A AUSÊNCIA
Luiz Felipe Candido de Oliveira
Em sentido comum, ausência quer dizer não presença, no sentido jurídico, ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar notícias, e sem deixar representante ou procurador, ou deixando, este não queira ou não possa continuar exercendo o mandato ou administrando os bens do ausente.
Diante do caso de ausência, prescrevem o Código Civil e o Código de Processo Civil, a Curadoria dos bens do ausente, e sucessão de seus bens, respectivamente.
Desaparecido alguém nas condições acima assinaladas, presume-se Ausente referida pessoa. Para que esse fato tenha efeitos jurídicos, necessário se faz a provocação do Judiciário pelo interessado ou pelo Ministério Público, para que seja declarada ausência e nomeado um curador para administrar os bens da pessoa Ausente, iniciando o processo chamado de Sucessão de Ausentes, composto por três etapas:
Curadoria dos Bens do Ausente (artigos 22 a 25 do Código Civil);
Sucessão Provisória (artigos 26 a 36 do Código Civil); e,
Sucessão Definitiva (artigos 37 a 39 do Código Civil).
Os bens do ausente também são tratados no Código de Processo Civil (vigente), artigos 1.159 a 1.169; e no Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) artigos 744 e 745.
CURADORIA DOS BENS DO AUSENTE:
A curadoria dos bens do ausente é a primeira fase do processo de sucessão de ausentes, em regra tem a duração de um (01) ano, ou excepcionalmente de três (03) anos na hipótese do ausente ter deixado procurador ou representante.
Nessa fase a legislação procura preservar os bens do ausente, evitando sua deterioração, para hipótese de seu eventual retorno.
Para chegar à etapa da Curadoria dos bens do Ausente, é necessário que os herdeiros ou o Ministério Público, solicitem ao juiz que seja declarada a ausência, e este por sua vez, mandará que sejam arrecadados (reunidos-especificados) os bens do ausente, providência que o juiz pode determinar de ofício. Após a arrecadação dos bens será nomeado um curador, pessoa responsável para cuidar do patrimônio do ausente.
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Apesar do Código Civil no artigo 25 ter sido omisso no caso do ausente que não tem cônjuge e vive sob o regime da União Estável, tendo então um (a) companheiro (a), o Enunciado 97 aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal-CJF, traz uma solução para a questão.
Enunciado 97 – Art. 25: no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).
O artigo 25 do Código Civil traz um rol necessário para nomeação do Curador:
O cônjuge, desde que não separado judicialmente ou, de fato, por mais de dois anos;
Em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, nessa ordem, precedendo os mais próximos aos mais remotos;
Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
A Sentença Declaratória de Ausência deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais, do último domicílio do ausente. (art. 9 do CC, e art. 94 da Lei 6.015/73 L. R. P.)
Código Civil – Art. 9º Serão registrados em registro público:
IV – a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.
Lei 6.015/73 – Art. 94. O registro das sentenças declaratórias de ausência, que nomearem curador, será feita no cartório do domicílio anterior do ausente, com as mesmas cautelas e efeitos do registro de interdição, declarando-se:
1º) data do registro;
2º) nome, idade, estado civil, profissão e domicílio anterior do ausente, data e cartório em que foram registrados o nascimento e o casamento, bem como o nome do cônjuge, se for casado;
3º) tempo de ausência até a data da sentença;
4º) nome do promotor do processo;
5º) data da sentença, nome e vara do Juiz que a proferiu;
6º) nome, estado, profissão, domicílio e residência do curador e os limites da curatela.
Feita a arrecadação, e nomeado o curador, publicam-se editais, reproduzidos de dois em dois meses durante um ano, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens – Código de Processo Civil artigo 1.161.
Código de Processo Civil – Art. 1.161. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
A curadoria cessa, por sentença judicial averbada no livro de emancipações, interdições e ausências, nos seguintes casos (artigo 1.162 do CPC):
Comparecendo o ausente, seu procurador ou quem o represente;
Sobrevindo certeza da morte do ausente;
III. Depois de passado um (01) ano da arrecadação dos bens do ausente.
Código de Processo Civil – Art. 1.162. Cessa a curadoria:
I – pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente;
II – pela certeza da morte do ausente;
III – pela sucessão provisória.
Código de Processo Civil – Art. 1.163. Passado 1 (um) ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão.
SUCESSÃO PROVISÓRIA:
Prolongando-se a ausência o legislador passará a se preocupar com o interesse dos sucessores, a situação jurídica do patrimônio do ausente já não pode mais permanecer apenas sob a transitoriedade da curadoria, fazendo-se necessária a abertura da SUCESSÃO PROVISÓRIA. É a segunda fase do processo de sucessão de ausentes.
Decorrido um (01) ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três (03) anos, havendo ele deixado representante ou procurador, podem os interessados, requerer a abertura da sucessão provisória (art. 26 do CC, e art. 1.163 do CPC).
Código Civil – Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
Código de Processo Civil – Art. 1.163. Passado 1 (um) ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão.
1º Consideram-se para este efeito interessados:
I – o cônjuge não separado judicialmente;
II – os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;
III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte;
IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.
2º Findo o prazo deste artigo e não havendo absolutamente interessados na sucessão provisória, cumpre ao órgão do Ministério Público requerê-la.
Consideram-se interessados, as pessoas a quem a Lei confere legitimidade para requerer a abertura da Sucessão Provisória (art. 27 do CC, e art. 1.163 §§ 1oe 2o do CPC):
a) O cônjuge não separado judicialmente, ou o separado de fato a mais de dois anos;
b) Os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
c) Os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; e
d) Os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:
I – o cônjuge não separado judicialmente;
II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Decorridos os prazos acima citados e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente (art. 1.163 § 2º do CPC).
Requerida a abertura da sucessão provisória, citam-se pessoalmente os herdeiros presentes na comarca, bem como o curador e, por edital, os demais. Também devem ser citados o cônjuge e o Ministério Público.
A citação dos herdeiros faz-se para que ofereçam provas de sua qualidade de sucessores do ausente.
Código de Processo Civil – Art. 1.164. O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para oferecerem artigos de habilitação.
Passada em julgado a sentença que determinou a abertura da Sucessão Provisória, procede-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens.
Porém, ainda que concluído antes o inventário, os bens somente são entregues aos herdeiros cento e oitenta (180) dias depois de publicada pela imprensa a sentença que determinou a abertura da sucessão provisória.
Este prazo é concedido ao ausente para que, ao ter conhecimento das sérias consequências de seu desaparecimento, possa mudar de ideia e talvez retornar.
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Não comparecendo herdeiro ou interessado que requeira o inventário, a herança será considerada jacente.
Art. 28 § 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
É bastante provável que, no acervo do ausente, figurem alguns bens móveis sujeitos ao perecimento ou ao extravio, situação mediante a qual o juiz, reputando conveniente, determinará sua conversão em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, em caráter provisório e condicional, prestar garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Se não o fizerem, não serão imitidos na posse, ficando os respectivos quinhões sob a administração do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz e que preste dita garantia, trata-se de uma medida de segurança jurídica. São, porém, dispensados de prestar essa garantia os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros.
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.
1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
O descendente, o ascendente ou o cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seu, todos os frutos e rendimentos dos bens que couberem a este, já os outros sucessores, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte, e os credores de obrigações vencidas e não pagas, deverão capitalizar na forma da lei, metade desses frutos e rendimentos, para o caso de retorno no ausente. Se o ausente aparecer, ficando provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
Se durante a posse provisória o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, cessarão as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando estes obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono; porém se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
A sucessão provisória cessará, se houver o comparecimento do ausente, ou converter-se-á em sucessão definitiva nos seguintes casos: (arts. 37 e 38 do CC, e art. 1.167 inciso III do CPC).
Quando houver certeza da morte do ausente;
Dez (10) anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória;
Quando o ausente tiver oitenta (80) anos de idade e houverem cinco (05) anos das suas últimas notícias.
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.
Código de Processo Civil – Art. 1.167. A sucessão provisória cessará pelo comparecimento do ausente e converter-se-á em definitiva:
I – quando houver certeza da morte do ausente;
II – dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória;
III – quando o ausente contar 80 (oitenta) anos de idade e houverem decorrido 5 (cinco) anos das últimas notícias suas.
SUCESSÃO DEFINITIVA:
Após um longo período de ausência é autorizada, por nossa legislação, a abertura da sucessão definitiva. Essa é a terceira fase no processo de sucessão de ausentes.
Poderá a Sucessão Provisória converte-se em Definitiva se satisfeitas as seguintes condições (art. 1.167 do CPC):
a) quando houver certeza da morte do ausente;
b) a requerimento dos interessados, dez (10) anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória, com o levantamento das cauções prestadas;
c) provando-se que o ausente tinha 80 (oitenta) anos de idade, e que a cinco anos não se tem notícias suas, note-se que a disposição não tem natureza alternativa, de modo que as duas exigências — o ausente contabilizar 80 (oitenta) anos e suas últimas notícias datarem de cinco (05) anos — devem figurar simultaneamente para a incidência do comando legal.
Autorizada à abertura da sucessão definitiva, presume-se a morte do ausente, porém a conversão não é desde logo tão definitiva quanto a denominação dá a entender.
O nosso ordenamento jurídico encara a ausência como fenômeno transitório, embora capaz de deflagrar a sucessão provisória e, em sequência, a sucessão definitiva. A abertura da sucessão definitiva e a consequente entrega do patrimônio do ausente aos interessados não implicam, necessariamente, o perdimento ou a transferência irreversível do patrimônio do suposto morto para os sucessores.
Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da Sucessão Definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão somente os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Código de Processo Civil – Art. 1.168. Regressando o ausente nos 10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão definitiva ou algum dos seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes só poderão requerer ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo.
Há, porém um limite temporal de dez anos a essa reversibilidade. O regresso do ausente, após os dez anos subsequentes à abertura da sucessão definitiva, não lhe conserva o acervo patrimonial, porque agora a transferência dos seus bens que se operou, está definitivamente consolidada e coberta pela intangibilidade, por força da decadência, isto é, extinção de um direito por haver decorrido o prazo legal prefixado para o seu exercício.
Se, entretanto, o ausente não regressar nesses dez anos, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do município ou do Distrito Federal, a depender de sua localização, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal (artigo 39 § único do Código Civil).
Art. 39 – Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.
Estas são as disposições dos Códigos Civil e de Processo Civil sobre a Ausência, um procedimento em que desde o primeiro momento atenta para a manutenção do patrimônio da pessoa desaparecida, até seu eventual retorno, ou a partilha de bens entre seus sucessores. Portanto, sua necessidade parte do patrimônio da pessoa ausente. Caso o patrimônio seja grande, a urgência será maior na solicitação da Declaração Judicial de
Ausência, se a pessoa desaparecida não tiver patrimônio ou o patrimônio for pequeno, sem necessidade de administração, dispensável será a solicitação de tal Declaração.
