ALGUMAS NOTAS SOBRE A NOVA AÇÃO MONITÓRIA DO PROJETO DO CPC

Adalmo Oliveira dos Santos Junior

SUMÁRIO: Introdução; 1 Processo e técnica monitória e injuncional; 2 Noção histórica; 3 A tutela monitória no contexto constitucional; 4 O interesse de agir na ação monitória; 5 Um panorama do processo; 6 Cabimento e legitimidade; 7 Da prova escrita; 8 Da profundidade da cognição judicial; 9 Da natureza multifacetária da decisão monitória; 10 As opções do réu e a ação rescisória em caso de revelia; 11 Algumas questões procedimentais da nova ação monitória; Considerações finais; Referências.

            

INTRODUÇÃO       

A ação monitória nasceu como uma forma de conferir um abreviamento do processo ordinário e satisfazer o credor de maneira mais célere.

Com base nessas premissas que foi estruturado o procedimento monitório. Decorreu, com isso, sua simplicidade procedimental, mas, contraditoriamente, uma complexidade para o enquadramento nas classes de processuais existentes.

Pode-se dizer que a ação monitória possui a singularidade de gerar controvérsias. A normatização nacional até então vigente não passa de três artigos com poucos parágrafos e ainda menos alíneas, porém, foram capazes de provocar incontáveis pontos de tensão, nos quais ao menos se consegue pacificar premissas básicas para o tratamento do tema.

Com o novo disciplinamento traçado pelo projeto do novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei nº 8.046/2010), lança-se luz sobre alguns temas, porém, com a mesma destreza que o legislador pacifica alguns pontos, abre a possibilidade de vários questionamentos.

Com o fim de auxiliar na interpretação da ação monitória, este opúsculo trabalha com a natureza e fim originário da ação monitória, fazendo-se com que assim a interpretação do instituto seja voltada para suas finalidades essenciais.

 1 PROCESSO E TÉCNICA MONITÓRIA E INJUNCIONAL

A legislação e doutrina nacional e internacional não chegaram a um consenso sobre a natureza da ação monitória, sendo que, em algumas leis estrangeiras, ao invés de monitória, há denominação de injunção.

Conquanto a nomenclatura possa parecer de menor importância, ela pode revelar um pouco do contorno que pode se dar à matéria (apesar de, na maioria das vezes, os termos serem utilizados indistintamente). A palavra monitória é um substantivo feminino que deriva do latim monere [1]. Essa expressão latina que dá origem ao verbo “monir“, que possui o sentido de advertir ou admoestar. “A monitória, que nada mais é do que carta de aviso, tem por conteúdo a monição […] A injunção, por outro lado, é a imposição da autoridade competente que se revela em forma de ordem de caráter de pagamento imperativo, sobre a qual não se forma qualquer discussão” [2].

O Código de Processo Civil italiano denominou a ação monitória de procedimento di ingiuzione e o CPC da Bélgica e França de injonction de payer.

É possível encontrar autores defendendo a natureza de processo, procedimento e técnica processual da ação monitória. Dinamarco afirma que “não se enquadra na figura do processo de conhecimento nem na do executivo e muito menos na do cautelar” [3].

Alguns autores apontam a ação monitória um processo de cognição, fundamentando na inexistência de um título executivo [4].

Vicente Greco Filho sustenta que a ação monitória seria um misto de ação executiva em sentido lado e cognição, prenominando a força executiva. “Apesar de estar a ação colocada entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, sua compreensão e a solução dos problemas práticos que apresentam somente será possível se for tratado como se fosse processo de execução.” [5]

Ernane Fidelis dos Santos aponta uma técnica monitória na qual se abre ao devedor a possibilidade de se instaurar o contraditório [6]. Não se enquadra nos processos “ordinários“, prefere dizer que é um processo com uma técnica diferenciada [7]. O que, devido à especialidade do instituto, parece ser mais acertado.

2 NOÇÃO HISTÓRICA

A ação monitória, contrariamente de muitos institutos do Direito contemporâneo, não possui sua origem no Direito romano. Apesar de alguns doutrinadores também apontarem sua origem no Direito lusitano, afirma-se que o nascedouro da ação monitória se deu no Direito italiano, na Idade Média [8]– [9].

Sobre a origem da ação monitória, a doutrina esclarece que, para determinados créditos, no Direito medieval italiano, estabeleceu-se o uso de não citar o devedor, no qual se conseguia do juiz uma ordem de pagamento. Na ordem de pagamento, abria-se a possibilidade de o devedor alegar exceções (mandatum de solvendo cum clausula iustificativa) [10].

A ação monitória foi prevista desde a origem como instrumento para acelerar a satisfação do credor. Ao invés de obrigar o credor a percorrer todo um processo ordinário para satisfação de um crédito não consubstanciado em título executivo, possibilitou-se uma tutela diferenciada para quem tivesse um documento apto a comprovar seu direito.

Decorreu de uma necessidade, como uma reação ao processo ordinário lento e complicado, no qual, devido à morosidade, se tornou usual o Papa, ao designar juízes para as causas, dispensá-los de algumas formalidades do processo ordinário[11].

A primeira previsão no Brasil se deu ainda com base no ordenamento processual português que previu a tutela monitória nas Ordenações Manuelinas, no Livro 3, Título 16: “Em que maneira se procederá contra os demandados por escrituras públicas, ou alvarás que têm força de escritura pública, ou reconhecidas pela parte” [12]. Era chamada “ação decendiária” ou “da assinação de dez dias“.

Pelo regramento da ação monitória, somente poderia intentar a ação quem possuísse prova documental. Poderia ser escritura pública ou outro documento dotado de fé pública. Também poderia ser documento em que o devedor tivesse admitido ser sua a assinatura. Um ponto interessante da normatização da época era de que o réu se insurgindo e tendo razão na sua defesa, o autor seria obrigado a pagar em dobro o que pretendia cobrar (sanção retirada nas Ordenações Filipinas)[13].

Na legislação brasileira, ainda vigorou a assinação de dez dias no Regulamento nº 737, de 1850, no título destinado às ações especiais, e posteriormente na Consolidação de Ribas de 1876 (Consolidação das Leis de Processo Civil). Essa tutela monitória era aplicada na época para processos envolvendo letra de câmbio, nota promissória, conhecimentos de frete e conferiu legitimidade ativa também aos endossantes dos títulos de crédito [14].

O uso de tais ações era necessário, como se pode verificar, pela existência de poucos títulos aptos a ensejar uma tutela executiva. Como se sabe, atualmente grande parte dos títulos de crédito são considerados títulos executivos, o que permite o ajuizamento da ação executiva sem necessitar de anterior ação de conhecimento.

Devido à possível opção de ampliar o rol das hipóteses suscetíveis à ação executiva, o Código de Processo Civil de 1939 [15] extinguiu a previsão da assinação de dez dias. O CPC de 1973, em sua redação inicial, também não previu a ação monitória. A coincidência da ampliação do rol dos títulos executivos extrajudiciais concomitantemente com a “morte” da ação monitória possivelmente deveu-se ao entendimento de que houve perda do objeto da ação monitória, uma vez que os títulos passíveis de manejo da tutela monitória passaram a ser abrigados no rol da ação executiva.

Retornou ao Direito brasileiro pela Lei nº 9.079/1995, que acrescentou os arts. 1.202-A, 1.202-B e 1.202-C ao Código de Processo Civil de 1973. Digno de nota que houve quem defendesse que, ao invés do retorno da ação monitória, promovesse-se nova ampliação do rol dos títulos executivos extrajudiciais [16]. Já o projeto do novo Código de Processo Civil prevê a ação monitória nos arts. 715 a 717.

 3 A TUTELA MONITÓRIA NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL

Em razão do motivo e a utilidade da ação monitória, podem surgir algumas dúvidas sobre a constitucionalidade do procedimento.

Antes de quaisquer considerações, faz-se necessário esclarecer que a técnica monitória atende o anseio constitucional da celeridade processual, uma vez que busca uma maneira mais rápida e eficaz de tutelar o direito do credor. Nesse ponto específico, coaduna-se com o disciplinado na Constituição.

Todavia, o questionamento sobre a constitucionalidade da ação monitória é mais evidente quando se tem em vista que, em caso de revelia – ausência de embargos à ação monitória -, o título executivo é formado prontamente, sem se analisar a prova acostada aos autos. Uma eventual inconstitucionalidade não estaria nessa revelia, mas em uma técnica na qual a maior eficácia estaria justamente quando ocorresse a revelia do demandado. Em outras palavras, uma técnica que busca a revelia.

Tal disciplina discrepa do processo civil no que tange o tratamento revelia no processo civil “comum“. Isso porque, mesmo diante da regulação da revelia contida no art. 320 do CPC (projeto do novo CPC, art. 352), a prática judiciária tem sido uma minoração na decretação dos efeitos da revelia.

Na ação monitória, pela sua própria natureza, a revelia acaba sendo perseguida, pois, da maneira que é regulada atualmente, é bastante benéfica ao autor, haja vista que, segundo a legislação, a coisa julgada decorrente da revelia é formada velozmente.

A questão que se impõe, portanto, é se essa ampliação prática da revelia é consentânea com o devido processo legal previsto constitucionalmente [17]. Contudo, não se vê, in casu, uma hipótese de inconstitucionalidade, uma vez que se franqueia ao devedor a possibilidade de oferecimento de embargos à ação monitória. A simplificação procedimental não pode ser vista como um ataque ao devido processo legal somente pelo fato de ser mais rápida.

 4 O INTERESSE DE AGIR NA AÇÃO MONITÓRIA

Com base até mesmo na noção histórica do instituto, se consegue aferir a utilidade da tutela monitória. Ela é uma forma de tentativa de abreviar o procedimento para o credor satisfazer sua pretensão.

Como visto anteriormente, onde atualmente é cabível execução de título extrajudicial admitia-se a ação decendiária para o credor se valer de seu crédito, uma vez que inexistia previsão de execução de títulos extrajudiciais. A própria lei processual traçava o critério de prova que se exigia para o cabimento da ação monitória. Existindo o documento exigido pela legislação, não era necessário passar pelo alongado processo de conhecimento.

Essa celeridade conferida pela tutela monitória é a que define, sendo fácil perceber que: “A ação monitória tem por finalidade permitir a rápida formação de título executivo judicial, abreviando o caminho para execução forçada de título executivo judicial, abreviando o caminho para a execução forçada nos casos em que o credor está imbuído de documento escrito, porém sem eficácia executiva, ou seja, nos casos em que há forte possibilidade de existência do crédito e, o réu, mesmo regularmente citado, não apresenta qualquer modalidade de resposta”. [18]

A doutrina é uníssona quanto à finalidade de abreviação do processo para a satisfação da pretensão. “Com o advento da ação monitória, o credor munido de prova escrita – mas sem eficácia executiva – tem a possibilidade de ajuizar demanda de rito bem singular, visando obter, de forma abreviada, bilhete de trânsito para adentrar na fase executiva.” [19] “O procedimento monitório foi pensado como alternativa para uma maior tempestividade do processo, podendo ser usado por quem tem prova escrita, sem eficácia executiva do seu crédito, e pretende obter soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado bem móvel.” [20]

Essa característica de tutela monitória para a abreviação do procedimento é tão enraizada que inclusive gera a conclusão que aquele que possui título executivo não teria interesse de agir para o ajuizamento da ação monitória. “Enfim, a função essencial do procedimento monitório brasileiro é a de acelerar o surgimento da autorização para executar. Por isso, quem já possui o título executivo não pode valer-se dessa via (art. 1.102-A, caput) que não lhe traria como resultado nada mais do que aquilo que já tem.” [21]– [22]

Entretanto, cabe o registro de que jurisprudência se inclinou para entendimento de que o credor detentor de título executivo extrajudicial pode se valer da ação monitória. O tema atualmente é pacífico em âmbito jurisprudencial [23].

O projeto do novo CPC manteve a redação acerca desse ponto, não deixando claro se optou por alguma corrente doutrinária ou se aceitou a interpretação jurisprudencial.

 5 UM PANORAMA DO PROCESSO

Antes de polemizar sobre um ou outro aspecto da ação monitória, relevante descrever um pouco da estrutura básica de seu procedimento [24] no Direito brasileiro (re)inserida pela Lei nº 9.079/1995. Assim facilita a visualização dos problemas atinentes ao desdobramento processual.

A ação é intentada pelo credor, que, segundo a legislação brasileira, deve estar munido de prova escrita. O juiz, então, determina expedição de mandado de pagamento ou entrega de coisa.

É aberta a possibilidade de o réu oferecer embargos da ação monitória. Tais embargos são processados pelo procedimento ordinário, que, se rejeitados ou não opostos, constituir-se-á o título executivo judicial.

Percebe-se, então, que há uma diferença procedimental que torna a ação monitória diferenciada. Há um mandado de pagamento sem um título executivo que o lastreie. O juiz determina o pagamento para que, se apresentado os embargos, inicie o contraditório.

Em estudo sobre o tema, Nancy Andrighi aponta que o procedimento “redunda em inversão do contraditório na sua fase preliminar” [25]. No entanto, tal assertiva não é acolhida inteiramente pela doutrina. Talamini afirma que “o contraditório não é nem ‘eventual’, nem ‘invertido’. Simplesmente, não há contraditório, de início. Ele é postergado: emite-se o provimento sem ouvir a parte contrária” [26].

O último doutrinador ainda afirma que o elemento estrutural relevante não seria essa postergação do contraditório, mas sim que, no caso da ausência de embargos, a constituição imediata do título executivo e possibilidade de se executar[27].

 6 CABIMENTO E LEGITIMIDADE

A ação monitória pode ser utilizada por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I – o pagamento de quantia em dinheiro; II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III – o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer (art. 715 do CPC projetado). Mais adiante se verá que não há restrição quanto a essa prova escrita, podendo valer qualquer prova escrita, o que faz com que as hipóteses de cabimento sejam bastante dilatadas.

Ainda se verifica que, apesar de algumas discussões doutrinárias a respeito da existência de uma faculdade do credor utilizar ou não a ação monitória, verifica-se que, na realidade, é uma alternativa existente em benefício do credor, “considerando que o processo é instrumento colocado à disposição do jurisdicionado para a obtenção de um bem da vida, é imperioso que haja uma flexibilização desse instrumento, permitindo ao cidadão a escolha, dentro os instrumento oferecidos pelo Código de Processo Civil, aquele que melhor atenda ao seu direito, haja vista que nem sempre o titular do direito deseja fazer uso da tutela diferenciada tendo em conta a sua individual situação fática em torno do direito material” [28]. Portanto, a utilização da tutela monitória para a satisfação do direito do credor é de sua livre escolha.

A ação monitória poderá ser proposta por qualquer pessoa que se entenda como titular do direito creditório. Segundo Marinoni, “a legitimidade ativa da demanda monitória não diverge daquela que autoriza a propositura de ação que visa o cumprimento de qualquer prestação” [29].

Quanto à legitimidade passiva, o CPC projetado incorporou o sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado nº 339) e previu que “é admissível ação monitória em face da Fazenda Pública” (art. 715, § 6º).

O projeto do novo CPC ainda impõe requisitos específicos da petição inicial da ação monitória: “Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso: I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II – o valor atual da coisa reclamada; III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido pelo autor” (art. 715, § 2º).

7 DA PROVA ESCRITA

A ação monitória estaria em um ponto entre a ação de conhecimento e a ação executiva, sendo uma forma de tutela diferenciada. Contudo, será mais próxima à ação de conhecimento na proporção em que se exigir idoneidade da prova a embasar o pedido. E será mais próxima à ação executiva quanto menos requisitos se exigir em termos probatórios.

Todavia, analisando as legislações estrangeiras, verifica-se que nem sempre para a utilização do procedimento monitório haverá necessidade de juntada de documentos. É o que a doutrina denomina de procedimento monitório puro, em contraponto ao nosso sistema que normatizou o procedimento monitório documental[30].

Quanto ao requisito “prova escrita” [31] para nosso estudo é importante realizar uma dicotomização. Primeiro deve se ater ao significado da expressão “prova“. De outro lado, cabe analisar quais documentos podem servir de prova escrita.

Taruffo afirma que “la prueba es el instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos” [32].

Afirma-se [33] que o vocábulo “prova” veicula pelo menos três significados: serviria para designar o meio empregado para aferição da verdade sobre um fato. Nesse caso, “prova escrita” teria uma sinonímia com “documento escrito“. Em outra senda, prova poderia ser tomada como toda atividade desenvolvida pelo juiz para a aferição da veracidade de uma alegação de fato. Por fim, poderia se referir também ao resultado obtido com essas atividades.

A distinção é relevante, pois, dependendo do entendimento sobre o vocábulo, prova o tratamento da matéria, seguirá rumos bem diversos. Sendo prova escrita sinônimo de prova documental, bastaria a juntada de documental que o juiz seria obrigado a seguir o curso do processo. Não poderia o juiz realizar análise sobre o mérito da prova escrita. Parte da doutrina acolhe esse entendimento. Carreira Alvim afirma que prova escrita é documento escrito. “Atividade efetivamente probatória só haverá se vier a ser instaurado o contraditório, através da oposição de embargos de devedor.” [34]

Contrariamente, para os que entendem que prova escrita não é documento escrito, há uma necessidade de uma atividade judicial, pois prova é tomada como uma alegação de fato. Ernane Fidelis dos Santos entende dessa maneira, e afirma que “o certo, pois, é tanto no título executivo como no monitório (ou prova escrita para monitória, quando não se quiser falar em título), o requisito da certeza faz-se presente, ou seja, exige-se convicção jurídica de realidade do direito” [35]. Da mesma forma, Marinoni deixa bem clara sua posição, afirmando que:

A prova escrita não é a prova que deve fazer surgir direito líquido e certo, isto é, não é a prova que deve demonstrar, por si só, o fato constitutivo do direito afirmado pelo autor. A prova escrita relaciona-se apenas a um juízo de probabilidade. Não há que se falar em certeza quando se está diante de prova escrita. Prova escrita não é sinônimo de prova que pode, por si só, demonstrar o fato constitutivo do direito. Quando se exige prova escrita, como requisito para a propositura da ação monitória, não se pretende que o credor demonstre o se direito extreme de dúvida, como se fosse um direito líquido e certo. Ao contrário, a prova escrita necessita fornecer ao juiz apenas certo grau de probabilidade acerca do direito alegado em juízo.[36]

Com a devida vênia aos que entendem que prova escrita é sinônimo de documento escrito, quando o Código de Processo Civil dispõe textualmente da primeira forma e não da segunda a posição fica de difícil sustentação.

É com base no entendimento de existir atividade probatória, um juízo de cognição, que a jurisprudência sedimentou que alguns documentos serviriam de lastro à ação monitória e outros não. A título de exemplo, consigna-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou que o contrato de abertura de crédito em conta-corrente sozinho não preenche o requisito da prova escrita para fins de ação monitória [37]. Todavia, quanto ao tema, posteriormente pacificou-se que “o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória” (Súmula nº 247).

Portanto, resta claro que no sistema do procedimento monitório documental brasileiro instaurado pela Lei nº 9.079/1995 há uma cognição sumária sobre a prova escrita apresentada. Antes de determinar a expedição do mandado de pagamento ou entrega de coisa, o juiz deverá realizar um juízo de verossimilhança de molde a verificar a probabilidade da existência do direito da parte autora.

Feitas essas considerações sobre o que seja “prova escrita“, revela-se menos custoso definir quais documentos podem ser apresentados como prova escrita.

Cabe tanto a prova pré-constituída como a prova casual. “Tem-se a prova pré-constituída aquele instrumento elaborado no ato da realização do negócio jurídico para registro da declaração de vontade, já a prova casual é aquela que não foi constituída para fins de prova, não havia intenção de documentar o negócio jurídico, mas que em virtude do inadimplemento de uma das partes, o instrumento pode estabelecer um nexo causal entre as partes.” [38]

Aliás, é de extremo interesse frisar que a conclusão pelo cabimento de determinadas “provas escritas” dependerá do entendimento do que seja “prova escrita“. É que, considerando que seja documento escrito, leva-se a crer que seria aquela prova documental disciplinada pelo CPC.

O entendimento mais coerente é, contudo, aquele que entende que prova escrita é qualquer escrito, seja ele o próprio documento ou decorrente de depoimento [39]– [40]. Contrariamente, parte da doutrina insiste em uma diferenciação a depender da origem da prova escrita:

Admitem-se como elemento de prova documental escrita as representações materiais, produzidas por terceiro, que não tiveram o escopo de testemunhar o fato, estando com ele apenas relacionadas. A prova é documental, porque quem a produziu não teve objetivo direto de testemunhar o fato, produzindo a informação apenas por acaso. É o que ocorre, por exemplo, com cartas missivas, informações jornalísticas, etc. Pelo próprio objetivo do contido na peça escrita, poderá a mesma ter valor documental e justificar a monitória, não se negando, porém, que, no caso particular, deva o juiz proceder à rigorosa análise na pesquisa da fé que possa merecer o escrito, não apenas com o fim de verificar até onde possa ser confiável a informação, mas, sobretudo, para estabelecer rigorosa diferença entre o documento e o testemunho escrito. [41]

Na linha seguida no presente trabalho, a cognição judicial no momento da aceitação da prova escrita deve ser sumária, sob pena de transformar a natureza do provimento judicial. Não caberia ao juiz uma análise pormenorizada para verificação da prova apresentada. Esse procedimento diferenciado é marcado pela técnica monitória, de procedimento sumário. O que deve vir contido na petição inicial e na prova escrita são os requisitos que permitam determinar o valor do montante exigido ou quantidade devida (quando se tratar de dinheiro ou bem fungível).

Por isso, defende-se que, qualquer documento, desde que não tenha sido unilateralmente produzido, seria bastante para a ação monitória. Contudo, é de considerar que uma prova escrita que seja apenas documentada (v.g. ata notarial com o depoimento de terceiros), para que não seja contrário ao sistema jurídico vigente, deve sofrer suas limitações [42].

Em razão disso, o conceito de prova escrita deve ser o mais amplo possível, uma vez que não pode confundi-lo com o de título executivo.

 8 DA PROFUNDIDADE DA COGNIÇÃO JUDICIAL

Questão que se impõe é acerca da profundidade da atividade cognitiva do juiz ao se deparar com a demanda monitória. Como visto no tópico anterior, há doutrina no sentido de que o juiz poderia fazer em certos casos “rigorosa análise” da prova escrita. O que não nos afigura correto.

O procedimento diferenciado da ação monitória nasceu para ser mais célere, e para evitar os entraves do procedimento ordinário. Ao se permitir que o juiz faça uma análise criteriosa da prova apresentada antes de determinar a expedição de mandado para pagamento, estar-se-á simplesmente usando do procedimento ordinário com a obrigatoriedade de análise das provas pelo juiz antes de dar seguimento ao processo. Seria uma negativa à teoria da asserção [43], contrariando o sistema processual vigente.

Como pode parecer prima facie, não é nenhum atentado ao direito a expedição de ordem de pagamento sem uma análise probatória do pedido. Se o crédito do autor não existe, basta a apresentação de embargos pelo réu. Não fosse assim, a hipótese de “monitória pura” seria inviável em alguns ordenamentos.

Dissertando sobre a ação monitória, Tucci informa que: “No denominado “puro”, vigorante nos sistemas continentais da Alemanha e Áustria (Mahnverfahen), a prova que acompanha o pedido (Mahnantrag) é prescindível, devido não ser ela examinada pelo juiz (Amtsgericht), porquanto a ordem liminar de pagamento (Zahlungsbefehl) é exarada pelo seu auxiliar – o Rechtspfleger alemão – que, apenas analisa os pressupostos de cabimento e a plausibilidade da causa petendi deduzida”[44].

Considerando essa característica ínsita à ação monitória, resta evidente que o juiz não deveria fazer análise criteriosa da prova escrita. A doutrina inclusive tem refutado denominações que levam a crer que a ação monitória tenha que vir lastreada em algum “título” apto à demonstração do direito justamente para não dar azo à interpretação de que o juiz teria o poder de conferir se esse “título” seria hábil para instruir a ação.

Por isso, deve-se afastar o entendimento de que a prova escrita seria um “título quase executivo“, “título injuntivo” ou “título monitório” [45]. Ao se atribuir requisitos à prova, inevitavelmente leva o julgador a fazer uma análise se a mesma preenche tais requisitos. Por esse motivo, Talamini discorre que:

A “prova escrita” a que a lei se refere como requisito para emissão do mandado teria de ser entendida como documento de que resulta o crédito. Não ocorreria atividade “instrutória” [do juiz]. Na primeira fase do procedimento, o juiz não poderia tomar em conta nenhum fato embasador de defesas de mérito, por não deter poderes para exame que fosse além dos requisitos formais. [46]

Tendo em vista a celeridade ínsita à técnica monitória, eventual abuso no uso dessa modalidade de ação deve ser analisada ao final do processo e não na fase de admissão pelo juiz. O credor com um documento qualquer em mãos (título não executivo) teria o direito de escolher ajuizar uma ação pelo procedimento ordinário ou uma ação monitória. Ao optar pela monitória, se de má-fé, dependendo da regulação legal, pagará ao réu uma quantia a título de multa [47]. É o que prevê o projeto do novo CPC no art. 717, § 10: “O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa“.

            Entretanto, não obstante a argumentação supra, o CPC projetado parece ter sido contrário à natureza da técnica monitória, como também pareceu seguir em sentido oposto à de algumas normatizações estrangeiras. Seu art. 716 é claro ao afirmar que o haverá o deferimento do mandado de pagamento somente se “evidente o direito do autor“.

O entendimento do código projetado coincide com a ideia trazida pelo Professor Cruz e Tucci no que defende que: “Para o ajuizamento e conseqüente admissibilidade da ação monitória, uma vez que a cognição delineia-se exauriente no procedimento dos embargos ao mandado, é suficiente que a prova produzida pelo autor possibilite ao órgão judicante estabelecer um grau elevado de probabilidade da procedência da pretensão deduzida” [48].

A análise do pedido monitório pelo juiz é realmente uma realidade no projeto do novo CPC. Inclusive há previsão de emenda de inicial quando houver dúvida sobre a idoneidade da prova apresentada (art. 715, § 5º). Caso não houvesse análise prévia da força probatória dos documentos, a previsão de emenda seria inócua.

O Instituto Brasileiro de Direito Processual, no seu encontro de processualistas, aprovou um enunciado sobre decisão que admite o processamento da ação monitória: “Na ação monitória a decisão interlocutória prevista no caput do art. 716 deverá ser fundamentada, em razão do princípio da motivação (art. 93, IX, da CF/1988), aplicando-se, no que couber, o § 1º do art. 499 do texto projetado“. O entendimento dos processualistas no referido encontro foi de que há realmente uma análise judicial da prova apresentada pelo alegado credor.

Contudo, o entendimento anteriormente esposado talvez mereça ser aperfeiçoado. Isso porque, por exemplo, quando um credor apresenta um cheque prescrito – exemplo comum de uso da ação monitória -, exigir que o juiz fundamente os motivos pelos quais expedirá a ordem de pagamento seria o mesmo que exigir que o juiz fundamentasse a decisão que determina a citação. Melhor seria que a obrigatoriedade da fundamentação ficasse restrita à hipótese de indeferimento da petição inicial.

 9 DA NATUREZA MULTIFACETÁRIA DA DECISÃO MONITÓRIA

Em razão da natureza um tanto camaleônica da decisão que determina o pagamento na ação monitória, grassa divergência na doutrina sobre a natureza dessa decisão. Carrera Alvim afirma que, “sob o aspecto processual tem forma de interlocutória, e, sob o aspecto substancial, o conteúdo de sentença, tudo depende do comportamento do devedor” [49].

O Código de Processo Civil projetado regula a matéria dispondo que, “sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de quinze dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa” [50] (art. 716). Mais adiante prevê que o constituir-se-á o título executivo judicial com a não apresentação dos embargos (art. 716, § 2º) ou com a rejeição destes (art. 717, § 8º), deixando claro que a natureza da decisão que determina o pagamento se altera dependendo do decorrer do processo.

No art. 1.102-C do CPC de 1973 havia a seguinte previsão: “Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo“. De forma semelhante prevê o projeto do novo CPC quando prevê que o constituir-se-á o título executivo judicial com a não apresentação dos embargos (art. 716, § 2º) ou com a rejeição destes (art. 717, § 8º). Deixando claro que a natureza da decisão que determina o pagamento se altera dependendo do decorrer do processo.

Deveras, o tema é espinhoso e entendemos que, dependendo da postura do devedor, a natureza do provimento jurisdicional toma novos contornos. Por exemplo, o juiz, optando por decidir pela expedição do mandado para pagamento, essa decisão teria o condão de transformar a prova escrita em título executivo. Ou seja, teria natureza condenatória. Contudo, se o devedor apresenta embargos, o título executivo não se constitui com aquela decisão. Em razão disso, é extremamente custoso o enquadramento em determinada categoria. Nancy Andrighi defende que decisão que determina o pagamento constitui “em técnica de antecipação de caráter eventual para obtenção do título executivo, atuando secundum eventum defensioni”[51].

No tocante aos efeitos que os embargos monitórios operam na decisão, também não há unanimidade. Segundo Mazzei e Zaneti Junior, a decisão monitória fica suspensa enquanto aguarda-se a conduta do réu: “Com efeito, a decisão judicial liminar, ao determinar a expedição de mandado injuntivo, fica, em parte, como se em condição suspensiva, na medida em que seu efeito total (e final) depende de ato futuro do réu da ação monitória” [52]– [53].

Outros já defendem que a ordem para pagamento quando exarada não fica suspensa, mas, se propostos os embargos, a ordem seria automaticamente suspensa. O autor lusitano Fernando Amâncio Ferreira, ao diferenciar os efeitos dos embargos no procedimento monitório puro e no documental, assinala que:

O diferente suporte da injunção determina que a apresentação da oposição por parte do devedor conduza a realidades processuais distintas nos dois tipos de processo monitório. Assim, no monitório puro, a oposição faz cair a ordem de pagamento, iniciando-se um procedimento novo destinado a provas o crédito do requerente da injunção, como se a ordem de pagamento não tivesse sido emitida; no monitório documental, a oposição não provoca a queda da ordem de pagamento, mas abertura dum processo declarativo em contraditório que terminará ou por manter aquela ordem ou por declarar sem efeito, em conformidade com as provas produzidas e dos debates havidos. [54]

Como se disse em linhas anteriores, o encontro de processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual considerou essa decisão que determina o pagamento como interlocutório. O que nos parece, considerando as classes de decisões existentes, em um entendimento acertado.

10  AS OPÇÕES DO RÉU E A AÇÃO RESCISÓRIA EM CASO DE REVELIA

Como se pôde deduzir da explanação supra, o réu da ação monitória possui algumas opções ao se deparar com o mandado de pagamento ou entrega de coisa.

Em primeiro lugar, poderá adimplir a obrigação. Realizando o pagamento da obrigação dentro do prazo do mandado, “o réu será isento do pagamento das custas processuais” (art. 716, § 1º). Essa isenção é uma inovação do projeto do Código de Processo Civil. E, como não esclarece quem arcará com as custas, deixa transparecer que é uma isenção tributária, uma forma de exclusão do crédito tributário.

Outrossim, o suposto devedor pode manejar os embargos à ação monitória. O CPC de 1973, com a alteração que incluiu a ação monitória (Lei nº 9.079/1995), previu que, interpostos os embargos, a ação passaria a ser regida pelo rito ordinário[55]. O Código de Processo Civil projetado não trouxe disposição semelhante. Entretanto, prevê que “os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum” (art. 717, § 1º), fazendo-se crer que os embargos seguirão o rito do procedimento comum.

Sendo os embargos à ação monitória integrais, impugnando todo o crédito, se julgados procedentes, a ação monitória será extinta. Por outro lado, “rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível” (art. 717, § 8º).

Da sentença que julga procedente o “embargo monitório” pode ocorrer duas situações: (1) caso se julgue procedente por falta de requisitos necessários para o ajuizamento da ação monitória, haverá desconstituição do mandado injuntivo e impossibilitará o manejo de nova monitória; (2) se julgar procedente com base na questão de inexistência do direito do autor, a sentença assumirá um caráter declaratório negativo, não podendo o autor discutir o direito em novo processo em razão da formação da coisa julgada [56].

O réu também poderá permanecer inerte, caso em que se opera a revelia. Conforme a dicção do Código projetado, “constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 717, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial” (art. 716, § 2º). Ou seja, em caso de revelia o tratamento que se dá é a formação do título executivo judicial no qual a defesa posterior do réu, já na execução do título executivo, fica restrita às cabíveis ao cumprimento de sentença (art. 539 [57]).

É importante asseverar que o regime anterior à Lei nº 11.232/2005 era mais benéfico ao réu revel [58], uma vez que, ao determinar que, após a conversão em mandado executivo, o procedimento seguisse o rito da execução de título executivo extrajudicial, permitia executado alegar toda a matéria deduzível para os embargos à execução [59].

Anote-se que, quando estamos a falar de revelia do réu, está se referindo à ausência de interposição de embargos à ação monitória. Como cediço, a revelia não ocorre somente quando ausente a contestação, “há revelia quando o réu, citado, não aparece em juízo, apresentando a sua resposta, ou, comparecendo ao processo, também não apresenta a sua resposta tempestiva. Não se pode confundir a revelia, que é um ato-fato, com a confissão ficta, que é um dos seus efeitos” [60].

Uma novidade que causa espécie é a expressa possibilidade de ajuizamento de ação rescisória em face da decisão que deferir a expedição do mandado de pagamento em caso de revelia. É a redação do art. 716, § 3º: “É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2º“.

Primeiro pelo fato de que a decisão inicial (antes de detectada à revelia) mais se assemelha à uma decisão interlocutória. O que poderia ser passível de discussão seria de uma decisão que declarasse a revelia, e não a decisão do caput que defere a expedição de mandado de pagamento. Então, ao apontar o decisum, o legislador parece ter se equivocado.

Outro problema que se constata é a opção de proteger o devedor considerado revel, abrindo-se a possibilidade da ação rescisória. Prima facie, a intenção do legislador era a de proteger o alegado devedor, pois o suposto credor poderia se utilizar de estratagemas para forçar a revelia. Assim, restou consignado que ação rescisória seria cabível.

Ocorre que o legislador não andou bem, pois, ao se nominar a ação rescisória para os casos de revelia, acabou por estipular prazo de dois anos para o revel desconstituir o título judicial. Isso em um momento em que a doutrina e jurisprudência já admitia a desconstituição do título executivo judicial após o prazo da ação rescisória. Didier Junior e Leonardo Cunha asseveram que, no direito processual civil brasileiro, há “duas hipóteses em que uma decisão judicial existente pode ser invalidada após o prazo da ação rescisória. É o caso da decisão proferida em desfavor do réu, em processo que correu à sua revelia, que porque não fora citado, quer porque o fora de maneira defeituosa” [61]. E arrematam dizendo que, “nesses casos, a decisão judicial está contaminada por vícios transrescisórios” [62].

Portanto, a redação do CPC projetado no tocante à impugnação da revelia mais atrapalha que beneficia o devedor, uma vez que, ao que parece, não acompanhou a evolução da temática acerca da impugnação das decisões judiciais.

11 ALGUMAS QUESTÕES PROCEDIMENTAIS DA NOVA AÇÃO MONITÓRIA

No que tange ao disciplinamento dos embargos à ação monitória no projeto do novo CPC, verifica-se que houve, na prática, uma incorporação da praxe judiciária, absorvendo-se posições consolidadas pela jurisprudência.

Pelo CPC projetado para a apresentação dos embargos, não é necessária a garantia do juízo (art. 717), seguindo a linha da execução de título extrajudicial. A defesa do réu do processo monitório deve ser realizada nos embargos, podendo se valer de qualquer matéria arguível no procedimento comum (art. 717, § 1º), e deve apontar o valor devido em caso de discordância com o montante do crédito indicado pelo autor (art. 717, § 2º). Nessa última hipótese, se o réu não indicar o valor devido, existe um ônus: o juiz deixará de examinar a alegação de excesso. E se o único fundamento dos embargos for o excesso na cobrança, a indicação do valor devido transforma-se em pressuposto processual (art. 717, § 3º).

Seguindo a linha do pacificado no Enunciado nº 292 (a reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário) da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, previu-se a reconvenção do credor embargado. Vedou-se a reconvenção da reconvenção (art. 717, § 6º) e esclarece-se que o recurso cabível da decisão que acolhe ou rejeita os embargos é a apelação.

Com a finalidade de incentivar o pagamento e evitar a protelação do processo via embargos à ação monitória, o CPC projetado prevê que “o juiz condenará o réu que, de má-fé, opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor” (art. 717, § 11). O dispositivo não fala em agir de má-fé durante o processo, mas a simples má-fé na oposição dos embargos. A norma desperta interesse quando se tem em vista que o caput do art. 716 determina que o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento se evidente o direito do autor. Se a ordem de pagamento é expedida quando evidente o direito do credor, seria um tanto custoso imaginar uma hipótese de embargos improvidos sem que haja a condenação em má-fé.

Ainda na toada de estímulo ao pagamento voluntário, o art. 717, § 12, remete ao art. 932, que prevê que, “reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, mais custas e honorários de advogado, faculta-se ao executado requerer, de forma motivada, seja admitido a pagar o restante em até seis parcelas mensais“.

Todavia, surge uma dúvida quanto ao dispositivo, o benefício é para quem faz o pagamento voluntário antes de interposto os embargos ou após o julgamento dos embargos? A questão toma corpo pela localização do benefício ao devedor. Enquanto o benefício da isenção das custas se encontra no § 1º do artigo anterior, benesse do parcelamento está depois de todo o regramento da interposição dos embargos à ação monitória. Tem-se ainda a discrepância na redação, pois, para a isenção das custas, consta explicitamente que o devedor, para a obtenção do benefício, deve cumprir o pagamento da obrigação no prazo do mandado. Destarte, conclui-se que a benesse do parcelamento do art. 932 aplica-se mesmo para o devedor que teve seus embargos julgados improcedentes.

No que tange aos efeitos da interposição dos embargos na ação monitória, houve uma alteração na disciplina. O Código de Processo Civil de 1973 acerca dispunha que, “no prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial” (art. 1.102-C). Já o CPC projetado afirma que o manejo os embargos suspendem a própria ação monitória até o julgamento em primeiro grau (art. 717, § 4º).

Com a nova redação, a ação monitória fica mais próxima ao processo de execução originário do CPC de 1973, com a diferença de que a apresentação dos embargos e a suspensão da execução dependiam de garantia, o que não ocorre na nova ação monitória.

O novo regramento deferindo ao autor a possibilidade de executar seu crédito mesmo sem o trânsito em julgado dos embargos à ação monitória acaba por aproximá-lo do processo executivo. E até soa estranho, pois não há previsão de que a tutela monitória se transforme em tutela executiva antes do trânsito em julgado. Tendo em vista que os embargos acabam por assemelhar a ação monitória à ação de conhecimento, teoricamente o mais correto seria que a satisfação do credor na pendência de recurso no “embargo monitório” seja por meio de “cumprimento provisório da sentença” contido nos arts. 534 e seguintes do projeto do novo CPC. Mas como se disse em linhas anteriores, a opção legislativa foi de aproximação com o processo executivo.

Um ponto que é, no mínimo, curioso é o comando legislativo de que o réu oponha o os embargos à ação monitória nos próprios autos da ação monitória. Isso porque isso causa conflito com o sistema recursal eleito para a decisão que julga o “embargo monitório“. Segundo o § 9º do art. 717, “cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos“. O projeto do novo CPC manteve incólume o procedimento no que tange o direcionamento e a remessa dos autos. A petição de apelação é dirigida ao juízo de primeiro grau e este remete dos autos ao tribunal (art. 1.023).

No caso dos embargos à ação monitória, como se prevê a interposição nos próprios autos da ação monitória, o procedimento da apelação se complica. Some-se a isso o fato da ausência de efeito suspensivo no recurso da apelação. O juiz de primeiro grau precisaria dos autos para dar continuidade à ação monitória e o tribunal também deles necessita para julgar a apelação. A solução não é das mais difíceis, e pode ser tomada de várias maneiras, mas seria conveniente uma uniformização do procedimento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS        

A ação monitória ocorre por um procedimento bastante diferenciado e tem por finalidade a satisfação do credor de maneira mais célere. Os requisitos para o manejo da ação monitória são poucos, sendo o principal a prova escrita, que não se confunde com documento escrito.

Como visto, na técnica monitória, as decisões são marcadas pela análise judicial da prova com base em juízo de verossimilhança, em cognição sumária. Não obstante, o projeto do novo Código de Processo Civil possui a redação de que o direito do autor terá que ser evidente para o deferimento da tutela monitória. Normatização que parece se distanciar da natureza originária do instituto.

Conquanto tenha se discutido sobre a natureza da ação monitória e sua normatização em países estrangeiros, como um procedimento que visa a uma maior celeridade processual e com isso melhor satisfação do credor, a ação monitória brasileira deve ser regulada de forma a atender esses objetivos considerando, sobretudo, a realidade nacional.

Quanto à questão procedimental, se verifica que caberá à doutrina e jurisprudência corrigir algumas imperfeições do projeto do novo Código de Processo Civil, uma vez que é impossível seguir a linha traçada na legislação, sob pena de total ineficácia da tutela monitória.

REFERÊNCIAS     

ALVIM, Jose Eduardo Carreira. Ação monitória e temas polêmicos da reforma processual. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

ANDRIGHI, Fátima Nancy. Aspectos da reforma do código de processo civil. Revista de Processo, São Paulo, a. 21, n. 83, p. 14-17, jul./set. 1996.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, v. 1, 2010.

______; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnações as decisões judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Salvador: JusPodivm, v. 3, 2010.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

FERREIRA, Fernando Amâncio. Curso de processo de execução. 13. ed. Coimbra: Almedina, 2010.

FRIEDE, Roy Reis. Comentários à reforma do direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.

GOTTEMS, Claudinei J.; BORGES, Rodrigo Lanzi de Moraes. A ação monitória como instrumento diferenciado na busca da tutela jurisdicional. Revista de Direito Público, Brasília, a. VII, n. 33, p. 103-120, maio/jun. 2010.

GRECO FILHO, Vicente. Considerações sobre a ação monitória. Revista de Processo, São Paulo, v. 80, out. 1995.

LOPES, João Batista. A prova escrita na ação monitória. Revista de Processo, São Paulo, v. 106, abr. 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de processo civil. Procedimentos especiais. São Paulo: Revistas do Tribunais, v. 5, 2009.

MAZZEI, Rodrigo Reis; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Ação monitória – Primeiras impressões após a Lei nº 11.232/2005. Belo Horizonte: De Jure, 2008.

MOREIRA, Fernando Mil Homens. Uma hipótese sobre a possível origem da ação decendiária ou ação de assinação de dez dias nas ordenações manuelinas. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 104, p. 571-587.

SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ação monitória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: a ação monitória. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2001.

TARUFFO, Michele. La prueba, artículos u conferencias. Trad. Nicolás Vera Alvarez. Santiago. Chile: Editorial Metropolitana, 2009.

TEIXEIRA, Rodrigo Valente Giublin. O procedimento monitório e seus problemas iniciais: exceção do contrato não cumprido e a citação do réu. Revista Scientia Iuris, v. 7/8, Londrina, p 425-436, 2003/2004.

______. O procedimento monitório e seus aspectos polêmicos no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. 2004. 169 f.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação monitória no novo processo civil português e espanhol. Revista de Processo, São Paulo, a. 26. jul./set. 2001. p. 108-121.

______. Prova escrita na ação monitória. Revista dos Tribunais, v. 768, out. 1999.

———————-

[1] TEIXEIRA, Rodrigo Valente Giublin. O procedimento monitório e seus problemas iniciais: exceção do contrato não cumprido e a citação do réu. Revista Scientia Iuris, v. 7/8, Londrina, p 428, 2003/2004.

[2] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ação monitória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 18

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

[4] LOPES, João Batista. A prova escrita na ação monitória. Revista de Processo, São Paulo, v. 106, abr. 2002. p. 28.

[5] GRECO FILHO, Vicente. Considerações sobre a ação monitória. Revista de Processo, São Paulo, v. 80, p. 155, out. 1995.

[6] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., p. 19.

[7] TEIXEIRA, Rodrigo Valente Giublin. O procedimento monitório e seus aspectos polêmicos no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. 2004. p. 39.

[8] TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: a ação monitória. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2001. p. 35

[9] MOREIRA, Fernando Mil Homens. Uma hipótese sobre a possível origem da ação decendiária ou ação de assinação de dez dias nas ordenações manuelinas. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 104, p. 571-587.

[10] Chiovenda apud ALVIM, Jose Eduardo Carreira. Ação monitória e temas polêmicos da reforma processual. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 2.

[11] TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 38.

[12] Porque as demandas, que fam fundadas em efcripturas pubricas, deuem com muita razam mais breuememe de feer acabadas, e pêra que os creedores poffam fem delonga cobrar o que lhe for deuido e feu paguamento fe nom delongue com as maliciofas excepçoes, que os deuedores muitas vezes poem ao que per efcripturas pubricas fam obrigados, Mandamos que, tanto que algua peffoa em Juizo demandar outra por razam dalgua coufa, ou quantidade, que lhe feja obriguada dar, ou entreguar, e o Autor amoftrar efcriptura pubrica da dita obriguaçam, ou Aluará feito, e affinado por tal peffoa a que fe deua dar tanta fee como a efcriptura pubrica, o Juiz que de tal caufa conhecer affine loguo termo de dez dias perentorios a effe, que fe affmoftrar feer obriguado, a que pague ao Autor todo o na dita efcriptura, ou Aluará contehudo, ou amoftre pagua, ou quitaçam, ou alegue, e proue dentro dos ditos dez dias qualquer outra razam de embarguos, que teuer a nom paguar, ou comprir o que affi por a dita efcriptura, ou Aluará fe moftrar feer obriguado; e paffados os ditos dez dias nom amoftrando, nem prouando o Reo pagua, ou quitaçam, ou outra tal razão que o defobrigue de paguar, feja logo condenado por fentença, que pague ao Autor todo aquello em que affi fe moftrar feer obriguado.

[13] TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 46.

[14] Idem, p. 55.

[15] “Art. 298. Além das previstas em lei, serão processadas pela fórma executiva as ações: I – dos serventuários de justiça, para cobrança de custas, contadas na conformidade do respectivo regimento; II – dos intérpretes, ou tradutores públicos, para cobrança dos emolumentos taxados em regimento; III – dos corretores, para cobrança das despesas e comissões de corretagem, e dos leiloeiros ou porteiros, para a das despesas e comissões das vendas judiciais; IV – dos condutores, ou comissários de fretes; V – dos procuradores judiciais, médicos, cirurgiões-dentistas, engenheiros e professores, para cobrança de seus honorários, desde que comprovada inicialmente. ou no curso da lide, a prestação do serviço contratado por escrito; VI – dos credores por dívida garantida por caução judicial ou hipoteca; VII – dos credores por obrigações ao portador (debentures), por letras hipotecárias, e coupons de juros de ambos esses títulos; VIII – do credor pignoratício, mediante depósito prévio da coisa apenhada, salvo a hipótese de não ter havido tradição; IX – dos credores por foros, laudêmios, aluguéis, ou rendas de imoveis, provenientes de contrato escrito ou verbal; X – do administrador, para cobrar do co-proprietário de edificio de apartamentos a quota relativa às despesas gerais fixadas em orçamento; XI – dos credores de prestação alimenticia e de renda vitalícia ou temporária; XII – dos credores por dívida líquida e certa, provada por instrumento público, ou por escrito particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas; XIII – dos credores por letra de câmbio, nota promissória ou cheque; XIV – do credor por fatura, ou conta assinada, ou conta-corrente reconhecida pelo devedor; XV – dos portadores de warrants, ou de conhecimentos de depósito, na fórma das leis que regem os armazens gerais; XVI – do liquidatário de massa falida; […]”

[16] FRIEDE, Roy Reis. Comentários à reforma do direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. p. 483.

[17] “Art. 5. […] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

[18] GOTTEMS, Claudinei J.; BORGES, Rodrigo Lanzi de Moraes. A ação monitória como instrumento diferenciado na busca da tutela jurisdicional. Revista de Direito Público, Brasília, a. VII, n. 33, p. 106, maio/jun. 2010.

[19] MAZZEI, Rodrigo Reis; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Ação monitória – Primeiras impressões após a Lei nº 11.232/2005. Belo Horizonte: De Jure, 2008, p. 51.

[20] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de processo civil. Procedimentos especiais. São Paulo: Revistas do Tribunais, v. 5, 2009. p. 157.

[21] TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 29.

[22] Assim também conclui Marinoni (p. 158), em sentido contrário: “Se o título judicial oferece mais segurança ao credor, inclusive quanto à restrição ao âmbito dos embargos do devedor, o credor só perde interesse na monitória se o título for judicial” (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., p. 47).

[23] Assim como a jurisprudência da Casa é firme acerca da possibilidade de propositura de ação de conhecimento pelo detentor de título executivo – uma vez não existir prejuízo ao réu em procedimento que lhe franqueia ampliados meios de defesa -, pelos mesmos fundamentos o detentor de título executivo extrajudicial poderá ajuizar ação monitória para perseguir seus créditos, não obstante também o pudesse fazer pela via do processo de execução. (STJ, Recurso Especial nº 981.440/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 02.05.2012).

[24]  “Art. 1.102-A. A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Art. 1.102-B – Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.07.1995).

Art. 1.102-C – No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta lei. (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005).

• 1º Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios.
• 2º Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.
• 3º Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta lei.”

[25] ANDRIGHI, Fátima Nancy. Aspectos da reforma do código de processo civil. Revista de Processo, São Paulo, a. 21, n. 83, p. 14, jul./set. 1996.

[26]TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 29.

[27]  Idem, ibidem.

[28] ANDRIGHI, Fátima Nancy. Aspectos da reforma do código de processo civil. Op. cit., p. 16.

[29] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Op. cit., p. 158.

[30] TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação monitória no novo processo civil português e espanhol. Revista de Processo, São Paulo, a. 26. jul./set. 2001.  p. 110.

[31]  O Código de Processo Civil da Itália, quando trata do procedimento di ingiuzione, também faz uso do termo “prova escrita”:

“Art. 633. (Condizioni di ammissibilità)

Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna:

1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta; […]

Art. 634. (Prova scritta)

Sono prove scritte idonee a norma del numero 1 dell’articolo precedente le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti dei requisiti prescritti dal codice civile.

Per i crediti relativi a somministrazioni di merci e di danaro nonche’ per prestazioni di servizi, fatte da imprenditori che esercitano um’attivita’ commerciale, anche a persone che non esercitano tale attivita’, sono altresi’ prove scritte idonee gli estratti autentici delle scritture contabili di cui agli art. 2214 e seguenti del codice civile, purche’ bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute, nonche’ gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie, quando siano tenute con l’osservanza delle norme stabilite per tali scritture.”

[32] TARUFFO, Michele. La prueba, artículos u conferencias. Trad. Nicolás Vera Alvarez. Santiago. Chile: Editorial Metropolitana, 2009. p. 59.

[33] TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 72.

[34] ALVIM, Jose Eduardo Carreira. Op. cit., p. 18.

[35] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., p. 43.

[36] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Op. cit., p. 160.

[37] “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO MONITÓRIA – PRAZO PRESCRICIONAL – PRETENSÃO DE COBRANÇA DE DÍVIDA DECORRENTE DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE – 1. O contrato de abertura de crédito em conta-corrente não é suficiente para atestar a liquidez da dívida adquirida em função desse mesmo contrato, por essa razão a pretensão de cobrança dessa dívida, quando exercitada por meio de ação monitória, deve vir acompanhada de documentos suficientes para indicar, ao menos, em princípio, o an debeatur. (Súmula nº 233/STJ). 2. Por força dessa peculiaridade de ordem processual é possível concluir que a ação monitória fundada em contrato de abertura de crédito em conta-corrente persegue, na prática, uma dívida líquida e se submete, por conseguinte, ao prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 206, § 5º, I, do Código Civil. 3. Recurso Especial a que se nega provimento.” (STJ, Recurso Especial nº 1327786-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe 05.09.2012)

[38] TEIXEIRA, Rodrigo Valente Giublin. O procedimento monitório e seus problemas iniciais: exceção do contrato não cumprido e a citação do réu. Op. cit., p. 429.

[39] “O documento escrito não precisa estar necessariamente assinado pelo devedor, desde que contenha, conjuntamente com outros documentos, força probante de convencer o Magistrado acerca da possibilidade da existência do crédito.” (GOTTEMS, Claudinei J.; BORGES, Rodrigo Lanzi de Moraes. A ação monitória como instrumento diferenciado na busca da tutela jurisdicional. Revista de Direito Público, Brasília, a. VII, n. 33, p. 111, maio/jun. 2010)

[40] Projeto do novo CPC, art. 715, § 1º: “A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 388”.

[41] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., p. 49.

[42] CPC, art. 401: “A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no País, ao tempo em que foram celebrados”.

[43] Pela teoria da asserção, as condições da ação devem ser apenas analisadas pelas alegações das partes.

[44] TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 110.

[45] Em sentido diametralmente oposto: “Conclui-se, pois, que, no processo brasileiro, em se consignarem as exceções expressas no Código italiano, as quais estariam a servir, inclusive, de simples formulação de princípios mais abrangentes e generalizados, há de se orientar pelo da tipificação da prova, apenas que, pela participação efetiva e necessária do injuncionado na formação do título executivo judicial, os requisitos formais se dispensam, não se incluindo no conceito qualquer ideia de autenticidade material do documento, comportando-se, na eficácia monitória, somente  uma indagação: se, naquele determinado momento, a prova escrita em si, hipoteticamente autêntica e hipoteticamente sem alegação contrária de fatos impeditivos, extintivos e modificativos, seria suficiente como prova da dívida ou obrigação” (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., p. 50).

[46] TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 70.

[47] Sanção também prevista nas Ordenações Manuelinas.

[48] TUCCI, José Rogério Cruz e. Prova escrita na ação monitória. Revista dos Tribunais, v. 768, p. 11, out. 1999.

[49] ALVIM, Jose Eduardo Carreira. Op. cit., p. 24.

[50] No art. 1.102-C do CPC de 1973, há a seguinte previsão: “Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo”.

[51] ANDRIGHI, Fátima Nancy. Aspectos da reforma do código de processo civil. Op. cit.,p. 14.

[52] MAZZEI, Rodrigo Reis; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 51.

[53] Da mesma posição: ALVIM, Jose Eduardo Carreira. Op. cit., p. 32.

[54] FERREIRA, Fernando Amâncio. Curso de processo de execução. 13. ed. Coimbra: Almedina, 2010. p. 54.

[55] Art. 1.102-C, § 2º: “Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário”.

[56] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., p. 177.

[57] Art. 539, § 1º: “Na impugnação, o executado poderá alegar: I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II – ilegitimidade de parte; III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV – penhora incorreta ou avaliação errônea; V – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; VI – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VII – qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença”.

[58] “Art. 1.102-C. No prazo previsto no artigo anterior, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV.”

[59] “Art. 745. Quando a execução se fundar em título extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.”

[60] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, v. 1, 2010. p. 521.

[61] DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnações as decisões judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Salvador: JusPodivm, v. 3, 2010. p. 451.

[62] Idem, ibidem.