A AÇÃO DE DEMARCAÇÃO E AS DISCUSSÕES SOBRE A POSSE DE BENS IMÓVEIS A AÇÃO DE DIVISÃO

Rogério Tadeu Romano

 

I – A AÇÃO DE DEMARCAÇÃO

Há no sistema jurídico brasileiro a chamada ação de demarcação de terras particulares (finium regundorum).

Como ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, 1968, pág. 402), no direito romano, a actio finiun regundorum sujeitava-se a regras diferentes. No direito clássico distinguiam-se dois procedimentos, a controvérsia de fine, que nascia quando fossem imprecisos os limites do ambitus, finis ou confinium, isto é, do espaço de cinco pés que separava os imóveis, e a controvérsia de loco, relativa ao litígio sobre o locus, isto é, o terreno que ultrapassava os cinco pés do finis e que integrava o próprio campo, a qual era dirimida pelos meios ordinários, possessórios (interditos) ou petitórios (reivindicação). No direito justiniâneo, em virtude do desaparecimento do ambitus obliterava-se a distinção entre a controvérsia de fine e a controvérsia de loco. A ação de limites é uma só.

Sendo uma ação imobiliária exige-se que o cônjuge da parte dê seu consentimento para a propositura da ação e seja citado, quando o outro for promovido.

Essa ação que será estudada é diversa da ação de divisão de terras particulares (communi dividundo), que objetiva a divisão da propriedade comum com a extinção do condomínio. Aliás, pode-se cumular o período de divisão com o de demarcação, sendo citados condôminos e confrontantes. As pretensões de demarcar e dividir vão se solucionar na primeira fase. Julgados ambos os pedidos procedentes, demarca-se o primeiro; depois de homologada a demarcação, divide-se (artigo 947).

Todo proprietário tem o direito de usar e gozar da coisa em toda a sua plenitude. Para que o referido uso e gozo atinjam suas reais finalidades, é necessário que a coisa esteja devidamente individualizada. Em se tratando de imóvel, as terras deverão estar delimitadas, com visíveis marcos, naturais ou artificiais, no intuito de que o dono possa ter a exata noção dos limites de seu direito.

Assim pode ocorrer que nas terras, urbanas ou rurais, não haja marcos visíveis que as diferenciem de outras, em correspondência com o título dominial que as representa.

Para a procedência desses pedidos de demarcação mister se faz a confusão de limites.

Além do titular da propriedade assiste ainda aos titulares de direito real de gozo, como seria o caso do enfiteuta, do usufrutuário e do usuário, com imprescindível citação do nu-proprietário. Certamente o possuidor ou ainda os titulares de direitos pessoais como o locatário e o comodatário não são legitimados para tal ação.

Tem-se do CPC de 2015:

“Art. 574. Na petição inicial, instruída com os títulos da propriedade, designar-se-á o imóvel pela situação e pela denominação, descrever-se-ão os limites por constituir, aviventar ou renovar e nomear-se-ão todos os confinantes da linha demarcada.

Art. 575.  Qualquer condômino é parte legítima para promover a demarcanda do imóvel comum, requerendo a intimação dos demais para, querendo, intervir no processo.

Art. 576.  A citação dos réus será feita por correio, observado o disposto no art. 247.

Parágrafo único.  Será publicado edital, nos termos do inciso III do art. 259.

Art. 577.  Feitas as citações, terão os réus o prazo comum de 15 (quinze) dias para contestar.

Art. 578.  Após o prazo de resposta do réu, observar-se-á o procedimento comum.”

Por outro lado, independente de ação judicial, a demarcação poderá ser feita amigavelmente, por escritura pública, desde que as partes sejam capazes.

 

II – O PROCEDIMENTO DA AÇÃO DEMARCATÓRIA 

Qualquer condômino do imóvel é parte legítima para a ação.

A demarcação poderá ser total ou parcial.

O procedimento de demarcação se compõe de suas fases distintas: a primeira que vai até o julgamento da pretensão de demarcar; a segunda que é a fase executória e que termina com a homologação dos trabalhos materiais da demarcação. Será possível a cumulação do pedido de demarcar com a de divisão, citando-se os confrontantes e condôminos.

O autor, ao fazer o pedido de demarcação, deverá indicar o imóvel pela sua situação e denominação, bem como descrever os limites que pretende constituir, aviventar ou renovar, nomeando os respectivos confrontantes que devam ser citados.

A descrição dos limites não precisa ser de forma minuciosa, bastando as indicações de seus pontos extremos, objetivando aclarar o que está confuso

A ação é dúplice.

O valor da causa é o da estimativa oficial para o lançamento do imposto respectivo.

A competência para instruir e julgar a ação é a do foro da situação da coisa.

De acordo com o artigo 954 do CPC de 1973, o prazo de defesa dos promovidos é comum de vinte dias. Não se aplicaria o prazo em dobro, quando há litisconsórcio passivo.

A defesa do réu poderá ser a mais ampla possível, alegando que a demarcação não é necessária.

Já se vê que o ponto discutível (questão) a ser resolvida nessa ação envolve os limites dos imóveis, individualizando-os, de forma tal que, se um dos proprietários lindeiros ocupar área do outro, perderá a posse por ato de imissão judicial.

 

III – A QUESTÃO DA POSSE E A AÇÃO DEMARCATÓRIA 

Daí a questão da posse.

Há na posse um estado de fato. Mas nem todo estado de fato, como revela Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 1974, volume IV, pág. 21) relativamente à coisa ou à sua utilização é juridicamente posse. Às vezes o é. Outras vezes não passa de uma mera detenção, que muito se assemelha à posse.

Enquanto a posse reveste o possuidor de determinados poderes limitados apenas no concernente à disposição do bem, a detenção confere igualmente os poderes dados pela posse, e também limitados à disposição, sobretudo, se configura, principalmente, numa relação de subordinação e dependência ao proprietário do bem, restando ao detentor conservar a coisa em seu poder e não possuí-la, conforme se compreende na análise do artigo 1.198 do Código Civil, dessa forma, não é lícito intentar o detentor reaver o bem do possuidor indireto, como poderia fazer um possuidor direto, se este for aquele a quem é subordinado, contudo, poderá o detentor exercer seu direito de sequela em face de terceiros.

A título de exemplo prático, seria o caseiro, que usa, goza de um sítio e tem o direito de reaver de terceiros que pretenderem invadir, tomar parte de terra, ou algo do gênero, a fim de proteger o bem do proprietário, haja vista o seu dever de cuidado para com o sítio.

Trago a colação importantes conclusões do ministro  Luis Felipe Salomão:

“Complemento do conceito da posse- O Código não esgotou no art.485 conceito da posse porque em seguimento lhe ajunta dois complementos de natureza explicativa, quais?”

“Não é possuidor aquele que, achando-se em reação de dependência para com outro, conserva poder em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções sua”

O preceito teve a sua fonte remota na Lei XV, Dig, Liv. 41, tit. II, onde diz Gaio:

“Coisas a nós furtada entendemos que a deixamos de possuir do mesmo modo que a que se nos tira com violência; mas, se a furtasse o que está em nosso poder não perdemos a posse enquanto ele a tem, porque semelhantes pessoas adquirimos a posse, e esta é a razão pela qual parece que possui o escravo fugido, pois aquele que não nos pode privar da posse de outras coisas tampouco pode privar-nos da sua”

E proximamente, no art. 855 do Código Alemão:

“Quando alguém exerce o poder de fato sobre uma coisa em proveito de outro, em razão do ofício que desempenha em sua casa ou indústria ou por motivo de outra situação do mesmo gênero, que o obriga a se conformar com as ordens que recebe dele relativamente à coisa, só este último é possuidor“.

Finalmente, conceitua-se detenção como o exercício fático das faculdades de usar, gozar e reaver, pautado na subordinação e dependência do real proprietário ou possuidor, e limitado também ao poder de dispor e, sujeito a cessação dos seus efeitos mediante a vontade do subordinante.

A legislação permite que, cumulativamente, se faça queixa de turbação ou esbulho, tanto pelo promovente quanto pelo promovido, uma vez que a ação é dúplice.

A queixa de turbação ou esbulho deverá ser reconhecida na primeira fase do processo, quando o juiz decidir sobre a pretensão de demarcar, determinando o traçado da linha demarcanda, mas qualquer restituição do terreno somente se dá com a sentença final de homologação de demarcação.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.655.582, entendeu que pendência de ação possessória é condição suspensiva para ajuizamento de ação possessória.

Nos casos em que há disputa pela posse de terra, a pendência de julgamento do processo é condição suspensiva para o ajuizamento de ação demarcatória. Os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmaram o entendimento ao analisar recurso especial que questionou a necessidade de se extinguir o feito demarcatório em trâmite, como se lê de site informativo do STJ.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, a ação demarcatória, inegavelmente, tutela o domínio, diferenciando-se da ação reivindicatória, em verdade, quanto à individualização da coisa.

Além disso, a relatora concluiu que “diante da natureza petitória da ação demarcatória, inviável o seu ajuizamento enquanto pende de julgamento ação possessória, nos termos do que preceituado no artigo 923 do Código de Processo Civil de 1973”.

Como no caso, contudo, a disputa acerca da posse da terra foi solucionada, a ministra entendeu que a ação demarcatória deveria prosseguir entendimento que foi seguido à unanimidade pela turma julgadora. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT) havia extinguido a ação demarcatória, diante da impossibilidade jurídica do pedido. Na época, não havia julgamento de mérito sobre a posse das terras.

No STJ, o recurso foi parcialmente provido para que o tribunal de origem analise o mérito da ação demarcatória. Para o colegiado, a conclusão do TJMT acerca da impossibilidade jurídica do pedido foi correta – apesar de não aplicável à hipótese dos autos por ter havido julgamento da possessória –, já que a ação demarcatória se diferencia da reivindicatória quanto à individualização da coisa disputada.

Segundo a relatora, a regra do artigo 923 do CPC/73, aplicável ao caso, prevê apenas uma condição suspensiva para o ajuizamento da ação e, portanto, “não há qualquer razão que, neste momento, justifique a sua extinção”, tornando inócua a discussão acerca da aplicabilidade do artigo.

A ação demarcatória é instrumento processual posto à disposição tão somente do proprietário, com o propósito de tutelar o seu direito de estabelecer os limites de sua propriedade, com a demarcação ou delimitação compulsória da área, o avivamento de rumos apagados ou a renovação de marcos destruídos ou arruinados entre o prédio do autor e os prédios dos proprietários das áreas confinantes, em razão da existência de confusão de limites territoriais entre os imóveis. .

A ação demarcatória não se confunde com a reivindicatória, pois por meio desta discute-se o domínio de imóvel certo, perfeitamente identificado e que não sofre debates em torno de suas linhas divisórias, enquanto que, por intermédio daquela, objetiva-se definir quais os limites territoriais entre prédios que, embora possam estar formalmente descritos no título aquisitivo, em termos materiais ensejam discussão quanto à exata localização de suas fronteiras.

A ação demarcatória não objetiva somente a declaração de reconhecimento de domínio, uma vez que vem necessariamente atrelada à pretensão de demarcação da área controversa. Contudo, diante da natureza petitória da ação demarcatória, inviável o seu ajuizamento enquanto pendente de julgamento ação possessória, nos termos do que preceituado no art. 923 do CPC/73. 10. Conquanto se tenha concluído pela impossibilidade do ajuizamento da ação demarcatória enquanto pendente de julgamento ação possessória, verifica-se que, na hipótese, não se mostra mais útil a discussão acerca da aplicabilidade do art. 923 do CPC/73.

A proibição do ajuizamento de ação petitória enquanto pendente ação possessória, em verdade, não limita o exercício dos direitos constitucionais de propriedade e de ação, mas vem ao propósito da garantia constitucional e legal de que a propriedade deve cumprir a sua função social, representando uma mera condição suspensiva do exercício do direito de ação fundada na propriedade (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery – 16 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, p. 1493).

Sob essa ótica, a 4ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a possibilidade de ajuizamento de ação de usucapião enquanto pendente feito possessório, concluiu que “(…) é descabido intentar-se, na pendência de feito possessório, ação visando ao reconhecimento de domínio. Claro está que a ação de usucapião é tipicamente de reconhecimento de domínio, bastando que se atente para os termos em que vazados o art. 550 do Código Civil/1916 e o 1.238 do atual Código Civil, nos quais ressai a pretensão de declarar-se, por sentença, o domínio invocado pelo autor. A proibição de propor-se ação de reconhecimento de domínio não se limita, portanto, à ação reivindicatória; estende-se ao ajuizamento também da ação de usucapião ”. O referido julgado foi assim ementado: USUCAPIÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO NA PENDÊNCIA DE PROCESSO POSSESSÓRIO. INADMISSIBILIDADE. ART. 923 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. – Na pendência do processo possessório é vedado tanto ao autor como ao réu intentar a ação de reconhecimento de domínio, nesta compreendida a ação de usucapião. Recurso especial conhecido e provido (REsp 171.624/MG, 4ª Turma, DJ 18/10/2004).

A distinção entre demarcação e reivindicação, segundo o entendimento doutrinário, reside na circunstância de que, na reivindicação, o autor reclama a restituição de área certa e determinada; havendo incerteza quanto à área vindicada, prevalece a demarcação. Ademais, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “o ponto decisivo a distinguir a demarcatória em relação a reivindicatória é ‘a circunstancia de ser imprecisa, indeterminada ou confusa a verdadeira linha de confrontação a ser estabelecida ou restabelecida no terreno” (REsp 60.110/GO, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,  DJ de 2/10/1995).

 

IV – A NECESSIDADE DA PERÍCIA

A perícia nessa lide é obrigatória, são feita conjuntamente por um agrimensor e dois arbitradores.

Tal procedimento instrutório tem por objetivo o levantamento da linha demarcanda, mas poderá ela concluir que a demarcação já está feita, caso em que o juiz, se entender procedente tal pronunciamento, deverá julgar o pedido de demarcação improcedente, ainda que o promovido tenha com ele concordado.

Os peritos que se nomeiam nesta fase continuam no encargo na segunda, podendo as partes indicar assistentes técnicos para os arbitradores e para o agrimensor, nos termos da lei, formando ainda quesitor, na primeira fase, como enfocou Fidélis dos Santos (Manual de direito processual civil, volume III, 4ª edição, pág. 75).

Concluídos os trabalhos, os arbitradores devem apresentar de forma minuciosa laudo sobre a linha demarcanda, e o agrimensor deverá juntar a planta da região e o memorial das operações de campo, envolvendo o relato completo e minucioso de tudo o que foi feito in loco.

Os títulos existentes deverão orientar o trabalho dos peritos. São ainda importantes dados de orientação, antigos marcos, rumos a fama da vizinhança, isto é, o que se aceita como linha divisória entre os que estão fixados nos locais próximos, informações de antigos moradores, como já ditava o artigo 957 do Código Civil de 1973. Mas os títulos são os elementos mais importantes para a perícia.

Cumpridas as diligências, as partes terão o prazo comum de dez dias para alegar o que julgarem conveniente.

 

V – A NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA E OS RECURSOS

A sentença determinará o traçado da linha demarcanda, numa decisão de eficácia declaratória e ocasionalmente constitutiva.

Por ser um procedimento especial, haverá uma fase executória que exige a formação de trabalhos objetivando a definição de marco primordial, marcos artificiais e naturais.

VI – A FASE DE EXECUÇÃO NA DEMARCAÇÃO 

Na fase da execução, todas as operações de campo serão consignadas em planta e memorial descritivo de forma que haja identificação a qualquer tempo.

Concluídos os trabalhos do agrimensor, a linha deverá ser percorrida pelos arbitradores para conferência de marcos e rumo.

As partes deverão se pronunciar sobre eventual divergência dos peritos.

Entendendo desnecessário qualquer reparo, ou após determinar correções e retificações, o juiz manda lavrar o auto de demarcação. O auto é o retrato escrito da demarcação, pois nele os limites deverão ser minuciosamente descritos de acordo com o memorial e a planta (artigo 965 do CPC de 1973).

O juiz, certificada a fidelidade do auto, homologará a demarcação.

O recurso contra a sentença homologatória de demarcação é apelação que deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo. De tal sorte, tal sentença deve ser levada ao Registro de Imóveis (Lei 6.015, artigo 167, I, 23).

 

VII – A ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO 

Já, no direito romano, a divisão podia ser voluntária ou judicial. A primeira ocorria quando os condôminos espontaneamente realizavam, entre si ou a estranhos, atos de transmissão da propriedade. A segunda podia ser intentada através de uma çaão, já prevista na Lei das XII Tábuas, a actio communi dividundo, na qual o juiz inicialmente dividia a coisa em partes proporcionais às quotas dos vários sócios e, em seguida, lhe adjudicava; se, porém, a divisão não pudesse ser perfeita, o condômino que houvesse recebido mais era obrigado a indenizar o menos contemplado. Enfim, se a divisão não fosse possível, o juiz vendia a coisa a um terceiro, repartindo o produto da venda entre os sócios (socii), ou a um destes, que pagava aos demais uma quantia proporcional ao valor de suas cotas.

A divisão tinha um caráter atributivo de propriedade e não meramente declarativo, como no direito moderno. A adiudicatio era meio de aquisição de domínio.

No direito romano, já se via a actio communi dividundo, como mista. isto é, tam in rem quam in personam; além de real era pessoal porque regulava também as relações jurídicas pessoais oriundas da comunhão. No direito de Justiniano, o efeito pessoal independia do real ou propriamente da divisão, de sorte que a actio communi dividundo podia ser intentada apenas para as praestationes, durante a comunhão ou depois dela.

Trata-se de ação imobiliária.

A ação é dúplice.

Entende-se possível a cumulação dessa ação de divisão com a de rendimentos.

A divisão de terras como a demarcação é procedimento especial de duas fases. Na primeira, decide-se sobre a pretensão de dividir; na segunda, executam-se os trabalhos divisórios.

Quando, na primeira fase, já se verifica a impossibilidade completa de divisão, por ofensa às dimensões do módulo, o juiz deve, desde logo, indeferi-la; se, porém, houver dúvida ou possibilidade de formação de quinhões conjuntos, para suprir a exigência do módulo rural, a decisão deve ficar para a segunda fase.

O legitimado é o condômino. Se comunhão for de usufruto, uso ou enfiteuse é ainda possível a divisão entre os titulares do direito. Por certo, poderá haver comunhão de usufruto entre o proprietário das terras e o usufrutuário da parte ideal do imóvel, caso em que a divisão se faz necessária para estabelecer para se estabelecer a porção de terras sobre as quais recairá o direito de cada um.

Na inicial, o imóvel deverá ser descrito com precisão, indicando-se a denominação, situação, limites e características peculiares.

Há um litisconsórcio passivo necessário em que todos os condôminos e seus cônjuges respectivos devem ser indicados pelo nome, uma vez que a divisão somente se processa diante de todos os cônjuges.

Os réus que residirem na mesma comarca são citados pessoalmente ou por edital.

A contestação se dará em 20 dias.

Contra a sentença que julga a pretensão de dividir cabe o recurso de apelação em ambos os efeitos. Porém, da decisão que homologa a divisão, o recurso ainda será de apelação, mas somente com efeito devolutivo.

Na divisão há obrigatoriedade, durante a instrução, de se colocar marco primordial na estação inicial da medição, como ainda nos vértices dos ângulos, salvo se houver acidente natural que possa servir como tal.

Se a linha perimetral atingir benfeitoria permanente do confinante, feita há mais de um ano, para não a seccionar, o agrimesor a respeitará. Para esses efeitos, consideram-se benfeitorias as edificações, muros, cercas, culturas e pastos fechados, não abandonados a mais de dois anos (artigo 973, parágrafo único do CPC de 1973).

O agrimensor é quem atestará sobre o fato da medição, mas os arbitradores devem proceder ao exame das terras, culturas, edifícios e outras benfeitorias.

Os condôminos serão intimados para falar com relação a essa medição.

Decidida a questão da constituição de quinhões,  não se fazendo a divisão geodésica, o agrimensor e os arbitradores proporão, em laudo fundamentado, a forma de divisão.

Tendo havido decisão expressa sobre a constituição dos quinhões, o laudo deverá atendê-lo em rigor. Não tendo havido essa decisão, ou se houver necessidade de complementá-la, a forma de divisão será proposta de modo tal que se consulte quanto possível a comodidade das partes e que se respeite, para a adjudicação cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e suas benfeitorias, evitando ainda o retalhamento dos quinhões em glebas separadas, consoante o artigo 978 do CPC de 1973.

O plano de divisão devera um cálculo, onde constem os valores da divisão separadamente e o valor de cada quinhão. O cálculo é precedido de um histórico das diversas transmissões, até que se caia no título primitivo, atualizando-se os valores com referência aos seus títulos e folha dos autos onde se encontram (artigo 978, § § 1º e 2º do CPC de 1973).

As partes depois serão ouvidas.

A demarcação dos quinhões será feita por um agrimensor, assistido pelos arbitradores. As benfeitorias comuns que não comportarem divisão cômoda serão adjudicadas a cada um dos condôminos mediante a compensação.

Com os trabalhos de divisão terminados, o agrimensor deverá desenhar na planta das primeiras operações os quinhões e as servidões aparentes, organizando novo memorial, onde são descritos todos os quinhões individualmente, conforme forem traçados.

Os arbitradores percorrerão as linhas e conferirão o memorial e a planta, consignando um relatório escrito, a exatidão ou divergências encontradas.

Com as retificações necessárias o juiz, por despacho, ato irrecorrível, determina a lavratura do auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino.

O auto deve conter a confinação e a área do imóvel; a classificação das terras com o cálculo das áreas de cada consorte e a respectiva avaliação, ou a avaliação integral do imóvel, quando houver uma homogeneidade de terras; o valor e a quantidade de terras que vai caber a cada condômino, bem como as reduções e compensações resultantes da diversidade de valores das glebas de cada quinhão(artigo 980, § 1º, I a III do CPC de 1973).

Contra a sentença que homologa a divisão o recurso é a apelação, mas recebida apenas no efeito devolutivo. O recurso não impede a imediata imissão na posse do quinhoeiro, mas, enquanto não há o trânsito em julgado da sentença homologatória, não se pode abrir matrícula do quinhão, uma vez que em se tratando de registro imobiliário dada a certeza das relações jurídicas ali contidas, não iria se admitir uma provisoriedade.

Por outro lado, se houver uma divisão amigável, ela deve ser feita por escritura pública ou particular, consoante o valor do imóvel e que todos sejam capazes. Se houver interesse de incapazes deve intervir o Ministério Público.