoca seria aquela que não deixa dúvidas, ou seja, capaz de formar no julgador um juízo de certeza. De outro lado, porém, afirma o texto legal bastar a verossimilhança da alegação, ou seja, bastaria que a alegação parecesse verdadeira. Parece-nos, pois, que pretende a lei a afirmação de um conceito que se coloque em posição intermediária entre aqueles dois: a cognição sumária, a qual leva à formação de juízos de probabilidade.

Deste modo, a prova inequívoca deve demonstrar a existência de um direito pleiteado pelo demandante. O juiz julga de forma provisória, baseando-se nos fatos que possui.

Consoante essa linha de pensamento, Humberto Theodoro Junior aduz que “é inequívoca […] a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo“[16].

O fumus boni iuris consiste em uma demonstração razoável de um direito subjetivo favorável, mesmo porque essa declaração de certeza diz respeito ao processo principal.

Segundo voz corrente da doutrina, o fumus boni iuris é a plausibilidade de existência do direito alegado.

O fumus boni iuris é fator condicionante à procedibilidade da pretensão antecipatória, ou seja, basta que o pleiteante da medida exponha necessariamente de forma plausível, acreditável a situação subjetiva favorável ou quando menos a possibilidade que subsista uma situação subjetiva favorável, para que o juiz da causa, valorando-a, acolha a situação postulada.

Passada a análise desse requisito, passaremos a analisar o requisito de urgência para a concessão da tutela antecipada.

 

1.2.2 Urgência

No que diz respeito ao requisito de urgência, comumente tratado como periculum in mora, há de se vislumbrar um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte.

O receio não se funda em simples estado de espírito do requerente, mas sim se liga a uma situação objetiva, demonstrável através de algum fato concreto.

Assim, o perigo de dano próximo ou iminente é, por sua vez, o que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer ainda durante o curso do processo principal, isto é, antes da solução definitiva ou de mérito.

O periculum in mora constitui-se no mais importante dos requisitos indispensáveis para a concessão de medidas liminares em mandado de segurança ou como antecipação de tutela. Deve-se vislumbrar o perigo de dano próximo ou iminente que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer antes da solução definitiva ou de mérito.

Além disso, não é qualquer tipo de dano que merece proteção. O dano há de ser grave e ao mesmo tempo irreparável ou de difícil reparação. A gravidade do dano está respaldada pela sua possibilidade de esvaziar total ou parcialmente a pretensão buscada na ação principal.

Não é dado ao juiz exigir prova cabal do dano, mas é certo que, ao avaliar o periculum in mora, decidirá sobre fatos postos à sua apreciação, que possam ser objetivamente considerados. Em outro extremo, fica evidente que não basta mera ilação ou uma opinião subjetiva da parte.

Passada a análise dos dois requisitos básicos, será abordado o tratamento da antecipação de tutela de acordo com o novo Código de Processo Civil.

2 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E O NOVO CPC

A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil e, consequentemente, revogou a lei anterior, nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que disciplinava o antigo Código de Processo Civil, trouxe, com sua edição, inovações no processo civil, e dentre elas estão as mudanças relativas à antecipação de tutela.

Estudando a tutela provisória, que está disciplinada nos arts. 294 a 311 do novo CPC, vemos que se divide em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência, que se equiparam às tutelas antecipada e cautelar do Código de Processo Civil de 73; analisaremos, também, os requisitos para concessão da tutela provisória de urgência e da tutela provisória de evidência, os procedimentos e distinções entre os institutos.

2.1 Antecipação de tutela e tutela cautelar no CPC

Neste ponto, serão abordadas as distinções existentes entre a antecipação de tutela e a tutela cautelar, sendo que a tutela antecipada, como será analisada, revela-se como mecanismo de satisfação, na medida em que não atua preventivamente como na tutela cautelar, mas assegurando a prestação do direito material pleiteado, provisoriamente.

2.1.1 Distinções

De acordo com a leitura das disposições que tratavam o processo cautelar no CPC/1973, podemos dizer que era um instrumento de segurança, ao qual visava resguardar o interesse dos litigantes. Para muitos, era considerada como um procedimento essencial na medida em que o processo principal, seja de cognição ou execução, torna-se moroso por diversos fatores, podendo vir a causar prejuízo aos interessados.

Se não houvesse tal mecanismo, poderia ocorrer uma falha jurisdicional, pois se um bem, pessoa ou prova perecesse no trâmite do processo principal, ao seu fim, o provimento seria inútil.

Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior afirma que a “atividade jurisdicional tem de dispor de instrumentos e mecanismos adequados para contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo“[17].

O processo cautelar concretizava-se por meio das medidas cautelares que iriam efetivamente prover a conservação da situação de fato ou de direito em risco.

Importante observar que as medidas cautelares não buscam um fim em si mesmas, mas em outro processo, esse principal.

De acordo com a disposição contida no art. 796 do CPC/1973, “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente“.

Ademais, o processo cautelar não objetivava a satisfação de direito, mas a preservação do direito. Era considerado como um meio instrumental no sentido de atender emergencial e provisoriamente uma situação, inclusive para assegurar a própria atuação jurisdicional.

Oportuno dizer que nem toda medida provisória é medida cautelar. Como exemplo, temos as liminares, que se traduzem no provimento antecipado e provisório do pedido.

Já as medidas cautelares sempre serão revestidas de provisoriedade, no intuito de resguardar um direito, e não de antecipá-lo.

Outrossim, as medidas cautelares encontravam-se sempre conexas com uma situação de fato, significando que poderiam ser revogadas, modificadas ou substituídas a qualquer tempo. Pois, como já afirmado, não possuíam caráter definitivo.

Nesse sentido, quando desaparece a situação de fato ou de direito que ensejou a medida cautelar, esta também deixará de existir; afinal, não terá aplicabilidade.

Entretanto, a modificação ou revogação da medida cautelar não é ato discricionário do juiz, nem pode ser acolhida por meio de mero pedido do interessado. Há necessidade de provar que a medida cautelar não possui mais fundamento.

Outro aspecto da medida cautelar que merece ser levantado é a questão da autonomia.

Respeitado o caráter de instrumentalidade, a ação cautelar não é acolhida por razões de mérito do processo principal, mas sim por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, verifica-se a autonomia.

Ademais, o deferimento ou indeferimento da ação cautelar não obsta à propositura de ação principal, muito menos influi no julgamento desta.

O processo cautelar somente será cabível quando presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, requisitos estes já analisados nos tópicos anteriores.

Identificadas as principais características do processo cautelar, vejamos agora a tutela antecipada.

A tutela antecipada revela-se como mecanismo de satisfação, na medida em que não atua preventivamente como na tutela cautelar, mas assegurando a prestação do direito material pleiteado, provisoriamente.

O juiz poderá antecipar a tutela toda vez que a parte interessada demonstrar a existência de prova inequívoca, com fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda que fique comprovada a manifesta atuação protelatória do réu.

Portanto, não se trata de mera avaliação de oportunidade e conveniência da aplicação de antecipação de tutela pelo juiz; ao contrário, reveste-se de limites legais, que devem ser observados e seguidos como ato vinculado.

O procedimento antecipatório pode ocorrer de forma total ou parcial. Assim, pode ser que a antecipação de tutela solicitada pela parte seja acolhida na íntegra ou parcialmente ou sequer seja concedida.

Será totalmente concedida quando evidenciados os requisitos elencados no art. 273 do CPC. Entretanto, será parcialmente deferida quando o juiz entender, face às provas apresentadas, que somente um pedido ou parte de pedido merece ser antecipadamente tutelado, visto sua necessidade.

Por fim, obviamente, não terá o condão de antecipar tutela o pedido que não comprove o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como aquele que não demonstre matéria incontroversa.

A lei é silente quanto ao momento da propositura e deferimento da antecipação de tutela.

Segundo lição de Humberto Theodoro Junior:

Não há momento certo e preclusivo para a postulação e deferimento da antecipação de tutela. Poderá tal ocorrer no despacho da inicial, mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória.[18]

Ressalta-se ainda que, mesmo após exarada a sentença e pendente de recurso, caberá o pedido de antecipação de tutela e seu deferimento, se assim entender o relator ad quem, frente aos pressupostos da medida.

Insta salientar que a antecipação de tutela, assim como o processo cautelar, possui a característica de ser provisória e reversível.

Provisória, pois seu deferimento não se trata de decisão definitiva, uma vez que se condiciona ao estado de necessidade. Findo o caráter de urgência, pode ser revista a antecipação.

Depreende daí o entendimento de que a antecipação é reversível, no intuito de não prejudicar as partes.

Em relação às diferenças entre ambos os institutos, destaca-se que, enquanto o processo cautelar possui como escopo dar segurança aos bens jurídicos, por meio de medidas cautelares, a antecipação de tutela procura a satisfação do direito pleiteado, ou seja, visa ao adiantamento dos efeitos postulados.

Essa, sem dúvida, é a diferença mais marcante.

Outrossim, o resultado da ação principal e o da antecipação de tutela são idênticos. Já na tutela cautelar, pode ocorrer resultado diverso na ação principal; afinal, não ocorre precipitação dos efeitos, e sim uma proteção do bem jurídico face ao periculum in mora e ao fumus boni iuris.

Há distinção também no fundamento dos instrumentos em análise. Enquanto a tutela antecipatória possui fulcro na urgência frente à comprovação de matéria inequívoca ou diante de ação meramente protelatória do réu, a tutela cautelar funda-se na necessidade de assegurar uma pessoa, bem ou prova que está na iminência de dano irreparável ou de difícil reparação.

Temos que ambos os instrumentos apresentados revelam um direito processual evoluído. Criaram-se então mecanismos que pudessem assegurar um direito ou antecipar seus efeitos diante de fatos que se mostram incontroversos.

Salienta-se que, por vezes, instauram-se dúvidas quanto à aplicabilidade da tutela cautelar e da antecipação de tutela.

Esclarece-se, em suma, que será proposta ação de tutela cautelar, quando presentes os fatores que demonstrem o periculum in mora e o fumus boni iuris, com o fim de assegurar um bem, pessoa ou prova, de maneira que o processo principal não se torne inútil. E que a antecipação de cautela é proposta quando se verifica matéria incontroversa ou em face de ação meramente protelatória da parte contrária.

2.1.2 Estrutura da tutela provisória no CPC

Enquanto o CPC de 1973 tratava da antecipação dos efeitos da tutela de mérito em poucos artigos esparsos e da tutela cautelar em livro próprio, o CPC de 2015 suprimiu o tratamento da tutela cautelar em livro próprio, inserindo-o, junto com a antecipação da tutela de mérito, em um livro próprio, em gênero denominado tutela provisória, do qual derivam duas espécies: tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência, as quais serão analisadas de forma detalhada no tópico a seguir.

Verifica-se que, com a reforma do CPC, sistematizou-se o regime das tutelas de urgência, de modo que unificou o procedimento da tutela cautelar e antecipada.

A tutela provisória de urgência divide-se em duas subespécies segundo sua identidade com o provimento jurisdicional de mérito: tutela provisória de urgência cautelar e tutela provisória de urgência antecipada.

Se o provimento jurisdicional a ser concedido for uma antecipação do provimento jurisdicional que será dado por ocasião da sentença de mérito, estar-se-á diante da tutela de urgência antecipada.

Por outro lado, se o provimento jurisdicional a ser concedido não for uma antecipação do provimento jurisdicional que será dado por ocasião da sentença de mérito, mas apenas uma medida destinada à proteção desse provimento final de mérito, estar-se-á diante da tutela de urgência de natureza cautelar.

Seja qual for a modalidade de tutela de urgência, ela tem como sustentáculos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Como visto, o sistema distanciou-se da verossimilhança para se aproximar da aparência do direito, característica da tutela cautelar, bem como manteve o risco de dano como elemento caracterizador da urgência.

No que diz respeito à tutela provisória de urgência, de natureza cautelar, em que pese a supressão dos procedimentos cautelares específicos, o CPC de 2015 manteve, no art. 301, a nominação de cautelares específicas, prevendo a possibilidade de “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem“.

Verifica-se que a tutela cautelar continua plenamente presente no sistema processual inaugurado pelo CPC de 2015, de maneira mais sintética, o que sobreleva a possibilidade de a jurisdição atuar da maneira mais adequada possível às necessidades da parte, no que diz respeito à supressão do risco de dano ao resultado da demanda.

2.2 Duas importantes previsões no CPC

Após a elaboração do novo CPC, a antecipação de tutela passou a ter duas importantes previsões, quais sejam, a possibilidade de estabilização da decisão, bem como a tutela baseada em evidência, a qual independe, em tese, da demonstração do pericullum in mora.

2.2.1 Estabilização da tutela

O Código de Processo Civil de 2015, de acordo com a disposição contida em seu art. 303, permite que a antecipação satisfativa seja veiculada de maneira antecedente, ou seja, em petição própria, antes da propositura da demanda principal.

Assim, nesses casos, uma vez deferida a medida, deverá o requerente aditar a petição inicial, complementando-a, com os demais argumentos e provas.

Ocorre que, se a medida assim requerida e deferida não for confrontada pela parte contrária pelo recurso cabível, qual seja, o agravo de instrumento, ela se estabiliza, isto é, conservará os seus efeitos práticos, independentemente da complementação da petição inicial e da defesa do réu.

Assim, criou-se, de acordo com o NCPC, a estabilização da tutela, a qual encontra previsão no art. 304 e parágrafos, os quais se encontram transcritos abaixo:

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

• 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.
• 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
• 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.
• 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
• 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.
• 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.

Da leitura do art. 304 acima transcrito, entende-se que o legislador quis restringir tal instituto à, apenas, tutela antecipada concedida de forma antecedente, não se aplicando, assim, a tutela antecipada incidental, a tutela cautelar e a tutela de evidência, bem como não cabe em relação à antecipação de tutela antecedente de uma ação rescisória.

Desta forma, concedida a antecipação de tutela de forma antecedente, e o réu, após ser intimado sobre a decisão, permanecer inerte, acarretará a estabilização dos efeitos concedidos em antecipação de tutela, sendo extinto o processo (art. 304, § 1º, do CPC).

Para Fredie Didier, trata-se de uma “generalização da técnica monitória para situações de urgência e tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados práticos a partir da inércia do réu“[19].

Destaca-se que a princípio, pela antecipação se pautar em uma mera probabilidade, deve-se oportunizar às partes a continuidade do procedimento para se ter a certeza dos fatos. Contudo, se o maior interessado, ou seja, a parte contrária atingida pelo deferimento da medida, se omite, significa que concorda com ela, não exigindo mais qualquer providência por parte de seu beneficiário. Ou seja, não será preciso que ele prove, de maneira exauriente, o que alegou.

Não apenas pela omissão do requerido a tutela se estabiliza.

Ainda, de acordo com a disposição contida no § 5º do art. 304 do CPC, a qual dispõe que poderá qualquer das partes demandar com intuito de reformar, rever ou invalidar a tutela antecipada concedida, porém dentro do prazo decadencial de 2 (dois) anos. Ultrapassado esse prazo decadencial, constitui-se a chamada estabilização qualificada, absoluta ou forte.

Cabe referir ainda que, justamente por basear-se na probabilidade, não significa que a tutela torne-se imutável, mas apenas estável, de sorte que a parte prejudicada com a medida poderá, se for de seu interesse, desarquivá-la com a finalidade de provar, de maneira mais profunda, a inexistência ou a improcedência da demanda estabilizada.

Não apenas isso, mas, de maneira mais abrangente, o § 2º do art. 304 do novo CPC franqueia a qualquer das partes a possibilidade de demandar a outra com a finalidade de rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada.

O que, de fato, o novo CPC sistematizou foi no sentido de trazer uma regra geral, reconhecendo a possibilidade de uma tutela provisória tornar-se estável e definitiva.

Sustenta-se que as decisões sumárias podem ser definitivas, de sorte que apenas mereciam, como de fato mereceram no novo CPC, ser regradas de modo claro e preciso.

Por fim, embora a disposição legal mencione que a tutela estabilizada não faz coisa julgada material, pensamos que, por sua natureza definitiva, ela será executada nesses termos, não havendo qualquer indicativo de se tratar de uma execução provisória.

Constata-se que a estabilização da tutela encontra-se em sintonia com o novo Código de Processo Civil, o qual prima pela concretização efetiva do direito na esfera jurídica do indivíduo, diminuindo, de forma gradativa, a cultura do litígio enraizada no ordenamento jurídico pátrio.

2.2.2 Tutela de evidência

A tutela de evidência está prevista no art. 311 do NCPC, cujo cabimento independe da demonstração do pericullum in mora, ao passo que poderá ser concedida independentemente da demonstração de perigo de dado ou de risco ao resultado útil do processo.

De acordo com a disposição contida no art. 311 do NCPC, a tutela de evidência será concedida quando:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vincu­lante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Verifica-se, da leitura das disposição acima, que se exige a participação do réu para fins de configuração dessa medida, nos casos dos incisos I e IV, ou a medida pode ser configurada inaudita altera parte, uma vez que podem ser prestadas liminarmente pelo juiz.

Acerca da disposição contida no inciso II, Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni destacam que é preciso conferir a devida autoridade aos precedentes firmes dos tribunais superiores, independentemente de derivarem da técnica do julgamento dos recursos repetitivos ou constarem de súmulas vinculantes[20].

Ademais, verificam-se semelhanças entre o art. 311 e o art. 273 do CPC/1973, na medida que, para fins de concessão da medida, ambos falam da caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte.

Segundo Marinoni e Mitidiero, a tutela de evidência foi utilizada pelo legislador em sentido atécnico, pois o art. 311 e incisos disciplinam tutelas de cognição sumária, quanto de cognição exauriente[21].

Verifica-se que as tutelas de urgência e de evidência presentes no NCPC mostram-se como um desafio contemporâneo atinente à simplificação do processo e à efetividade, uma vez que voltadas para a necessidade de conferir soluções mais céleres adequadas ao direito material da lide[22].

 

CONCLUSÃO

De acordo com o presente estudo, observaram-se as diferenças constantes entre a tutela antecipada e cautelar, as quais não podem ser confundidas. A técnica antecipatória é o meio capaz de distribuir de forma isonômica o ônus do tempo no processo, uma vez que se constitui como um meio decisivo para fins de um processo justo.

Em relação à tutela cautelar, verifica-se que ela constitui uma tutela definitiva do direito, e não um provimento provisório ou temporário.

Já em relação à antecipação de tutela enquanto as suas definições, verifica-se que, como técnica, é utilizada para fins de concessão de tutela satisfativa ou uma tutela cautelar de direitos. Quando tratada fundada na urgência, o pressuposto básico é a demonstração do perigo na demora da prestação jurisdicional.

A técnica antecipatória pode ser utilizada tanto para a tutela satisfativa quanto para a tutela cautelar, bem como para fazer frente à urgência ou para atender a evidência das posições jurídicas das partes no processo civil.

De acordo com as inovações do novo Código de Processo Civil, pode ser observado que ele estabeleceu uma maior sintonia com a Constituição Federal de 1988, de modo que, com base nos princípios da razoável duração do processo e da segurança jurídica, modificou-se o instituto das tutelas provisórias, dividindo-as em tutela de urgência e de evidência, a fim de atribuir maior celeridade ao processo.

Ademais, com a reforma instituída pelo CPC/2015, ficou sistematizado o regime das tutelas de urgência, unificando o procedimento da tutela cautelar e antecipada, extinguindo, para tanto, o procedimento cautelar autônomo.

Por fim, verifica-se que o CPC/2015 positivou a tutela de evidência, com o fim de conceder o devido valor ao tempo do processo, bem como distribuí-lo de forma igualitária entre as partes, baseando-se apenas na maior ou menor evidência da posição jurídica de uma das partes no processo.

REFERÊNCIAS

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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

[1] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 454.

[2] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 465.

[3] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 455.

[4] Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo, tutela-antecipada-linhas-gerais-breve-historico-e–sua-distincao-de-outras-especies-de-tutela,51496.html>.

[5] ASSUMPÇÃO, Daniel. Manual de processo civil. 1. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 1033.

[6] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 70.

[7] SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência). 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 17.

[8] MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, v. 52, 2002. p. 174.

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

[10] MITIDIERO, Daniel. Antecipação de tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 55.

[11] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[12] BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[13] BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[14] Disponível em: <http://blog.sajadv.com.br/novo-cpc-tutela/>.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[16] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, 2010. p. 674, 668.

[17] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 2010. p. 490.

[18] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. II. p. 675.

[19] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2016. p. 617.

[20] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 109-10.

[21] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 108.

[22] ALVIM, Escritório Arruda. Notas sobre o projeto de novo Código de Processo Civil. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, a. 16, n. 1315, 31 maio 2016. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/331–artigos-mai-2016/7589-notas-sobre-o-projeto-de-novo-codigo-de-processo-civil>.