ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA: A EFETIVAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA EM SUA PLENITUDE

Bruno Casagrande e Silva

SUMÁRIO: Introdução. 1 A Guarda no Brasil – do Código Civil de 1916 até o Código Civil de 2002. 2 A Guarda Compartilhada – Lei nº 11.698, de 2008, e Lei nº 13.058, de 2014. 3 A Alternância de Residências e a Guarda Compartilhada. Conclusão. Referências.

                                  

Introdução  

A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, provocou no Brasil um choque juriscultural com relação ao que era entendido e aplicado até então sobre a guarda dos menores

Tal diploma tem como escopo definir o conceito daquilo que o Código Civil de 2002 definiu como “guarda compartilhada“, porém, foi além, fixando que esse modelo deve ser a regra aplicada, e não a exceção.

Tal tema se agiganta em relevância quando observamos que, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 2015 ocorreram 1.137.348 casamentos e 328.960 divórcios [1], dos quais 253.347 foram judiciais finalizados em primeiro grau. Assim, o número de divórcios é de, aproximadamente, 24{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} em relação aos casamentos realizados. Em 2003, o número de divórcios foi de 136.373, um crescimento aproximado de 241{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} [2].

O IBGE constatou, em 2016, que em 141.118 dos divórcios judiciais concedidos existiam filhos menores, sendo que desse número a guarda dos filhos coube à mulher em 111.712 casos, ao marido em 7.402 hipóteses e a terceiros em 1.348 processos.

Mesmo com a Lei nº 13.058, de 2014, já em vigor há mais de um ano, o número de guardas compartilhadas foi de apenas 18.238 processos, o que corresponde a meros 13{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}, aproximados [3].

Tais números são mais que suficientes para constatar que a população brasileira tem se divorciado mais, e a consequência disso é a necessidade de revisitarmos a nossa tradição histórica e jurídica no que diz respeito à guarda dos filhos menores, que teve início com o Decreto nº 181, de 1890, posteriormente regulada pelo Código Civil de 1916 e pela “Lei do Divórcio“.

Por tratar-se de tema metajurídico, é importante que incorporemos à discussão uma análise filosófica e psicológica da realidade contemporânea, sem a qual se torna impossível ultrapassar os paradigmas tão fortemente fixados em nossa cultura geral. Não são poucas as vezes que ouvimos nas ruas – e até nos bancos das universidades – a regra de que a guarda dos filhos cabe à mulher, até mesmo por influência da figura cristã da maternidade como estado de graça.

Tal discussão deve ser vista contemporaneamente por ângulos diversos, inclusive. Certo que se a “lógica” esposada no parágrafo anterior fosse realidade, teríamos grandes problemas em conformar a guarda em relações homoafetivas, por exemplo, em que a criança pode ter duas ou nenhuma mãe, a depender do gênero dos casais. Também seria lançar por terra anos de luta feminista pela igualdade de gêneros, restituindo os grilhões das “rainhas do lar“, apenas belas e recatadas, e que hoje são cada vez mais episódicos.

Mas ainda que nos consideremos contemporâneos e entendamos que a guarda deva ser compartilhada, há algo a ser superado: onde é que o menor irá residir? Com o pai, com a mãe, em um domicílio próprio?

Tempos modernos também nos apresentam problemas modernos e é justamente essa combinação, de guardas e residências, que pretendemos abordar no presente trabalho, tentando lançar sobre o assunto talvez não somente luzes, mas uma proposta de reflexão e uma tentativa de solução que permita iniciarmos a construção de uma nova cultura de guarda de menores no Brasil.

1 A Guarda no Brasil – do Código Civil de 1916 até o Código Civil de 2002              

O Código Civil de 1916 [4], da lavra do jurista Clóvis Beviláqua, trazia em seus arts. 325 a 329 regras gerais relativas à “proteção da pessoa dos filhos” nos casos de desquite, certo que aquele diploma ainda não admitia o divórcio, que só veio a consolidar-se no Brasil em 1977.

Importante indicar que, nesse caso, a proteção a que se referia o Capítulo II do Título IV, que continha os artigos retromencionados, apenas cuidava da guarda dos chamados filhos legítimos, ou seja, aqueles nascidos dentro do matrimônio.

Apesar de o Código Civil de 1916, em seu art. 327, estampar uma regra de ouro, que permitia ao magistrado, visando ao melhor interesse do menor, regular de maneira diversa da prevista nos arts. 325 e 326, é preciso lembrar que o Código foi elaborado sob a égide do brocardo dura lex sed lex e sob o manto do pacta sunt servanda, deixando claras as suas inspirações no Código Civil napoleônico da França.

Em sua redação original, portanto, previa o Código Civil de 1916 o seguinte, no que diz respeito à guarda:

“Art. 325. No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável, observar-se-á o que os conjugues acordarem sobre a guarda dos filhos.        

Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o conjugue inocente.          

• 1º Se ambos forem culpados, a mãe terá direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade de seis anos.           

• 2º Os filhos maiores de seis anos serão entregues à guarda do pai.”

É importante mencionar que o desquite não poderia ser voluntário, sendo que – para tanto – pelo menos uma de três situações necessariamente se fizesse presente: a) adultério; b) tentativa de homicídio; ou c) prática de sevícia ou injúria grave. Assim, todo e qualquer desquite haveria que, necessariamente, apurar a culpa de um ou ambos os cônjuges, mesmo nos casos “amigáveis“.

Em 1962, o § 1º do art. 326 foi alterado pela Lei nº 4.121, definindo que, em havendo culpa de ambos os genitores pelo desquite, a guarda seria dada à mãe, salvo se isso pudesse resultar em prejuízo de ordem moral. Vejamos:

“§ 1º Se ambos os cônjuges forem culpados, ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para êles.”

Alteração de 1962 veio consolidar o machismo existente à época, sugerindo, ainda que disfarçada sob a linguagem jurídica, a seguinte mensagem: se ambos são degenerados, que os menores fiquem com a mulher, que se circunscreve ao âmbito doméstico e poderá atender os menores nas suas necessidades.

Silvio Rodrigues (1985, p. 259), em comentário a tal alteração legislativa, nos mostra a recepção dessa norma pela comunidade jurídica da época: “Daí a elogiável inovação trazida pela Lei nº 4.121/62, ordenando que, em caso de culpa de ambos os cônjuges, deverão os filhos ficar em poder da mãe (…)” (grifo nosso).

Note-se que a guarda se põe como recompensa à inocência. Para os legisladores de 1916, aquele indivíduo capaz de cometer ato vil contra a instituição do casamento deve ser punido. A guarda é uma recompensa ao inocente e uma punição ao culpado, não se preocupando em considerar que os pecados dos pais estavam sendo transferidos para os filhos.

Tão comezinho era esse pensamento que o celebrado autor Washington de Barros Monteiro (2001, p. 232) escreveu:

“Se apenas um dos cônjuges se revela culpado pela dissolução da sociedade conjugal, por ter praticado os atos que lhe deram causa (conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento), natural se contemple o inocente com a posse dos filhos menores, por ter sabido guardar, com zelo e dignidade, os deveres decorrentes do matrimônio e violados pelo consorte. Presume a lei que não pode ser bom pai, ou boa mãe, quem não se mostrou, in tempore opportuno, bom marido ou boa esposa.” (grifo nosso)

Se os filhos legítimos eram tidos como um troféu entregue ao genitor que manteve a sua “inocência“, ainda pior era a guarda do, então, filho ilegítimo.

O nascimento fora do matrimônio era uma vergonha. A mulher que perdesse a sua “graça” e engravidasse seria mal vista e julgada por toda a sociedade, carregando a vergonha de haver se entregue a uma vida de prazeres. A solução era o aborto ilegal, a entrega para adoção ou a vergonha pública.

Silvio Rodrigues (1985, p. 254) ilustra bem o conflito dos filhos ilegítimos, ao narrar a seguinte história, envolvendo uma adoção e a tentativa do seu desfazimento, mas que passamos a transcrever parcialmente apenas para demonstrar o comportamento da época:

“Certa rapariga de ascendência alemã residente em Santa Catarina, seduzida pelo namorado, que a engravidou, dispôs-se, ainda em curso da gravidez, a entregar o nascituro a pessoa idônea que o quisesse criar. (…). Alguns anos depois, a moça seduzida casou-se com seu sedutor, resultando de seu casamento a legitimação da filha havida antes da boda.”

Como o não reconhecimento por nenhum dos genitores era medida bastante comum, o Código Civil de 1916 adotou a seguinte solução: se um dos pais reconhecesse o filho menor, a este caberia a guarda, se ambos reconhecessem o filho menor, a guarda caberia ao pai.

“Art. 360. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob o poder do progenitor, que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai.           

Art. 361. Não se pode subordinar a condição, ou a termo, o reconhecimento do filho.”

Tal situação ficava ainda mais difícil de ser manejada ao analisarmos os arts. 358 e 359 do Código Civil de 1916, que não só proibiam o reconhecimento dos filhos adulterinos (e incestuosos) [5] como exigiam a autorização do cônjuge (inocente ou posterior) para que o filho reconhecido pudesse residir no lar conjugal.

Entre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002, destacam-se diplomas que de uma maneira direta e indireta afetaram o instituto da guarda: o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121, de 1962), a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515, de 1977) [6] e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 1990), além da própria Constituição Federal de 1988.

Independentemente das mudanças implementadas por esses instrumentos normativos, até o advento do Código Civil de 2002 a guarda foi tratada, de maneira geral, como uma vitória do cônjuge inocente sobre o culpado.

O Código Civil de 2002, pautado em um novo rol de princípios, dentre os quais a boa-fé objetiva, a solidariedade, o pacta sunt servanda mitigado e, em especial, os princípios da proteção integral do menor e da dignidade da pessoa humana, abandonou a sistemática de culpa, deixando de tratar os filhos menores como troféus, atribuindo-lhes o papel de protagonistas nas questões de guarda:

“Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

(…)     

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.        

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.”

Em momento algum o Código impõe um dos genitores como titular pleno da guarda, assegurando que, em não havendo consenso, caberá ao juiz determinar como se dará a guarda do menor, segundo apuração de melhores condições para o seu exercício.

O poder conferido ao magistrado pela redação original do art. 1.584 do Código Civil de 2002 é amplo para permitir que não se leve apenas em consideração o aspecto econômico, geográfico ou afetivo, mas um conjunto de fatores que permitirá determinar se a permanência com o pai, a mãe ou ambos é a melhor solução.

É interessante notarmos que, apesar de o texto legal ser claro, permitindo ao juiz fixar o modelo de guarda que for de melhor interesse do menor, a doutrina e a jurisprudência ainda discutiam a possibilidade ou não da guarda ser compartilhada entre os genitores.

2 A Guarda Compartilhada – Lei nº 11.698, de 2008, e Lei nº 13.058, de 2014

É o próprio Código Civil quem nos apresenta os conceitos de guarda compartilhada e guarda unilateral:

“Art. 1.583. (…)        

• 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” (grifo nosso)

Assim, a guarda compartilhada é aquela em que ambos os genitores dividem entre si não só os direitos, mas também os deveres relativos ao poder familiar, apesar de não mais residirem no mesmo teto.

A Lei nº 11.698, de 2008, que alterou o Código Civil de 2002, pôs fim a quaisquer dúvidas até então existentes sobre a possibilidade ou não de a guarda ser compartilhada entre os genitores, fazendo constar expressamente que a guarda poderia ser unilateral ou compartilhada, pela alteração imposta ao art. 1.583 do Código Civil de 2002:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.         

(…)

• 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; 

II – saúde e segurança;      

III – educação.”

No que diz respeito à fixação da guarda, unilateral ou compartilhada, foram preservadas as regras de distribuição da guarda segundo a vontade acordada entre ambos os genitores ou, em esta não existindo, o juiz deve aplicar o modelo que melhor atenda ao interesse do menor, segundo fatores eleitos pelo legislador nos incisos I a III do § 2º do art. 1.583.

Nesse sentido, em edição contemporânea à alteração legislativa, Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 278) corrobora o exposto:

“Recentemente, foi promulgada lei que disciplina expressamente a guarda compartilhada, visando alterar os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, o que vem a expressamente consolidar a possibilidade jurídica da guarda compartilhada no direito brasileiro. Mesmo na falta de consenso entre os genitores, pode a guarda compartilhada ser decretada pelo juiz ‘em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição do tempo necessário ao convívio deste pai com a mãe’ (art. 1.584, II, do CC), devendo ser o modelo adotado sempre que for possível (§ 2º do art. 1.584 do CC). Trata-se exatamente de observar o melhor interesse da criança a esse respeito.“

Da leitura do texto retrotranscrito, não se extrai apenas o reconhecimento da doutrina em relação à guarda compartilhada, fator positivo; também é possível extrair certa reserva do autor em relação à guarda compartilhada, que se apega à expressão “sempre que for possível” e à utilização o verbo “poder”, uma faculdade, em vez do verbo “dever“, uma obrigação, em relação à conduta do magistrado.

Tais reticências não são sem causa. O Brasil adotou por aproximados 92 anos o modelo de guarda unilateral, então não é sem sentido que haja em nós, a geração de juristas transicionais, receio a um modelo que não dominamos e do qual tememos o resultado. É natural.

Douglas Philips Freitas (2015, p. 55-61) nos ensina que o modelo de joint custody [7] teve início na década de 1960 na Inglaterra, com o reingresso da mulher no mercado de trabalho e a adoção de um papel menos machista por parte dos homens, iniciando uma revisão no modelo de guarda unilateral, até então aplicado naquele país de common law. Em 1980, no caso Dipper x Dipper, o magistrado Ormrod promulgou uma sentença denunciando a concentração do poder em um só guardião e praticamente encerrando a guarda unilateral na tradição inglesa. Ainda segundo Freitas (2015), o exemplo inglês foi assimilado por outras jurisprudências, em países como França, Canadá, Estados Unidos da América e Portugal.

Em 2014 – em razão da prevalência da guarda unilateral, mesmo com as alterações introduzidas em 2008 -, novamente a lei civil foi alterada, dessa vez não apenas autorizando a guarda compartilhada “sempre que possível“, mas determinando que, em não havendo acordo entre os pais, esse será o regime legal. Vejamos:

“Art. 1.584. (…)        

• 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” (grifo nosso)

Assim, ressalvadas situações em que se provar que um dos genitores não está apto ao exercício da guarda, a modalidade unilateral apenas e tão somente deverá ser aplicada nos casos em que um dos genitores declinar expressamente do seu direito à guarda.

Ainda que o texto legal seja taxativo, também existe na doutrina e na jurisprudência ressalva à guarda compartilhada, que não se confunde com a guarda alternada [8] ou com o aninhamento [9]– [10].

Segundo Waldyr Grisard Filho:

“Este modelo [da guarda compartilhada], priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.”

A guarda compartilhada é a melhor solução que se impõe em relação aos menores, pois afasta a alienação do filho em relação a um dos genitores, permitindo que, além dos laços de carinho, sejam também mantidos os laços de cuidado e educação, sendo que este último, nos termos do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito dos menores e obrigação de ambos os pais.

Vejamos o pensamento de Ênio Santarelli Zuliani (2010, p. 147):

“Os pais devem tomar decisões harmoniosas para que os filhos não se lembrem da separação, sendo deles exigida a doação do tempo para cuidados básicos e complementares e perfeita aceitação do gerenciamento dúplice, o que recomenda delegar poderes, aceitar sugestões e, principalmente, quando necessário, ratificar medidas indicadas pelo ex-cônjuge ou sugerir outras melhores e que possam ser endossadas sem desenvolvimento de crises.”

Modernamente, o adjetivo “exclusivo” tem ganhado contornos positivos em uma sociedade cada vez mais direcionada ao consumo, porém, é preciso termos em mente que essa palavra é, na sua raiz e conteúdo, negativa, visto que o seu resultado é o de excluir alguém de determinada situação ou bem. A guarda exclusiva é impregnada desse aspecto negativo, levando os genitores a conflitos, embates e gerando insatisfações tanto de quem a tem como de quem a quer. Vejamos o pensamento de Maria Berenice Dias (2010, p. 436) nesse sentido:

“Por isso, a regra passou a ser a guarda compartilhada. Sua adoção não mais fica à mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na norma legal, sob pena de se transformar em instituto destituído de efetividade. A tendência ainda é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que é necessário o consenso entre as partes. Porém, a prática tem mostrado, com frequência indesejável, ser sim a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos.” (grifo nosso)

3 A Alternância de Residências e a Guarda Compartilhada       

É pacífico o entendimento de que a guarda compartilhada não é sinônimo de alternância de residência, porém, esta como decorrência daquela é medida salutar, em que não afete negativamente as atividades cotidianas do menor.

A alternância de residência não é um fenômeno comum em terra brasilis, porém, é amplamente difundida em outros países, conforme já expusemos, sendo defendida pela psicologia como elemento positivo na criação e na educação do menor, inclusive.

O psicólogo norte-americano Robert Bauserman, do AIDS Administration/Department of Health and Mental Hygiene, publicou no Journal of Family Psychology um artigo sumarizando o resultado de 33 estudos comparativos da adequação de crianças que residiram apenas com um dos pais e crianças que tiveram a residência alternada, concluindo que esse segundo grupo foi o que melhor se adaptou, pouco diferindo das crianças das famílias em que os pais permanecem casados:

“The author meta-analyzed studies comparing child adjustment in joint physical or joint legal custody with sole-custody settings, including comparisons with paternal custody and intact families where possible. Children in joint physical or legal custody were better adjusted than children in sole-custody settings, but no different from those in intact families. More positive adjustment of joint-custody children held for separate comparisons of general adjustment, family relationships, self-esteem, emotional and behavioral adjustment, and divorce-specific adjustment. Joint-custody parents reported less current and past conflict than did sole-custody parents, but this did not explain the better adjustment of joint-custody children. The results are consistent with the hypothesis that joint custody can be advantageous for children in some cases, possibly by facilitating ongoing positive involvement with both parents.”[11]

Note-se que, diante de tais resultados, a alternância de residências não tem qualquer condão negativo, mas positivo, melhorando o relacionamento dos filhos com ambos os genitores no longo prazo.

A terapeuta familiar e Ph.D. Isolina Ricci (2013) afirma que “when children are free to love both of their parents without conflict of loyalty, to have access to them both without fear of losing either, they can get on with the totally absorbing business of growing up, on schedule” [12].

O § 3º do art. 1.584 do Código Civil de 2002 determina que na guarda compartilhada o juiz deverá estabelecer períodos de convivência em divisão equilibrada entre genitores. Note-se que não se pode confundir período de convivência com direito de visita. O § 2º do art. 1.583 do Código Civil reforça esse entendimento, determinando a divisão de tempo de forma equilibrada segundo as condições fáticas:

“Art. 1.583. (…)        

• 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

(…)     

Art. 1.584. (…)          

• 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.” (grifo nosso)

O legislador, por duas vezes, disse que o tempo entre genitores deve ser divido e essa divisão deve se dar de forma equilibrada. Note-se que tal redação é bastante diversa daquela utilizada pelo legislador quando estabeleceu o direito de visita no art. 1.589 do Código Civil de 2002:

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.”

Da leitura do dispositivo, fica cristalino que o direito de visita é algo menor que o tempo de convívio previsto no § 2º do art. 1.583 do Código Civil. Enquanto naquele o genitor passa algum tempo com o filho, neste o genitor é plenamente responsável pela formação humana do seu filho em todas as instâncias e esferas.

Nesse sentido, apresentamos um trecho de uma decisão do Ministro Luis Felipe Salomão, que distingue em seu voto o compartilhamento equânime e o direito de visitação:

“Esclareça-se que a guarda compartilhada propõe o compartilhamento equânime entre os pais separados (ou que nunca foram casados ou companheiros) da convivência e de todas as responsabilidades relacionadas à vida do menor, sendo ambos os guardiães da criança, enquanto que a guarda unilateral delega claramente o papel de guardião para apenas um dos pais e concede ao outro o mero direito de visitação.” (grifo nosso)

Há parcela da doutrina que, tomando por base o conteúdo do § 3º do art. 1.583 do Código Civil de 2002, defende a impossibilidade de alternância de residência porque o dispositivo determina que “a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos“.

“Art. 1.583. (…)        

• 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.”

Em nossa modesta opinião, essa regra não tem conteúdo limitador, mas de resguardar o interesse do menor nas situações em que for necessária a definição de um domicílio para ele e os seus pais residirem em municípios diversos, aperfeiçoando-se as definições dos arts. 70 e 71 do Código Civil de 2002. Definir-se-á então para o menor aquele domicílio que for melhor para ele:

“Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.      

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.”

Além disso, a norma do § 3º do art. 1.583 do Código Civil perde totalmente a sua relevância nas hipóteses em que ambos os genitores residam em um mesmo município, o que, provavelmente, é a realidade de milhares de casos, considerando que a lei elegeu a locução geográfica “município“, que em nada se aproxima dos conteúdos de prédio, edifício, residência, bairro, etc.

Apesar da resistência de parcela da doutrina e da jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça, em brilhante voto relatado pela Ministra Nancy Andrighi, já decidiu pela fixação da alternância de residência como expressão definitiva da guarda alternada.

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contrária ao escopo do poder familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém, necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido.” (grifo nosso)

Conclusão  

O divórcio, situação sequer cogitada no Brasil até 1977 [13], vem se tornando cada vez mais comum. Se no passado nos surpreendíamos, criticávamos e até julgávamos aqueles que passavam pelo desquite, e depois pelo divórcio, hoje nos acostumamos a expressar resignação e até mesmo positivismos pelo fim do relacionamento de diversos casais que nos circundam.

Expressão máxima de quão ordinário se tornou o divórcio é o fato de que, desde 2007, inexistindo filhos menores, os casais podem dissolver o seu vínculo matrimonial por meio de simples escritura pública acompanhada por advogado. Os demorados anos de um processo de divórcio tornaram-se dias, quiçá, horas para que os agora divorciados vejam dissolvidos os burocráticos vínculos do casamento.

Também passamos a aceitar a gravidez sem casamento, as produções independentes, as gestações e as adoções homoafetivas. Aceitamos até a gestação iniciada após a morte. É inegável que vivemos tempos impressionantes.

Nesse novo tempo, é claro que as relações familiares mudaram. O casamento se tornou mais igualitário, a mulher passou a ter mais voz e até mesmo passou a prover a casa enquanto o marido cuida dos filhos.

Infelizmente, apesar de sermos rápidos para aceitar os avanços científicos, somos lentos para aceitar mudanças culturais decorrentes desse “incrível mundo novo“. Somos egoístas, temos medo. Essa mudança nos afeta individualmente.

Passamos, como apresentado ao longo do trabalho, aproximados 112 anos regulados por um sistema de guarda dos filhos menores baseado na culpa. Os processos judiciais eram dolorosos procedimentos em que as partes, diante de um juiz, davam publicidade da sua vida ao magistrado na esperança de que, ao final, esse magistrado considerasse o outro o culpado.

Esse ranço da culpa se disseminou na sociedade como um todo, nos levando a construir uma ideia de que a guarda dos filhos tem que ficar apenas com um dos pais, aquele genitor que – se não for inocente – é o menos culpado. De outra banda, também influenciados pela nossa cultura judaico-cristã, também passamos, erroneamente, a acreditar que é a mulher quem deve cuidar dos filhos. Aos homens cabe provê-los, sob pena de cadeia.

Em tempos em que a nossa Constituição equipara homens e mulheres em igualdade de direitos e deveres, defender ideia como essa significa lançar por terra a dignidade humana de pais e filhos.

As Leis ns. 11.698, de 2008, e 13.058, de 2014, trouxeram, sem sombra de dúvidas, profundos avanços no âmbito legislativo, deixando claro que a guarda compartilhada entre genitores não é só possível, mas medida que se impõe.

Não obstante as referidas Leis, com base nos números fornecidos pelo IBGE, percebe-se que – em 2015, mesmo com o advento da Lei nº 13.058, de 2014, determinando como regra legal a guarda compartilhada – apenas 13{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} das guardas definidas foram dessa espécie, contra 87{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} de guardas fixadas como unilaterais

Além disso, conforme também já expendido, outro problema se impõe: as partes têm dificuldades em aceitar que a guarda compartilhada pode – e se for possível, deve – vir acompanhada com a alternância de residência.

A guarda é um compromisso com o desenvolvimento de um indivíduo em formação e, para tanto, essa criança ou adolescente deve conviver, necessariamente, com a realidade de ambos os genitores, nos seus eventuais novos núcleos familiares e nos círculos socioafetivos que se formam na vida de ambos os pais. Privá-los desse convívio constante é uma forma de alienação involuntária.

É óbvio que existem situações em que a alternância de residências é impossível, pelos mais diversos motivos, porém, concluímos que, se houver pouco ou nenhum esforço extraordinário, os filhos devem alternar as residências em períodos fixados pelos pais ou pelo magistrado.

Não há, por exemplo, nenhum obstáculo para que uma criança ou um adolescente que residam em uma cidade pequena ou média passem uma semana na casa de cada um dos genitores, experimentando aquela realidade e coabitando com os diversos núcleos familiares que compõe a sua vida, sejam eles formados por avós, irmãos, madrastas, tios, primos e amigos.

Em síntese, o que aqui se conclui é que a legislação brasileira não apenas valida a alternância de residências na guarda compartilhada, mas fixa essa como o modelo de expressão dessa modalidade de guarda. O problema que se impõe hoje é o medo de superarmos um modelo consolidado, conhecido, egoísta e confortável para um dos genitores, para adotar um modelo que pode ser um pouco desconfortável para ambos os genitores, mas que com certeza trará mais felicidade para os filhos.

Referências            

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______. ______. Recurso Especial 1.428.596/RS. Terceira Turma. Relª Minª Nancy Andrighi. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/>. Acesso em: 3 dez. 2016.

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[1] Esses números não dizem respeito, necessariamente, aos divórcios realizados no mesmo ano de casamento. Trata-se de números absolutos.

[2] A diferença entre o número de casamentos e divórcios em 2003 foi de aproximadamente 18{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}, indicando um crescimento percentual do número de divórcios em aproximados 75{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} entre 2003 e 2015.

[3] Em números absolutos, apenas em 2015, do total de 209.957 crianças e adolescentes, apenas 28.495 foram sujeitos ao regime de guarda compartilhada, enquanto 181.462 guardas unilaterais foram concedidas à mulher, ao marido ou a terceiros.

[4] Antes do Código Civil de 1916, o art. 90 do Decreto nº 181, de 1890, já estabelecia que nos “divórcios litigiosos” a guarda caberia ao cônjuge inocente. O Decreto utiliza por divórcio aquilo que hoje denominamos separação e durante a vigência do Código Civil de 1916 chamava-se desquite.

[5] A jurisprudência e alguns diplomas legislativos mitigaram a rigidez da regra do art. 358, admitindo o reconhecimento após o desquite, em casos de o filho ser adulterino apenas em relação ao pai (com mãe solteira), e, finalmente, após o divórcio, a partir de 1977. A Constituição Federal de 1988 esvaziou completamente o conteúdo da norma do art. 358, sendo que este foi textualmente revogado pela Lei nº 7.841, de 1989, permitindo de forma incontroversa o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos.

[6] A Lei do Divórcio revogou os arts. 325 a 328 do Código Civil, substituindo-os pelos arts. 9º a 16, mantendo, porém, a guarda com o cônjuge inocente.

[7] Tradução livre: guarda conjunta; mesmo que guarda compartilhada.

[8] Entende-se por guarda alternada o modelo em que os pais detêm alternadamente a guarda plena dos menores, enquanto estes estiverem sob a sua guarda física, segundo um ritmo de tempo predeterminado em suas casas. Durante o período em que o menor se encontrar em sua companhia, cada um dos genitores deterá de forma plena todos os poderes-deveres da guarda. Entendemos que esse modelo de guarda não é impossível segundo a legislação atual, podendo inserir-se como uma subespécie de guarda compartilhada.

[9] O aninhamento é um sistema em que, diferentemente da guarda alternada, o menor permanece em uma residência e são os seus pais quem se alternam na residência.

[10] É oportuno alertamos que nos opomos à alternância de residência e ao aninhamento como solução de guarda, pois entendemos que esses sistemas são, em verdade, uma corrupção da guarda compartilhada, visto que há a subtração do poder familiar de um dos genitores por um período de tempo, sendo isso verdadeiro retrocesso às relações familiares justamente naquilo que a guarda compartilhada avança.

[11] Tradução livre: “O autor realizou uma meta-análise de estudos comparando a adequação de crianças com custódia física e custódia legal conjunta com situações de custódia exclusiva, incluindo comparações com a custódia parental e famílias unidas quando possível. As crianças que tiveram a custódia conjunta, física ou legalmente, eram melhores adaptadas do que aqueles arranjos de custódia exclusiva, não existindo diferença significativa daquelas inseridas em famílias intactas. Houve adequação ainda mais positiva nos casos de custódia conjunta quando a comparação é feita exclusivamente em termos de adequação geral, onde havia melhor relacionamento familiar, autoestima, adequação emocional e comportamental e adaptação especificamente em relação ao divórcio. Os pais que tinham a custódia compartilhada informaram menos conflitos, presentes e pretéritos, do que informaram aqueles pais que mantinham custódia exclusiva, mas isso não explica a melhor adaptação das crianças em custódia compartilhada. Os resultados são consistentes com a hipótese de que a custódia compartilhada pode ser vantajosa para as crianças em alguns casos, possivelmente facilitando o envolvimento a longo prazo com ambos os genitores”.

[12] Tradução livre: “Quando as crianças são livres para amar ambos os pais sem conflito de lealdade, tendo acesso a ambos sem medo de perder um ou outro, elas cooperam com o plano de convivência totalmente absorvidas de crescer, dentro do cronograma estabelecido pela guarda conjunta e convivência equilibrada”.

[13] Existiram legislações eventuais com efeitos restritíssimos, mas foram editadas e revogadas em razão de casuísticas, sendo a Lei do Divórcio, de 1977, o diploma que definitivamente viabilizou a dissolução do vínculo matrimonial para todos os brasileiros.